智能编辑：人工智能写作软件使用者的著作权侵权规制*

□文│王晓巍

在“大数据作品信息库”与“智能写作软件”深度融合的互联网环境中，使用者可以自行操控人工智能写作软件，对世界名著、网络文学作品、媒体评论等海量信息源进行数字化整合，生成“混合式”的文字内容。此类人工智能写作软件与写作者协调配合的写作方式被称为“智能化写作”。[1]然而，人工智能写作软件却引发了一系列文学作品的版权纠纷，例如，热播电视剧《锦绣未央》的原著作者，涉嫌“借助‘网络文学智能写作软件（人工智能软件）’抄袭219部作品”，而被控诉侵犯多部文学作品的著作权（以下简称此案为“锦绣未央案”）。[2]众所周知，传统文学作者的创作需要阅历体验、阅读积累、素材筛选等多方面的准备功夫，但是在智能写作软件使用者的写作过程当中，传统写作的准备功夫却被软件轻易替代了。如果《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）不能及时对此类软件的使用行为加以规制，那么程序化的“写作套路”与“写作规律”必然会侵蚀以“独创性”为根基的文学作品，打击文学创作者的创作积极性，最终将会侵蚀整个文学产业。然而，人工智能写作软件使用者凭借该软件的智能化功能进行文学创作，加大了认定“侵权内容与原作品内容实质性相似”的难度。[3]本文拟从人工智能写作软件导致的网络文学作品版权侵权问题出发，重点探析此类软件使用者对原作品的违法使用行为，旨在探寻“认定人工智能写作软件使用者的著作权侵权”之法，规制此类软件使用者的著作权侵权行为，捍卫作者原创，从而引导文学产业的健康走向。

一、人工智能写作软件引发的著作权侵权规制困境

人工智能写作软件属于人工智能文字处理的范畴，具有广泛的实用性。在人工智能软件日益普及的时代，使用者已经能够自行操控写作软件，在源数据的基础上，使此类软件自动输出新型“混合式”文字内容。[4]人工智能写作软件所输出的文字内容，需要输入海量的源数据作为自身的“原料”，而大量源数据出自享有著作权的文学作品。诸如此类为人工智能写作软件提供源数据内容的在先作品，即为“源作品”。

1.人工智能写作软件的使用行为对“源作品”著作权的冲击

纯粹由人工智能写作软件对源作品进行数字化加工，所输出的文字内容无疑是对源作品的重新整合，并不含有人类作品的“独创性”成分，因而也就不构成现行《著作权法》意义上的作品。[5]但是，写作者有意利用人工智能写作软件进行文学创作，擅自使用源作品，并以该软件辅助创作，使该软件生成的“混合文字内容”既含有源作品整合而成的“搭配成分”，也含有人类创作的“独创性表达成分”。如此一来，人工智能写作软件使用者创作的“混合文字内容”便具备了《著作权法》的作品构成要件，[6]从而冲击源作品的专有权利控制范围和源作品的既定著作权益。

2.规制人工智能写作软件使用者著作权侵权的现实难题

人工智能写作软件使用者创作的“混合文字内容”因为涉及在先源作品的大数据整合，使得规制此类软件使用者的著作权侵权的过程存在以下现实难题：一是人工智能写作软件生成的文字内容涉及庞大的源作品数据库，并且源作品的内容零散分布于软件所生成内容的不同部分，致使认定“混合文字内容与源作品内容实质相似”的举证难度增大；二是人工智能写作软件使用者承担的侵权责任由于主观过错难以被证明，致使与主观过错程度呈正相关的“赔偿损失”额度不足以填补源作品的著作权益损失，造成“侵权成本低，维权成本高”的利益失衡局面。

二、人工智能写作软件使用者的著作权侵权分析

人工智能写作软件使用者在既无源作品著作权人授权，又无法律明文规定的情况下，擅自使用源作品的内容，与《著作权法》的激励机制相冲突，不利于文学产业的良性发展。因此，《著作权法》应当对人工智能写作软件使用者的侵权性创作行为加以分析与规制，从而引导创意文化产业的合法化、规范化、健康化发展。

1.《著作权法》规制人工智能写作软件使用者著作权侵权行为的必要性

人工智能写作软件使用者辅以数字技术，按照主观创作意图，擅自整合源作品的数据，并在源作品的整合内容基础上创作出“混合作品”的行为，削弱了相关著作权的控制力。而《著作权法》之所以对源作品配置专有性人身权和财产权，是为了激励著作权人创造更多有益的“智力创新成果”，并在创新成果总量增加的基础上促进人类社会的进步。[7]人工智能写作软件使用者擅自使用源作品的内容，与《著作权法》的激励机制相冲突，损害了源作品的著作权益，挫伤了作者的原创动力，不利于文学产业的良性发展。因此，《著作权法》有必要对人工智能写作软件使用者的侵权性创作行为加以分析和规制。在“智能化写作”发展的时代，“依法认定人工智能写作软件使用者的侵权行为及法律责任”已经成为原创作者的共同权益诉求，[8]但是，在知识共享的互联网环境中，规制人工智能写作软件使用者的著作权侵权，不能简单适用现行《著作权法》第47条对“剽窃（抄袭）”的侵权认定模式，应当在司法实践中平衡软件使用者和源作品著作权人之间的利益，进而准确适用现行《著作权法》第47条的相应规定。

