虚假下单后侵吞数额较大财物行为的刑法规制

文◎龚亚明 杨辉刚 钟会兵

［基本案情及诉讼过程］

犯罪嫌疑人何某于2014年7月同广州仕邦人力资源有限公司签订劳动合同，以劳务派遣的方式到四川顺丰速运有限公司工作。2015年5月至9月期间，犯罪嫌疑人何某为偿还自己信用卡欠款，利用苹果与顺丰速运公司货到付款的协议以及顺丰速运公司的管理漏洞，以虚假的张某的身份连续在苹果公司官网上订购苹果6plus型64G版手机，利用自己身为四川顺丰速运公司快递员的身份（自己派送收钱，不及时向公司支付货款），将所订的手机以低价变卖给他人，部分变卖的钱归还货款，部分用于归还信用卡欠款及自己消费，并采取“后款付前款”的方式先后在苹果官网上订购1300余部苹果手机，亏空越滚越大。2015年9月26日，犯罪嫌疑人何某再次订购268部苹果手机进行变卖，归还之前订购手机货款后携剩余钱款潜逃，给顺丰速运公司造成经济损失1631834元。

针对本案被告人何某在苹果公司官网虚假下单，利用快递公司管理漏洞在派送快递的过程中将两百多部手机予以侵吞的行为，在侦查阶段四川省C市公安机关以合同诈骗罪向该市检察机关提请逮捕，而该市检察机关也以该罪批准逮捕。在审查起诉阶段，承办案件的公诉人认为何某的行为应该构成职务侵占罪而非合同诈骗罪，遂以职务侵占罪将何某起诉至C市法院。最终，法院以职务侵占罪判处被告人何某有期徒刑10年，并处没收财产10万元。

［争议焦点］

通常来说，诈骗罪［1］、职务侵占罪、盗窃罪的界限是非常明显的。本案之所以出现分歧，源于何某的特殊身份，在本案中他既是苹果手机的购买者，又是快递公司快递员，还具有劳务派遣工作人员身份，承担着送货收取手机款项的职责，其欺骗行为与职务行为相互交织；作为犯罪对象的苹果手机，几经辗转，占有关系较为复杂；又因苹果公司、快递公司、何某三方主体的存在，使得案情更加复杂，在何某犯罪行为定性上也出现了争议。

第一种观点认为，犯罪嫌疑人何某以非法占有为目的，故意隐瞒事实真相，在没有实际履行能力的情况下通过网络与苹果公司签订购买手机的合同，在收到苹果手机后将其变卖携款潜逃不支付货款的行为符合合同诈骗罪的构成要件。何某骗取苹果公司财物且数额特别巨大的行为，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。

第二种观点认为，何某首先使用欺诈手段与苹果公司签订合同，诱使苹果公司处分财产，委托顺丰速运公司代为交付手机并收取货款，然后再利用顺丰速运公司快递人员的职务便利，将手机占为己有。虽然，在整个过程中何某使用欺诈手段，并使苹果公司作出处分财产的行为，但是何某侵占手机的直接原因是利用了职务上的便利，故而应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

第三种观点认为，首先，犯罪嫌疑人何某的主体身份系劳务派遣人员，不是顺丰速运公司的员工，不符合职务侵占罪的特殊主体身份；其次，即使承认犯罪嫌疑人何某符合职务侵占罪的主体身份，但是何某所非法侵占的手机却是归苹果公司所有，不属于顺丰公司财物，不符合职务侵占罪构成要件。犯罪嫌疑人何某在劳务派遣过程中，采用秘密手段将苹果公司财物占为己有的行为，应当定性为盗窃罪。

［裁判理由之法理评析］

何某虚假下单后将数额较大货物予以侵吞的行为可能涉及诈骗罪、盗窃罪和职务侵占罪三个罪名，此部分将从这三个罪名的构成要件入手，深入解构何某的犯罪行为，以期对其行为在刑法上进行准确定性。

