境外矿业投资中涉及的法律问题分析

■ 惠 宁

（江苏省有色金属华东地质勘查局，南京 210007）

0 引言

我国经济的长期快速发展带来了矿产资源消耗量的迅速增加，国内矿产资源已经难以满足我国经济发展的长远需求。在国家宏观政策的指导下，一些大型企业集团，如中国石油集团、中国有色矿业集团、中国五矿集团、宝钢集团等运用它们在资金和专业技术方面的优势，率先走出去，通过公司收购、项目投资等方式直接参与境外矿产资源的开发和利用。虽然走出去进行矿业开发的国内企业很多，但走出去之路却是挫折重重，在一系列的境外矿业投资中，成功的案例并不多。如中海油并购美国尤尼科石油(Unocal Corp)公司、中国五矿集团收购加拿大诺兰达（Noranda）采矿公司计划、中铝收购力拓（Rio Tinto）、中铝收购南戈壁（South Gobi）资源有限公司等计划都由于种种原因而中途夭折。还有在收购结束后的开发经营过程中遇到诸多问题，如首钢收购秘鲁铁矿（HIERRO PER）之后投入了大量的人力和财力，但公司却陷入长期的罢工事件和股权纠纷，该矿成为首钢的一块“鸡肋”；而曾经被作为走出去成功范例的鞍钢西澳卡拉拉（Karara）铁矿项目，也在数年后被证明资本开支失控，一再追加投资却始终无法营利，最终决定撤出资金。

虽然中国企业境外矿业开发失败的原因有商业、政治等诸多方面，但笔者认为由于在境外矿业投资中会涉及到各种法律问题，而中国企业对国外相关法律法规深入研究不够，在面临外国政府的收购管制、行政审查、法律规制与法律争议等问题时缺乏有效对策也是投资失败一个重要原因。所以，中国企业在进行境外矿业投资之前和投资过程中，全面了解和研究境外投资中可能会涉及到的相关法律法规，做好境外的法律分析和风险防范至关重要。

1 境外矿业开发中可能会涉及到的法律问题

由于境外法律环境陌生而且不同于国内，导致中国企业在境外矿业投资中面对的法律问题更加复杂多变。中国企业在境外矿业投资中可能遇到的法律问题，其范围极其广泛，主要涉及到以下几方面。

1.1 商事行为规制问题

由于境外矿业投资一般通过并购境外矿业企业完成，且在完成目标企业收购后，企业的经营活动仍然以公司等企业实体来进行，因此在进行境外矿业投资中会涉及投资国的相关商事法律，国内企业收购之前首先必须了解目标公司所在国的公司法、合伙法或其它企业组织法等商事法律的相关规定。比如非上市公司上市需要履行的法律手续和不同类型企业股份转让的限制和要求。这些基本法律问题如果事先没有了解清楚，则可能导致并购和经营过程都无法顺利进行。

矿业开发收购的目标企业如果是上市公司， 则并购活动还会受到证券法的监管，这类监管主要体现在以下几方面：第一，信息披露制度。主要有预先警示及收购报告和公告制度。如日本、美国、澳大利亚的证券法中都对收购信息披露有严格规定， 当投资者持有收购目标公司的股份达百分之五及以上时， 就应该履行披露义务， 并且之后每变动百分之一的股份都应该披露。第二， 上市公司的收购规则。如美国《威廉姆斯法》对并购企业一次性收购上市公司的要约备案和要约通知内容、形式都有严格规定。第三， 反收购规制。如在美国，虽然联邦证券法未对反收购问题有太多的限制规定， 但各州的法律对公司的反收购行为较为支持和鼓励，并赋予股东诸多权利。

1.2 外国投资审查问题

对于境外矿业投资项目所在国来说， 中国企业属于外国公司，中国企业的境外投资是一种外资的进入，属于外国投资问题。因此境外投资会涉及所在国的外国投资法，并购活动也需符合外资投资的要求。

世界上不少国家都有对外国投资实施管制或限制的外资法。如美国的《埃克森-佛罗里奥修正案》明确规定禁止损害国家安全的外国投资活动，加拿大投资法（CANADA INVESTMENT ACT）、澳大利亚的《外国人收购和接管法》（FATA）等也都对外国投资和并购实施严格的国家审查。

回顾中国企业境外矿业投资的进程，在中国五矿集团收购加拿大诺兰达采矿公司一案中，依据《加拿大投资法》（Investment Canada Act），五矿集团的收购行为必须通过外国投资和并购的国家安全审查，由于未通过审查，其收购行为被加拿大政府否决，加拿大工业部的审查成为五矿集团无法回避的一道法律障碍。而首钢集团收购澳大利亚大型铁矿公司等也因外国的投资和并购审查遇到不同程度的阻力。虽说导致中国企业境外并购审批失败的阻力有政治因素，但外国政府对投资或收购行为的审查在其法律当中有明确规定，这些风险是可以事前研究防范的。不管这些法律的规定是否公正和过时，但在这些法律被废止之前，中国企业要进行境外矿业投资就必须依法通过审查。

