网络出版服务提供者的刑事责任及现实防控*

□文│王海一 俞 锋

由云计算、大数据、人工智能等信息网络技术组成的“互联网+”深刻影响着传统的互联网产业格局与利益分配，并引发各种产业乱象，有的甚至触及刑法边界。网络服务提供者是网络信息传输链条中的核心，更是网络内容的“把关人”，法律法规也因此赋予其诸多管理责任，甚至升至由刑法直接管辖的高度。

一、问题的提出

《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）对网络服务提供者的违法行为规制主要体现为“帮助信息网络犯罪活动罪”和“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。综合此前的刑法规制活动，我国已拥有三种适用网络服务提供者的刑事责任模式：共犯责任、共犯正犯化责任和不履行法定义务责任。

对此，关于网络服务提供者的刑法规制以及刑事责任引起学界广泛讨论与研究。其一，对于帮助信息网络犯罪活动罪，甫一出现便受到大量学者的研究，周光权对网络服务提供者中立帮助行为被认定为犯罪提出质疑，[1]张明楷指出该罪不是帮助犯的正犯化而是帮助犯的量刑标准，[2]于志刚认为网络犯罪帮助行为目前“单向双轨三核”的应对模式存在缺陷。[3]其二，对于拒不履行信息网络安全管理义务罪，大量学者明确了其犯罪构成，从整体上阐述、把握其法律适用问题。对此，皮勇认为拒不履行信息网络安全管理义务罪存在过度犯罪化之缺陷，[4]而刘宪权则指出该罪存在情绪性立法色彩。[5]其三，从整体刑事责任的角度来看，涂龙科提出一方面要对网络服务提供者的义务进行类型化区分，从而合理限定刑事责任范围；[6]另一方面三种刑事责任的适用范围重合，应厘清三者关系才能更好地明确刑事责任。[7]大量学者从不同角度针对网络服务提供者的管理义务以及刑事责任模式进行了全面剖析，并就网络服务提供者的刑事责任问题，大致形成“共犯责任、共犯正犯化责任和拒不履行法定义务”三种模式。现实中，因为具体领域及个案本身的差异性，三种责任模式之间存在适用范围部分重合、刑罚失衡的现象。重点在于具体适用时正确区分“通谋”和“明知”的责任、“明知”与不履行法定义务的责任并严格限制中立帮助行为的处罚范围。针对具体领域应当依据不同网络服务提供者的功能、职责和作用、影响等，明确其刑事责任的构成及责任范围。

此前种种，为研究我国涉及网络服务提供者的犯罪提供了新思路，促进了刑法对涉互联网及其相关产业活动的规制和完善。然而这些研究多半都是针对网络服务提供者这一相对笼统的群体概念所作出的，少有针对具体领域网络服务提供者刑事责任问题的研究。网络出版服务提供者作为网络出版领域中的责任主体，是网络服务提供者的特殊类型，既拥有一般网络服务提供者的共性，可以有效适用《刑法修正案（九）》的相关规定，也具备自身独特的特征要素，属于广义的“出版”范畴，可能适用与出版行为有关的刑事罪名，具有值得我们特别关注的专属问题。为规范网络出版秩序，有必要采取科学的立法以明确网络出版服务提供者具体的刑事责任标准及其认定程序。同时也应高度关注网络出版服务提供者刑事风险的防控问题，有效应对日益严峻的刑事立法趋势，保障网络出版产业健康可持续发展。

二、刑事责任认定的典型样态

众所周知，网络出版是现代出版的一种新型样态，其最大特点是基于网络传播所形成的公开性。网络出版物除了传播范围广、速度快、受众群体庞大，具有显著的公开性，还比普通网络信息具有内容承载的相对隐秘性。就网络出版服务提供者而言，一方面，鉴于其所从事的网络出版具有显著的时效性、公开性、创新性强等特征，其内容在发布之时最具有版权价值，若根据通知、删除义务来保护版权，事实上使得出版作品的版权价值急剧降低。因此，如果将网络出版中网络服务提供者的内容管理义务也仅限于通知、删除义务的话，显然缺少应对网络出版内容特性的针对性。另一方面，由于网络出版本质上属于“出版”范畴，当网络出版服务提供者属于“网络信息内容提供者”类型（即Internet Content Provider, 简称 ICP）时，其自行组织信息内容并向公众传播的行为则可能因非法出版、发行非法出版物而构成非法经营罪。因此，网络出版服务提供者的刑事责任认定可能因为其行为模式的不同而区别于一般的网络服务提供者，针对网络出版服务提供者而言的刑事责任样态更为多元，主要包括以下两种。