（一）何某犯罪行为诈骗罪可行性分析

刑法理论界和司法实务界普遍认为，诈骗罪 （既遂）除了行为对象和主观上的故意外，其在客观上必须表现为一个特定的发展过程：行为人实施欺骗行为—对方陷入或者维持认识错误—对方基于认识错误处分（或交付）财产—行为人取得或者使第三者取得财产—被害人遭受财产损失［2］。本案中，从犯罪嫌疑人何某虚假下单，到最终非法占有手机，从客观方面大概经过了如下五个发展阶段：何某虚假下单—苹果公司误认为何某要购买苹果手机—苹果公司基于与何某签订的合同将手机交付顺丰速运公司委托其交付货物—顺丰速运公司将手机交付犯罪嫌疑人何某—犯罪嫌疑人何某侵吞手机。从该案的五个发展阶段来看，在苹果公司交付财物之前，完全符合诈骗罪的发展轨迹，但是从苹果公司交付手机到嫌疑人何某非法占有手机之间介入了顺丰速运公司的代为交付行为和犯罪嫌疑人何某的职务行为，这两个行为的介入阻断了苹果公司处分手机与犯罪嫌疑人非法侵占手机之间的因果关系。

虽然我国刑法在规定诈骗罪的时候，只是简单地将其描述为“以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大公私财物”的行为，并未对财产处分行为是否是诈骗罪的构成要件要素进行说明。但是刑法界普遍认为，在诈骗罪中处分行为的存在是必要的，它是“没有记述的构成要件要素”。日本刑法学家西田典之认为，“要成立诈骗罪，就必须是因欺骗而使对方产生错误，并由这种错误作出带有瑕疵的意思表示，进而基于这种意思表示而实施将自己的财物或者财产性利益转移到对方的处分行为”［3］。详言之，在诈骗罪中被害人的财产处分行为既是其认识错误的延伸，又是诈骗行为人取得财产的原因，在缺乏被害人财产处分行为的情况下，即使诈骗行为人最终取得了财产，也不能认定其成立诈骗罪，而只能成立其他财产犯罪。

何谓诈骗罪中的财产处分行为，通说认为处分财产是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或者第三人占有，从而使得行为人或者第三人对财产处于排他性占有地位。需要说明的是，诈骗罪中的财产处分并不等同于民法中的所有权转移，仅仅是指“财物的占有发生终局性的转移”［4］。

从客观方面来讲，财产处分亦或是交付行为既可以表现为被害人积极作为式的交付也可以表现为忍受与不作为，既可是被害人直接将财产处分给行为人也可以通过辅助者将财产转移给行为人。［5］但是，无论是使用何种方式处分财产，必须是处分行为本身导致财物与财产性利益的直接转移［6］。其目的是为了防止一切使用过欺骗手段，最终得到财产的案件均被定性为诈骗罪。当然，直接性要件并不是指在被害人处分财产行为和行为人取得财产之间不能介入任何本人或者第三人的行为，比如被害人的处分辅助行为或者行为人为取得财产进一步实施的请求、领受行为。因此，大多数学者将直接性要件限定为不能介入行为人的进一步违法行为，“直接性要件只是意味着行为人不必就受骗者的财产处分另实施一次违法行为，或者说在受骗者财产处分行为与财产转移之间不得介入行为人的进一步违法行为。 ”［7］

那么，诈骗罪财产处分行为中被害人“自愿”或者“主动”转移财产，是否要求被害人认识到财产占有转移及其产生的后果，即是否要求被害人有处分意思呢？“从诈骗罪的本质是通过确保公正的交易来保护财产的犯罪来看，诈骗罪的成立必须介入被害人关于财产转移的意思决定。［8］”因此，在诈骗罪中受骗者必须认识到财产的占有转移及其所引起的后果，外观上看上去是处分行为；若处分人没有意识到该财产转移的，不成立诈骗罪。笔者亦赞成此种观点，在诈骗罪中认识错误是处分行为的原因，处分行为是认识错误的发展，而认识错误延伸到处分行为阶段即通过作用于人的大脑形成处分意识，使得认识错误与处分行为之间产生“心理上的因果性”，因此处分意识在处分行为中是合理且必要的。在司法实践中，如果不给处分行为加上处分意识的限制，那么大量的“不知情交付”欺诈性侵财案件就会认定为诈骗罪，而此类犯罪根据间接正犯的理论应当被认定为盗窃罪。