1.3 垄断问题

境外矿业投资还会涉及投资国的反垄断问题。境外矿业投资可能会由于被投资国认为构成垄断而被禁止。自从美国制定世界上最早的反垄断法以来，各国纷纷制定了反垄断的法律法规。例如美国的《谢尔曼法》就对试图限制贸易的共谋行为和垄断行为作出了禁止。美国的《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》对大型企业的合并也进行了严格限制，对其实行事前审批制。澳大利亚也在《商业行为法》第四、七、八章中对规制垄断进行了严格规定。

1.4 矿业权问题

由于矿业权是矿业开发的基础，所以中国企业的境外矿业投资可能会遇到无法取得矿业权、矿业权过期或者矿业权存在争议等问题。

矿业权起源于古罗马时代， 当时矿产资源就被归为物的范畴，国家享有矿产资源所有权， 同时国家可以把矿产出租给私人去开采。现代矿业权制度是伴随着资本主义工业的发展而逐步发展和完善的。工业革命使矿业在国民经济中的地位大大增强， 矿产资源逐渐成为工业化国家的经济命脉和发展基础。大多数国家的法律都规定所有地下矿产资源为国家所有。凡是要从事地下探矿和采矿的个人和企业， 都必须向国家缴纳相关费用和办理相应手续， 才能取得探矿和采矿许可证。

如澳大利亚的矿业权分为探矿权、采矿权和评估权。矿业权管理工作实行以各州政府为主、联邦政府为辅的负责机制，探矿权所有人取得的矿业权满足转让条件后，可以通过各种方式进行转让。加拿大实行联邦政府与省政府的资源分权管理制，两级政府分别在自己的权限范围内对矿业权进行管理。美国的法律则将矿产资源分为陆上矿产和水域矿产两类来分别进行管理。陆上矿产按情况分为三类：第一类为“可标界”矿产，实行“自由进入制度”；第二类为“可租让”矿产， 执行“矿地租借制度”，按承租合同进行；第三类为“可销售矿产”，执行“材料销售”制度， 按买卖合同处理。

现代社会各个国家都有关于矿业权不同的规定。而国外的矿业权登记制度、矿产许可证的有效期和许可证撤销等都与整个开发过程息息相关。

1.5 矿业环境保护问题

矿业开发与环境息息相关，由于中国的环境立法长期以来不够完善，环境执法也相对不够严格，所以大多数企业的环境保护意识相对较差。但是大部分国家环境法实施较为严格，中国企业一旦走出国门进行矿业开发，就会碰到诸多环境影响评估和检查，经常会措手不及而无法应对，甚至可能遭到国内很少遇到的环境侵权诉讼问题。很多中国公司一旦取得了矿业权，就觉得已经成功，其实如果不做好长期经营策略和计划，后面的经营过程中会麻烦不断。如黑龙江某企业通过投资取得了俄罗斯的一金矿开采权后，未对当地法律进行了解就投入生产，由于触犯俄罗斯当地的环保法律，最后生产被强行终止，前期开采出来的矿石也无法运回国内。

1.6 劳工问题

在境外矿业投资中，往往会涉及到企业对国外员工的雇用和管理问题。这里涉及的问题包括当地劳工法规对于各种员工在当地的雇佣比例是否有强制性规定，同时也会涉及到当地的劳动体制、劳动条件、劳动保护、工资、休假、解雇及补偿工资、劳动津贴、工会组织等问题。投资目标国在这些方面的制度和具体规定可能与中国差别很大。同时，西方国家的工会力量非常强大，工人罢工较多，工会对于裁员和降薪等限制诸多。

如果中国企业没有对劳工问题做到详细了解，处理不慎，经营过程可能就会遇到诸多问题，影响境外开发的效益甚至使得开发无利可图。如在首钢收购秘鲁铁矿案中，首钢斥巨资收购了秘鲁马尔科纳铁矿，合同生效收购完成后，首钢在矿山运营中不断投入资金，但由于工人罢工不断，导致企业一直无法盈利；秘鲁方面却认为中方未履行承诺，表示要回收马尔科纳铁矿。虽然首钢秘铁公司积极应对劳工问题，但一直未能有效解决，劳工问题严重影响了公司的发展。这也是首钢在境外投资之前对当地相关劳工法律缺乏深入研究和对劳工问题缺乏详细预判而造成的结果。