1.未经批准提供网络出版物，可能构成非法经营罪

根据2016年出台的《网络出版服务管理规定》（以下简称《规定》），从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准并取得《网络出版服务许可证》。根据《规定》第六章所列举网络出版服务提供者的不法行为以及要承担的法律责任，其中针对第五十一条、第五十二条中的违法行为明确指出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从立法逻辑上看，《规定》将涉嫌犯罪的具体行为模式规定于行政规章之中，而将罪名及罪责规定在了《刑法》之中。需要我们在具体适用时严格按照罪刑法定原则加以分析。根据《规定》第五十一条，“未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏（含境外著作权人授权的网络游戏）……已经触犯刑法的，依法追究刑事责任”。可以说，这一行政规定通过批准许可制度对网络出版服务提供者进行主体资格限定，区分了网络出版服务提供者的特定类型，明确从事网络出版活动必须经过相关部门的事前审批和备案。一方面，这种批准制的存在让网络出版服务提供者将承担区别于一般网络服务提供者的义务与责任，特别是解决了针对网络游戏这类具有营利性、可能涉及他方著作权，且可能因为“版本升级”而“脱离”现行网络出版事前监管机制的行为，使其行为主体背负审查程序的限制。而同时，未经批准的出版行为符合最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所规定的“出版程序违法”，因此传播到网上的出版物自然也构成“非法出版物”。这在学理上完成了刑事追责的前提设定。另一方面，这是从事先审查的角度明确了网络出版服务提供者实行校对制度、审核制度等管理制度，保证网络出版物内容、形式合法，是对出版行为的一种明确要求。从刑事责任角度看，不仅明确了主观上“明知”的问题，同时也确定了此情形下网络出版服务提供者属于ICP类型，当非法出版行为达到“非法经营罪”所规定的社会危害性且符合该罪的犯罪构成要件时，应对责任主体以“非法经营罪”依法追究刑事责任。

这里需要特别注意将上述刑事责任认定与在网络出版服务中仅为传播网络信息提供中介服务的主体（即网络中介服务者，包括网络接入服务提供者Internet Access Provider, 简称 IAP、网络平台提供者Internet Presence Provider, 简称 IPP）区分开来。此两种类型的网络出版服务提供者涉嫌违法时，通常是在行政监管部门责令其停业整顿、改正后拒不履行安全管理义务的，才会触犯拒不履行信息网络安全管理义务罪，承担拒不履行法定义务的刑事责任。

2.放任出版、传播含有违法违规内容，可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪

根据《规定》第五十二条的规定，“出版、传播含有本规定第二十四条、第二十五条禁止内容的网络出版物的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此条中的违法违规内容包含泄露国家秘密，宣扬淫秽、色情、赌博、暴力、教唆犯罪或者邪教、迷信，散布谣言，扰乱社会秩序，危害社会公德或者民族优秀文化传统的内容。因此条规定涉及的禁止范围极广，网络出版服务提供者行为可能触及共犯正犯化责任和不履行法定义务责任等多项刑事责任。

“快播案”是网络出版服务提供者承担刑事责任的一个经典案例。快播公司及王欣等人明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频，但出于扩大经营、非法牟利目的，拒不履行监管和阻止义务，放任快播公司构建的网络服务系统被用于传播大量淫秽视频，具有明显的社会危害性和刑事违法性。一审判决认定网络出版服务提供者的传播行为是典型的不作为，主观上对淫秽视频的传播是间接故意，并具有非法牟利的目的。在该案的定罪根据中，最值得关注的是对不作为的传播行为的认定。其一，快播公司被告单位明知快播网络系统为淫秽物品在互联网上大量传播提供了便利，却仍不履行网络安全管理义务，放任网络用户利用对等网络（P2P）共享技术上传淫秽视频，放任自身利用 P2P 缓存技术存储并提供淫秽视频，从而达到牟利的目的。[8]其二，快播公司在相关监管部门对其责令整改之后，暂时进行一些检查监督工作，等待验收合格过后便又恢复放任行为，这依然是“拒”不履行义务的体现。该案二审裁定与一审有些许不同，二审认为该案中网络出版服务提供者的行为是不作为与作为的双重结合。一方面，快播公司提供共享、缓存服务，对于用户上传的视频等内容不作任何限制，这符合了帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，明知视频上传者利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供互联网接入、网络存储等技术支持。这是一种积极的传播行为，需要承担共犯正犯化的刑事责任。另一方面，如一审所说，快播公司存在不作为的消极行为，符合了拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件，需要承担不履行法定义务责任。

综上可知，上述两种刑事责任的认定，既区分了网络出版服务提供者本身在服务类型上的差异，也针对具体网络出版服务行为中的“作为与不作为”清楚地界定了相应的刑事责任。

三、现实防控措施

基于以上分析，针对网络出版服务提供者刑事责任的最佳防控路径自然是自身的守法自律，当然也包括行业自律。《规定》第六条第二款显示了对网络出版行业自律的明确倡导：“国家鼓励组建网络出版服务行业协会，在出版行政部门的指导下制定行业自律规范，传播健康有益内容，抵制不良有害内容。”将正确的价值观融入技术、增强网络服务提供者行业自律是所有现实措施的前提基础。在网络出版领域，网络出版服务提供者应转变价值观，将社会主义核心价值观融入企业产品与服务中，及时强化服务质量与责任担当，平衡商业利益与社会责任；也可以建立自觉性与主动性相结合的行业自律模式。此外，较具有现实意义的防控措施还包括以下三方面。