回到本案，首先来分析苹果公司的财产处分行为。按照上文所分析，在财产处分行为中被骗者必须认识到财产占有关系的转移及其所引起的后果，否则不成立财产处分。本案中，苹果公司的确基于错误的认识进行了财产处分—将手机交付给顺丰速运公司。从客观方面来讲，苹果公司将手机转移占有给顺丰速运公司，而非直接将手机转移占有给本案的犯罪嫌疑人何某。从主观方面来讲，作为顺丰速运公司的合作伙伴，苹果公司肯定能够认识到自己是将手机交付给了顺丰速运公司并知晓其行为所产生的后果，即顺丰公司代其送货并替其收取购买手机的款项，如果买家不支付购机款，手机是不会转移到买家占有的。而最终，在何某未付购机款的情况下，手机占有关系转移到其手中，明显超出了苹果公司处分意思的范围，故而，何某不能直接通过苹果公司的处分行为取得该手机。

其次，我们来分析顺丰速运公司受苹果公司委托交付财产的行为。从表面上来看，顺丰速运公司替苹果公司送达手机类似于交付辅助者的地位，实则不然。在本案中，顺丰速运公司不是苹果公司的交付辅助者，而犯罪嫌疑人何某也无法基于苹果公司的财产处分行为而直接获得手机。因为，与先付款后发货的网购模式不同，何某采取的是货到付款的网购模式。在货到付款的网购模式中，快递公司并不是卖家的交付辅助者而是有着自身独立的地位。卖家准备好货物之后通知快递公司前来承运，快递公司收到货物之后将货物送达买家处，只有当买家将货款支付给快递公司，快递公司才会将货物交付给买家；如果买家拒绝支付货款，那么快递公司就有权拒绝将货物交付给买家。因此，在货到付款网购模式下，卖家发货后，买家并不能自然地通过实施领受行为而当然地占有货物，只有当买家支付对价后才能够占有该货物。也即，在货到付款模式下，快递公司拥有对交易过程的控制权，货物占有关系是从快递公司交货起才转移到买方手中。回到本案，何某采取的是货到付款的方式购买的手机，顺丰速运公司不是苹果公司的交付辅助者，而有着自身独立的地位，对交易有控制权。作为买家的何某，只有将手机款支付给顺丰公司后才能够占有手机，苹果公司发货后何某并不能够自然地通过实施领受行为而当然地占有手机。

最后，从非法占有手机的结果来看，何某是基于其作为快递人员这一身份通过职务上的便利来非法占有手机，而非基于买家的身份通过诈骗行为本身而获得手机。诈骗罪中，根据财产处分行为直接性要件要求，被害人财产处分行为与行为人取得财产之间必须存在直接的因果关系，在受骗者财产处分行为与财产转移之间不得介入行为人的进一步违法行为。通过上文的分析，作为买家的何某在苹果公司处分财产后并不能直接占有手机，只有在支付对价后，才能够从顺丰速运公司的手中合法地占有手机。而最终何某能够顺利地非法占有手机，是利用了担任顺丰公司快递员的职务便利，也即在接到公司送货任务后非法地占有了手机。因此，本案中，在苹果公司行为与财产转移到犯罪嫌疑人何某之间介入了何某利用职务便利侵吞手机的行为，切断了两者之间的因果关系。

（二）何某犯罪行为盗窃罪可行性分析

通过抽丝剥茧，排除前期欺诈行为对本案的不良干扰之后，此案的脉络就变得更加清晰了。只要讨论作为劳务派遣人员的何某利用其派送快件的工作便利，将顺丰速运公司承运的苹果公司所有的货物非法侵吞应当如何定性，本案的结果就水落石出了。

盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。作为典型的占有转移型侵财犯罪，违背被害人意愿将他人所占有的财物转为自己占有支配是认定盗窃行为的核心要素。而职务侵占罪的核心要素在于利用职务上的便利将自己占有单位所有的财物不法转变为自己所有［9］。由此可以看出职务侵占罪与盗窃罪最大的区别在于，实施犯罪以前财物是否属于犯罪嫌疑人所占有。