1.7 民事纠纷问题

在中国企业进行境外矿业投资过程中，可能还会遇到各种民事纠纷。比如中国企业和收购目标方或者目标方的股东都可能会因各种原因产生纠纷而影响投资。常见的有单方面中止谈判时对对方的补偿问题、并购过程中的保密问题、配合对方进行尽职调查的义务、一方对另一方信息披露义务的履行问题等等。在中铝收购力拓一案中，原先承诺同意中铝投资的力拓公司单方面撕毁协议，导致中铝措手不及，最终收购失败。在当地经营过程中，中国企业可能因为经营过程中签订的合同、产品质量、服务质量、环境问题或者劳工问题等导致纠纷。这些纠纷可能会需要通过当地的司法诉讼或仲裁程序解决，会涉及到诉讼和仲裁。

2 对策建议

综上，中国企业在境外矿业投资过程中，会遇到各种各样的法律问题，除涉及以上所述的几项重要法律规定外，可能还会涉及到投资国各层次的法律制度。所以中国企业在进行境外矿业投资时应该对可能涉及到的法律问题给予足够的重视，做好法律风险防范措施。

2.1 对意向投资国做整体的法律环境调研，尽力熟悉项目目标国的法律环境

中国企业在决定进行某项境外矿业投资之前，应该认真研究意向投资国的各种相关法律规定，除通过企业内部法律部门进行初步的法律环境分析之外，还可以通过律所等专业中介机构对项目所在国的法律体系和制度进行整体的了解和调研，以此来判断目标国投资环境的优劣和该项目是否值得投资以及投资方式。

法律环境调研首先要对项目所在国外商投资制度、公司法、证券法、反垄断法、劳工制度、外汇管制制度、税务制度、环境保护法、民法、诉讼法等与企业运营和收益密切相关的法律法规和可能出现的法律风险做出详尽的调研和确认。其次还要向外交使领馆、国际关系机构、已经投资企业进行咨询，事先考察，不要盲目地进行投资。如果在危险地区进行投资必须做好防范措施，对非控股股份、资金快速回流、贸易优先投资、人身资产资金的快速撤离等问题都要事先进行详细考虑和计划。

2.2 在进行投资之前对所投资项目进行深入的法律尽职调查

在正式投资之前，不能轻信项目合作方的陈述，需要聘请境外专业法律中介机构对项目做深入的法律尽职调查，包括所投资资产的合法性以及权属问题、所投资矿业权的范围和矿业权期限、预收购的公司的隐藏债务和诉讼风险等各种法律问题。

在境外投资的法律尽职调查中，还需要重视现场的调查。调查不能仅仅局限于对对方所提供的资料进行审查，而是要做非常深入的实地调查，主要包括对项目在政府部门登记、备案的调查和项目的实地考察。同时在尽职调查过程中，也要重视与项目公司的管理层、员工和投资国政府部门的沟通，以发现项目本身可能存在而通过书面资料审查发现不了的问题。最后，还要对所投资企业的员工可能对投资行为的抵触心理及反应进行预测，对所在地竞争对手、行业协会、环保和劳工组织等利益相关方的反应进行了解并做出应对方案。

2.3 在投资和经营过程中严格遵守所在国法律及相关国际条约

中国企业在完成尽职调查后进行投资和经营过程中，要严格遵守当地的法律和相关国际条约。在投资之初，要深入了解和重视当地的外商投资审查和垄断审查制度，避免因为不符合其外商投资准入和涉及垄断而被投资目标国政府禁止，积极准备材料并严格按法律要求完成各项行政审批程序。在商业经营过程中，严格按照当地公司法和证券法等法律规定进行操作和运营，履行各项股权转让手续和完成信息披露。在矿业开采过程中，增强环境保护意识，严格遵守当地的环保规定，完成法律要求的环保评估和审查。在面对劳工问题时，严格履行当地的劳动法要求，同时重视对本地劳动力的培训和招募，通过支付工资、提供培训、完善员工福利、促进劳工流动，通过采购支出创造就业机会等建立和谐的劳资关系。在遇到矿业权的申请、延期和纠纷问题时，要多咨询矿业权法方面的专业律师和资源专家意见，严格按照当地的矿业权法律法规进行矿业权的申请、续期和开采活动，保证自己顺利拥有能实现预期投资效益的矿业权和投资成功。

2.4 善于利用法律手段来解决争议和保障自己的利益

中国企业在境外矿业投资过程中，如果遇到与被收购方股东、竞争对手、合作方、员工、当地政府部门、当地居民发生各种争议时，要善于利用法律手段保障自身利益，包括事前防范措施和事后救济措施。

在进行境外项目收购或者与合作方合作之前，中国企业应通过协议对相关的违约赔偿数额和义务作出明确的划分，严格按照民法等法律规定维护自己的利益。比如中铝收购力拓案中，力拓违约的部分原因也是中铝在和力拓签订协议时约定的违约成本过低而造成，如果中铝在签订协议前深入研究澳大利亚和国际合同法准则，在法律允许范围内约定较高的违约赔偿额度，则不会处于如此被动局面。

在遇到无法避免的纠纷后，中国企业应该严格按照当地法律规定处理争议、保存证据和委托当地的专业律师进行谈判、诉讼或者仲裁，以求最大限度地保障企业利益。