2.人工智能写作软件使用者的著作权侵权归类

从学理角度分析，现行《著作权法》第47条规定的侵权行为，按照侵权行为与著作权控制范围的关联程度，分为直接侵权和间接侵权。[9]著作权侵权的归类，正是为准确适用《著作权法》第47条做思想指引。根据上述两类著作权侵权行为的法律内涵和相关法理内容判断，人工智能写作软件使用者的侵权属于现行《著作权法》第47条规定的“直接侵权”，即“直接剽窃（抄袭）”，[10]其判断依据包括两方面内容：一是人工智能写作软件使用者直接将源作品的内容用于创作过程，且创作的内容直接包含源作品的相关内容，无论该软件使用者是否具有主观过错，都直接侵犯了源作品的著作权控制范围，系直接侵权行为，且该侵权行为不以主观过错为要件；二是间接侵权以直接侵权为前提，若无直接侵权，就不存在间接侵权，而人工智能写作软件使用者虽然借助了软件进行创作，但该软件是创作的辅助工具，只是为使用者的创作行为提供条件，在使用者的创作过程中无从认定该软件的直接侵权行为，那么软件使用者也就谈不上间接侵权。将人工智能写作软件使用者的侵权归类于直接侵权，其现实意义在于：当判定直接侵权行为的法律责任时，在现行《著作权法》有明确规定的情况下，适用“无过错责任原则”，[11]以减少被侵权主体的不必要举证责任，使被侵犯的著作权益及时得到充分救济，平衡权利主体与侵权行为主体之间的利益关系。

三、“认定人工智能写作软件使用者著作权侵权”的具体操纵——“黑箱理论”的实际应用

在明确了人工智能写作软件使用者的著作权侵权行为系直接侵权之后，“认定软件使用者侵犯源作品著作权”的逻辑思维就有了进一步推演的精准方向。在《著作权法》的直接侵权理论指导下，规制著作权侵权行为的后续重点内容就集中到了“关键侵权环节”，即现行《著作权法》第47条第（五）项规定的“剽窃（抄袭）”认定环节。对于人工智能写作软件使用者的著作权侵权行为而言，其关键侵权环节——剽窃（抄袭）的认定问题主要是判断智能写作软件使用者的“混合作品”与原创作者的“源作品”之间是否存在“实质性相似+接触”的侵权情境，而在司法实践中判定侵权情境需要根据实际情况转化运用“黑箱理论”。所谓“黑箱理论”，是指在既打不开又不能从外部观察其内部状态的系统中，通过洞察对象的诸多性质和运动规律来达到研究目的的手段和方法。[12]在分析人工智能写作软件使用者的著作权侵权问题时，人工智能写作软件就相当于某种黑箱，它的内部状态和数据加工过程不为人知，但是可以通过信息的输入与信息的输出，来确定它在著作权侵权过程中所发挥的作用，从而清楚地分析软件使用者的关键侵权环节，以准确适用相关法律规定。

1.认定人工智能写作软件使用者的“混合作品”与“源作品”之间的实质性相似

在人工智能写作软件输出的文字内容基础上，如何判定“人工智能写作软件使用者创作出的混合作品与为软件提供输入信息的源作品之间存在的实质性相似之处”，是著作权侵权认定环节的重点。《著作权法》层面上的实质性相似是具有开放性的法律原则，属于法院自由裁量权的范畴，并且是著作权侵权纠纷的核心法律问题。[13]以“琼瑶诉于正侵害其著作权案”（以下简称“琼瑶案”）为例，琼瑶诉称《宫锁连城》与《梅花烙》的“情节”存在实质性相似。该案的审理法院采纳《著作权法》的重要学理思想，即“实质性相似+接触”的原则，[14]并运用“整体观感法”分析前后两部作品之间的实质性相似，[15]来判断是否构成现行《著作权法》第47条第（五）项规定的“剽窃（抄袭）”。最终，琼瑶案的终审判决指出：“在台词不同而情节却存在实质性相似的情况下，仅根据台词表达来否定前后两部作品之间的相似性，对原作者而言是不公平的”。[16]通过综合对比前后两部作品的情节，该案的终审法院判定：作品的具体情节属于作者的思想表达内容，据此认定，剧本《宫锁连城》作品涉案情节与原告作品《梅花烙》的整体情节具有创作来源关系，构成对《梅花烙》改编的事实，侵犯了《梅花烙》作者的改编权。