在本案中，何某作为顺丰速运公司的快递人员，其工作职责是将公司所承运的货物从快递公司站点运送至客户的手中，在这个过程中既没有其他人员随行对承运的货物加以控制，也没有使用物理手段 （如保险箱）将货物与快递人员隔离，故而快递人员在运送快递的时候对所派送的货物享有排他性的控制权。换言之，快递人员受公司委托运送货物的时候能够在事实上支配货物，而这种支配也是来源于公司的合法授权。因此，派送快递的何某在实施侵吞苹果手机之前已经合法地占有了手机，故而不符合盗窃罪的构成要件。

值得注意的是，并非所有的快递员工在工作时侵吞快递包裹都构成职务侵占罪，比如快递分拣员在分捡快递时将货物隐匿即构成盗窃罪而非职务侵占罪。表面上看，快递分拣员在分拣快递的时候能够接触到货物，并对其加以控制（对快递进行拣选、装车），但是占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，还包括社会观念上可以推知财物支配人的状态［10］。快递分拣员在分拣快递时，的确能够短暂地接触货物，但是由于分拣工作是在快递公司内部进行且人员众多，分拣人员并不能基于职务原因合法地对快递享有占有权，此时仍推定为快递公司对快递享有占有权。因此，快递公司分拣员隐匿货物，只是利用工作职责所形成的接触货物的便利条件，并非利用工作职责所形成的占有货物的便利条件，故而构成盗窃罪而非职务侵占罪。

（三）何某犯罪行为职务侵占罪可行性分析

通过梳理，本案能否被定为职务侵占罪的焦点主要有三个：一是职务侵占罪的主体如何确定，是否包含劳务派遣人员；二是何某利用派送快件的工作便利将派送中的货物占为己有，是否符合职务侵占罪的行为模式；三是本单位财物如何界定，本单位占有其他单位所有的财物能否被认定为本单位财物。笔者对于这三个问题，经分析后给出的答案都是肯定的。

首先，职务侵占罪的主体包含公司、企业或者其他单位的正式员工，但并不仅限于上述人员。现行刑法的职务侵占罪是从1979年刑法贪污罪中剥离出来的一个新的罪名。在该罪名制定之初，我国刚刚从计划经济向市场经济过渡之中，各种公司、企业形态较为单一，受长期计划经济影响，“单位人”的观念根深蒂固，在界定职务侵占罪主体时采用身份说。但是经过近30年的改革开放，市场经济有了长足发展，企业为了扩大利润、降低成本纷纷采用劳务外包、劳务派遣等用工形式，导致了用人单位和用工单位相互分离的状况，职务侵占罪主体的身份说早已不能满足社会经济发展的需要。与此同时，劳务派遣人员与公司企业的正式员工在工作环境、工作内容上日益趋同，更不宜从刑法上对两者进行严格区别对待。如果在同一岗位的两个工作人员，同时利用职务便利将公司财物据为己有，仅仅是因为两个人身份不同，公司正式员工以职务侵占罪定罪处罚，而劳务派遣人员却被科以更为严厉的盗窃罪，实则违反了刑法总则中法律面前人人平等的原则。从贪污罪的犯罪主体来看，虽然国家工作人员是此罪的主要主体，但是即使没有国家工作人员身份，依照法律法规从事公务的人员同样能成为此罪的犯罪主体。因此，对职务侵占罪主体的认定，不能采用身份说，只要行为人事实上在从事公司、企业或者本单位其他员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的行为主体。［11］本案中，行为人何某虽然是劳务派遣人员，不属于顺丰速运公司的正式员工，但是受广州仕邦人力资源有限公司委派，到顺丰速运公司从事快递运送工作，实际承担了顺丰速运公司的相关工作，应当被认定为顺丰速运公司的工作人员，符合职务侵占罪的主体要求。