1.建立健全数字化事前风险控制体系

网络出版服务提供者应通过设立“后台实名，前台自愿”的用户准入机制，完善身份认证措施，并对用户管理系统设置完善的日志功能，详细记录每个用户终端（ID）在平台的操作，完善分级管理与跟进整治管理流程。同时建立“失信者黑名单”制度，针对低俗、暴力、有害内容、违法信息的发表者ID实施“三阶段”管理，即“第一次警告并标记+第二次严重警告并限制认证[9]+第三次永久封禁”的具有惩罚性的渐进式权利限制措施。并要主动打破各类型网络出版服务提供者各自平台之间的数据孤岛，加强数据互通，实现用户行为数据共建、共享和网络环境共治。同时建立标准化的电子取证室，内容包含视频装置、音视频处理装置、大容量存储装置、显示终端、视频管理系统等。该电子取证室的内部系统网络可与相关行政部门连通，以便监管部门随时、实时调取相关违法内容的电子证据，完善电子证据的实时取证管理，利用计算机取证软件和工具，对以磁介质编码信息方式存储的计算机证据进行保护、确认、提取和归档。通过自动化取证管理模块，模拟进行多线程的网页快照抓取，针对上述人工智能为不同违法出版内容设置的等级进行多级目录采取、标签化处理，对页面地址栏、页面内容、页面ICP等信息进行标准化取证，形成规范的电子档案。[10]

2.构建全员参与型网络出版空间治理模式

优良健康的网络出版环境需要全社会的共同参与治理，应着力推进构建具有“社会化、智能化、专业化”的网络出版空间治理模式。一方面，要充分利用数字化的技术措施，实现智能监测与人工编辑审核监管的无缝对接。利用数字技术自动过滤违法信息、屏蔽直播或录播视频中的色情内容。同时加大专业人员队伍建设，辅以人工编辑与审核，由人工根据级别优先次序进行二次审核与筛查，并进行下线处理。有效纠正效率型机器算法和智能审核可能带来的错漏，提高违法信息识别筛选的智能化水平。另一方面，加快完善以版权保护为核心的第三方专业管理体系。通过由政府主导制定相对统一的监管标准，交由具备专业知识和技能的社会组织依据“法定侵权标准”开展监督，并形成包含“实时检测—及时警告—全程监督—数据共享—果断处置—渐进处罚”等流程在内的专业化版权侵权排查与处置机制，打造网络出版内容“把关人”的法律风险隔离带。同时还应建立用户“纠察员”自查机制。网络出版服务提供者可以从志愿者模式为基础，号召全民参与，赋予“纠察员”一定的管理权限用于审查和删除违法内容，对违法内容进行自查自清。

3.推动专项立法的精细化与科学化

打破过去仅仅依靠刑事规制、行政督导和传统“一刀切”式的单一治理手段，厘清网络出版服务提供者的民事责任，合理界定平等主体之间的责任大小，刑事制裁才能彰显其最终价值。网络出版服务提供者既是网络出版环境治理的主体，也是许多涉网违法犯罪新问题新情况的一线亲历者，有义务去积极推动有关立法的质量提升。面对网络出版领域层出不穷的违法犯罪，立法者也同样需要不断更新法治理念，促进立法对社会发展现实的适应性。双方应建立良好的互动沟通机制，不断提升针对性、专门化立法的精细化程度，根据数字出版网络服务提供者的分类，从网络出版服务提供者义务的类型化和差异性等较为细致的视角切入，从民事、行政和刑事的多维角度设定相应的责任体系，增强立法的科学性和严谨性，保持刑法的谦抑性。立法应充分重视网络出版服务提供者民事责任的划定与承担，推动多元的司法手段救济受损法益，敦促网络出版服务提供者遵守法律规定，履行自身义务，维护平台安全，打造健康安全和谐的网络出版环境。

注释：

[1]周光权.网络服务商的刑事责任范围[J].中国法律评论，2015(2)

[2]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016(2)

[3]于志刚.网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路[J].中国法学，2016(2)

[4]皮勇.论网络服务提供者的管理义务及刑事责任[J].法商研究，2017(5)

[5]刘宪权.刑事立法应力戒情绪——以《刑法刑法修正案（九）》为视角[J].法学评论，2016(1)

[6]涂龙科.网络内容管理义务和网络服务提供者的刑事责任[J].法学评论，2016(3)

[7]涂龙科.网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析[J].政治与法律，2016(4)

[8]高磊.论P2P共享服务提供者的刑事责任[J].环球法律评论，2017(5)

[9]这里所说的“限制认证”指的是一种惩罚措施，包括时间段认证、访问次数认证等限制手段，限制用户只能在某个指定的时间段访问出版平台或者将用户的累次访问次数控制在一定的数值范围之内。

[10]陈奎良.网络出版监管平台的设计与实现[J].出版参考，2014(18)