与琼瑶案不同，锦绣未央案涉及智能写作软件的使用行为，加剧了认定前后两部作品实质性相似的复杂性，但是运用上述黑箱理论研究方法，可以简化人工智能写作软件带来的复杂性，从而合理借鉴琼瑶案的裁判经验，充分认定人工智能写作软件使用者的混合作品与源作品之间的实质性相似。正如前所述，在认定混合作品与源作品存在实质性相似的过程中，人工智能写作软件就相当于“黑箱”，通过分析软件的输入信息（即为人工智能写作软件提供数据的“源作品”内容）与输出信息（即人工智能写作软件对输入的“源作品”内容加工后，所生成的混合文字内容），并联系“实质性相似”的判定标准，来分析软件使用者的行为性质。以锦绣未央案为例，一旦被控告的侵权行为人使用了人工智能写作软件进行创作，那么判断被控侵权的混合作品与源作品是否存在实质性相似，应当合理运用整体观感法来判断，把涉案作品的情节及素材的创编内容做整体对比，当涉案作品的相似情节在作品整体层面上达到排除“巧合”的程度，则可以认定涉案作品之间存在实质性相似，从而为准确适用现行《著作权法》第47条第（五）项的法律内容备足实质条件。

2.认定人工智能写作软件使用者对“源作品”的接触

著作权侵权的认定原则为“实质性相似+接触”，由此可见，“接触”也是认定著作权侵权的必要内容。[17]在国外的《著作权法》司法实践当中，“接触”是一种事实的证明，即证明享有著作权的作品在被控侵权作品之前有公之于众的客观事实，而佐证这一客观事实的条件是：被控侵权的作品与在先作品存在明显相似内容，足以排除在后作品的独立创造可能性。[18]在国内的《著作权法》司法实践当中，“接触”的情况之一便是作品已处于公之于众的状态。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“公之于众”是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成要件。例如，在琼瑶案中，法院判定：电视剧《梅花烙》的公开播出即可达到剧本《梅花烙》内容公之于众的效果，满足了侵害著作权中的接触要件。

由此而论，认定人工智能写作软件使用者对源作品的接触，重点是证明享有著作权的源作品在被控侵权之前具有公之于众的客观事实。运用黑箱理论的研究方法进行分析，源作品作为“黑箱”的输入信息，对作为“黑箱”的智能写作软件施加影响，然后人工智能写作软件对源作品的影响作出反应，从而生成混合作品的基础文字内容。由此判断，在软件使用者创作的混合作品与源作品存在实质性相似的前提下，混合作品的作者对源作品的利用符合以下情况之一，即可认定为“接触”：一是源作品在输入人工智能写作软件之前，已经在互联网或现实环境中公开发表，处于“公之于众”的状态；二是源作品虽未发表，但是有证据证明人工智能写作软件采用了该源作品作为输入信息，从而为利用该软件创作混合作品的作者提供了接触源作品的“合理状态”。综上所述，运用黑箱理论，正确适用“实质相似+接触”的侵权认定规则，根据现行《著作权法》第47条第（五）项的规定，从而依法认定智能写作软件使用者的著作权侵权行为及其法律责任，充分维护原创作者的著作权益。

四、结语

人工智能写作软件使用者凭借软件的“大数据作品信息库”和“智能写作功能”，违法擅自使用源作品的内容进行“混合作品”的创作行为，构成对源作品著作权的直接侵权。在著作权直接侵权的制度体系中，认定人工智能写作软件使用者对源作品著作权的侵权行为，不以行为主体的“主观过错”为侵权构成要件，从而降低源作品著作权人的维权成本，以平衡源作品著作权人与侵权行为人之间的利益关系。[19]在明确了人工智能写作软件使用者的侵权行为属于《著作权法》中的直接侵权之后，人工智能写作软件使用者的关键侵权环节就是具体认定“实质性相似+接触”的侵权情境，从而为正确适用现行《著作权法》第47条的规定奠定充分的法律条件。运用黑箱理论的研究方法分析，人工智能写作软件使用者关键侵权环节的司法认定工作应聚焦于软件的输入信息与输出信息，并采用整体观感法分析源作品与混合作品之间的实质性相似以及接触可能性状态，进而确定软件使用者对源作品的具体侵权情境。总而言之，规制人工智能写作软件使用者对源作品著作权侵权的过程，应当在“鼓励内容创新和技术创新的”前提下，遏制违法行为者利用技术捷径窃取原创作品的智慧成果，保障优质独创性作品的预期著作权益得以实现，从而为创意文学的健康发展之道指引方向。

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