其次，职务侵占罪从行为模式上是指单位人员将本人基于业务而占有的本单位财物转变为自己所有的一种侵占行为，不包括使用诈骗、盗窃等手段将原本不归自己占有的公司财产转为自己所有的行为。通说认为，职务侵占罪的行为实质是 “将本单位财物据为己有”，至于据为己有的具体方式，则除了包括将自己占有的他人之物“侵吞”为己有之外，理所当然包括窃取、骗取等其他方式［12］（即“综合手段说”）。但是笔者认为，职务侵占罪的行为手段只包含“侵占”一种方式（即“单一手段说”）；利用职务上的便利骗取、盗取单位财物应当定性为诈骗罪和盗窃罪。持“综合手段说”的学者基于职务侵占罪的立法渊源，认为职务侵占罪是从贪污罪中剥离出来的一个新罪名，90年代中国的私营企业如雨后春笋般蓬勃发展，原有的贪污罪已经不能覆盖这些私营单位，立法者为了打击非公有制单位中将单位财物据为己有的犯罪行为制定了职务侵占罪，因此职务侵占罪应当与贪污罪的相关规定保持一致，立法者基于避免条文重复的考虑没有详列职务侵占罪的行为方式，在司法实践中认定职务犯罪行为手段时直接参照贪污罪的条文即可［13］。对于这种观点，笔者并不赞同。职务侵占罪，规定在侵犯财产罪这一章节，对于侵财犯罪有两种最为基本的分类标准—占有转移型的和非占有转移型。占有转移型即行为人通过不法手段将他人所占有的财物转为自己占有，典型的如诈骗罪、盗窃罪；而非占有转移型是指将自己占有他人所有的财物通过不法手段转为自己所有，就是指侵占罪。因为占有转移型的犯罪要将他人所占有的财物转为自己占有，其行为性质比非占有转移型的侵财犯罪更为恶劣，故而刑法对于占有转移型侵财犯罪的处罚更为严厉。职务侵占罪作为侵占罪的特别法，采用“单一手段说”能够契合侵占罪作为非占有转移型侵财犯罪的结构特点，且能够有效避免“综合手段说”所涉及到的违反罪责刑相适应、平等适用等刑法原则问题。具体而言，如果采用“综合手段说”来解释职务侵占罪的行为手段，就会产生这样的后果：本单位工作人员利用职务便利盗窃、诈骗不属于自己占有的本单位财物只构成职务侵占罪，最高只判15年；而非本单位工作人员未利用职务上的便利窃取、诈骗该单位财物无疑会分别构成盗窃罪和诈骗罪，最高能被判处无期徒刑。而与此同时，职务侵占罪不仅起刑点比盗窃罪和诈骗罪高，而且在相同的犯罪金额下处罚力度比盗窃罪和诈骗罪小很多。在相同的行为模式下，行为人利用单位工作人员这一“护身符”，就可以受到特殊的“优待”得以“降格处理”，显然不合适。因为公司员工窃取、骗取公司财产不仅侵犯了公司的财产权，而且违背了员工对公司的忠诚义务以及企业、员工之间的信赖关系，其主观恶性远远大于普通的盗窃以及诈骗行为。

具体到本案，犯罪嫌疑人何某因为是顺丰速运公司的快递员，其工作职责是将快件从服务点派送至客户的手中，在派送快件这一过程基于职务原因而合法地占有手机，而最终将手机非法侵吞，符合职务侵占罪的行为模式。

最后，本单位财物并不仅指本单位“所有”的财物，利用职务便利侵占本单位所临时承运的财物也构成职务侵占罪。随着市场经济深度发展，财产的所有权关系日益复杂，财产的转移占有日益频繁，如果过对经济财产犯罪构成要件做过多的限缩解释，则不利于保护财产的动态安全。因此，职务侵占罪中本单位财物不应被限制解释为本单位“所有”的财物，也应该包含本单位“管理”的财物。具体而言，本单位财物应包含以下三个方面：一是本单位所有并占有的动产以及不动产，二是其他单位所有而本单位合法占有的财物，三是本单位尚未建立占有关系但具有所有权的财物。在本案中，犯罪嫌疑人何某所侵占的手机，虽然在承运的过程中所有权尚未发生转移，仍归苹果公司，但是毕竟处于顺丰速运公司实际承运、保管之中，故应该属于上述第二类本单位财物。对单位财产做此种解释也符合经济社会中的实际状况。在本案中何某侵占了涉案财物，顺丰速运公司承担了相应的民事赔偿责任，如果主张涉案财物不属于顺丰公司，则会造成本案名义被害人和实际受害人不相一致的情况。在本案中，何某作为劳务派遣人员到顺丰速运公司从事快件派送工作，在派送苹果手机的过程中，利用职务便利将顺丰公司所承运的268部苹果手机据为己有，构成职务侵占罪。

综上，虽然何某使用欺诈手段与苹果公司签订购买手机合同，诱使苹果工作作出处分财产的行为，但是在货到付款的网购模式下，苹果公司只是将财产处分给了顺丰速运公司，委托其交付手机并收取货款，作为消费者的何某并不能基于苹果公司的处分行为当然领受手机。何某最终是利用顺丰公司快递人员的职务便利将自己所运送的苹果公司的手机非法占有，该介入因素切断了受害人处分财产与行为人取得财产之间的因果关系。因此，就本案而言，何某的犯罪行为应当定性为职务侵占罪。

［余论］

当前电子商务作为一种新型的经济形态已经渗透到了社会的方方面面，而依附于电子商务而迅速发展起来的快递行业更是与我们每个人息息相关。本案虽然只是一个特殊的个案，但是本文对诈骗罪处分行为、买方卖方承运方关系、以及对不同购物模式下货物占有关系的分析对于同类案件裁判有一定的借鉴和参考价值。

对一个犯罪行为进行定性，也就是法律适用的过程，司法者在判断一个犯罪行为是不是符合某一个罪名，需要将犯罪行为犯罪的构成要件及其之间进行分析比较，进而对其犯罪性质进行判定。判断犯罪行为应适用何罪名时不仅需要关注该行为是否是符合罪状描述的行为，也要关注行为与行为或者结果之间是否存在相应罪名所要求的内在关联［14］。

注释：

［1］指广义的诈骗罪，包括合同诈骗、金融诈骗等特殊的诈骗犯罪，为了便于表述下文将以诈骗罪代指所有诈骗类犯罪。

［2］［日］平野龙一：《刑法概述》，东京大学出版社1977年版，第212页。转引自张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），中国政法大学出版社2007年，第573页。

［3］［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第136页。

［4］同［3］，第 137 页。

［5］张明楷：《论诈骗罪中的财产处分行为》，载《武大刑事法论坛》（第1卷），中国人民公安大学出版社2005年版。

［6］［日］山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第231页。

［7］张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第157页。

［8］［日］山口厚等：《理论刑法的最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第121页。

［9］关于职务侵占罪的行为模式有两种观点：一种认为职务侵占罪的手段包括侵占、诈骗、盗窃等手段，即“综合手段说”。参见付立庆：《交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪——基于刑事实体法与程序法一体化视角的思考》，载《政治与法律》2012年第2期；另一种认为职务侵占罪的手段只有侵占一种，当公司、企业工作人员通过盗窃、诈骗等其他手段非法取得本单位财物的应当成立盗窃罪、诈骗罪等其他罪名，即“单一手段说”。参见苏云、张理恒：《快递公司分拣员窃取邮包行为定性盗窃罪之刑法教义学可行性路径分析——以杨某窃取邮包二审无罪案展开》，载《中国刑事法杂志》2015年第5期。本文赞成“单一手段说”，具体的论述将在第三部分展开。

［10］张明楷：《刑法学》（第 4 版），法律出版 2011年版，第873页。

［11］同［10］，第 907 页。

［12］高铭瑄、马克昌：《刑法学》（第 6 版），北京大学出版社202014年版，第511-512页。

［13］苏云、张理恒：《快递公司分拣员窃取邮包行为定性盗窃罪之刑法教义学可行性路径分析——以杨某窃取邮包二审无罪案展开》，载 《中国刑事法杂志》2015年第5期。

［14］刘瑞、闫永磊：《利用职务便利及后续影响侵占储户资金的行为定性——以王某职务侵占、诈骗案为例》，载《天津法学》2015年第2期。