“先证后核”改革的法治思考

文/朱迪扉

根据《国务院关于调整工业产品生产许可证管理目录和试行简化审批程序的决定》（国发[2017]34号）和国家质检总局的有关部署，上海、浙江等六省市率先启动“先证后核”的改革试点，即许可机关仅形式审查企业申请材料和承诺后，就直接决定是否发放生产许可证，而原本前置实施的企业生产现场审查则在获证后进行。

这一做法显然为申请人打开了方便之门，有效降低了企业参与市场经营的程序成本，但“先证后核”作为一种制度创新，对其如何依法界定并相应做好保障实施的法律制度设计，仍存在不少争议，本文即围绕有关问题做一探析。

关于“先证”属性的界定

厘清“先证”的法律属性和定位，是确保这项改革拥有长久生命力的前提。目前“先证”的实质是：申请人通过提交符合法定许可要求的书面承诺，以换取许可机关减少取证前的条件限制。故，有一种观点从法理角度将“先证”解释为建立在行政合同基础上的附条件行政法律行为，即行政机关和申请人通过双方合意的契约形式重新分配了许可过程中各自承担的责任义务，申请人的自我承诺则视为许可作出的附加条件。这种情况下，“先证”行为虽无法律明文规定但具备法理基础，符合行政法原则精神，申请人因此获得了附条件提前取证的权利，许可机关则免除了事前实质性审查的法定义务，这种双方的互动也表明行政许可不再是政府单方的强制性管理行为。

另一种观点则试图在现行法律框架范围内界定“先证”行为，即按照《行政许可法》第三十四条第二款规定：“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定”，认为“先证”属于该款规定的当场许可决定范畴。如此，“先证”行为则只是现行法律框架内对许可实施机制的优化调整，也可直接在所有许可事项中进行推广复制。

上述观点均有一定合理性，但却无法圆满解释一些法律问题。就第一种观点而言，法律上的行政合同是指行政机关为履行行政职能，与行政相对人之间经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，常见的如国有土地使用权出让合同、公用征收补偿合同等。眼下行政机关在承诺后的“先证”是为履行许可的行政职能应该毫无疑义，但按照行政合同行为的法律理论，行政合同内容需由行政机关和当事人双方事先协商后确定，而目前申请人提交的承诺书内容则都是由行政机关单方设定的强制性格式条款，主要用于明确法定许可要求，不但申请人无权要求修改，许可机关对这些具体要求也不能随意设定，从客观上并不存在行政合同双方协商合议的基础。从实际操作看，申请人在作出承诺时行政机关就已作出了“先证”决定，该许可决定已即时生效，而无需再等待验证申请人承诺内容是否相符，所以也不符合法理上附条件法律行为在条件成就时方生效的要求，故亦难以将其视为附条件的行政法律行为。

至于第二种观点也同样存在不妥之处，因为此处的“先证”从形式上尽管与“当场许可”完全相同，但两者实际仍存在区别。《行政许可法》第三十四条第三款明确：“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”，这表明《行政许可法》对法定形式审查和实质审查的事项是区别对待的。工业产品许可依据相关法规规章规定是必须事先进行实质审查的许可行为，当下的“先证”改革实际是申请人在符合全部许可条件前就已经取得了许可，这种原有法定实质审查要求的“当场取证”并不能被《行政许可法》第三十四条第二款规定的法定形式审查当场许可所直接涵盖。

综上，笔者认为“先证”改革试点作为实施行政许可的制度创新，目前来看，从法律上仅能评价为依据国务院有关决定简化实施过程的具体行政行为，其行为属性在现行法律体系内尚难以作出其他独立评价，因此亟需通过完善配套法规体系，以进一步为简化企业取证的行为提供法律支撑。结合《行政许可法》第十六条规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定”，故建议后续通过修订《工业产品生产许可证管理条例》，以行政法规形式明确免除工业产品生产许可的实质审查要求，如此，“先证”行为即可依法界定为“当场许可”来进行管理。

关于“后核”属性的界定

这里的核心争点是“后核”究竟是许可审查行为还是事中事后监管行为，这对行政许可的设定和实施都会有重要影响。根据《行政许可法》第十三条第四项规定：“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设行政许可”，因此，若“后核”属于事中事后监管行为，则工业产品许可设定的必要性也可能需要重新进行考量。此外，从操作层面来说，若“后核”是许可审查行为，则依据现行法规规定，实施主体可以是第三方专业技术机构具有资质的人员，核查结论可由该机构作出。若认定为监管行为，则由于行政检查带有明确的行政执法属性，实施主体理应是取得行政执法资质的行政人员。同时按照《行政处罚法》第十九条第一项的规定，专业技术机构也因为不满足“依法成立的管理公共事务的事业组织”的条件不可能成为行政监管的受托方，所以其仅能为行政机关提供技术支撑而不能独立出具监管结论，双方在工业产品许可中的角色定位也将面临转换。

从当下改革试点实践来看，“后核”仍是由专业技术机构在按照许可审查要求实施，是将其作为一个标准的事前许可审查行为的后置，而显然没有对应行政监管的具体要求。但“后核”行为依法到底应如何界定呢？按照《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”这表明《行政许可法》认定的行政许可均系审查在前的批准行为，并不包括准予在前而审查在后的许可形式，因此在《行政许可法》尚未调整情况下，“后核”不可能作为行政许可过程性行为进行评价，认定其属于许可审查行为明显缺乏依据。

同时，根据《行政许可法》第六十一条规定：“行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关资料，履行监督责任。”这正反映了证后监管的要求，而实际上目前“后核”的主要功能也正是监督企业取证后是否按法定条件要求生产，而非依据“后核”结果再决定是否准予许可，所以在现行法律框架内只能将“后核”界定为事中事后监管行为。上海市此前已实施十余年的行政审批告知承诺制度，其许可机理与“先证后核”完全一致，在市政府制定的《上海市行政审批告知承诺办法》（沪府发[2017]82号）第十二条中，也明确了根据承诺当场作出审批决定后2个月内必须进行的核实检查为后续监管行为，可资参照。

如何更好发挥“承诺”作用

申请人提交书面承诺是“先证后核”落地的基础。但申请人的承诺究竟如何发挥作用其实并不清晰。根据目前许可机关设定的承诺书条款，申请人承诺的内容主要有以下四方面：“一是承诺提交材料合法有效；二是承诺生产条件、产品质量符合法律法规和技术规范要求；三是承诺诚信守法，违反愿接受处罚承担责任；四是承诺发生违规情况配合撤销许可。”不可否认，申请人作出的上述承诺是履行企业主体责任的表现，但其实际价值有多大却颇值得怀疑。因为，眼下申请人承诺履行的相关义务本就是其法定义务，即使不承诺也应当依法履行，申请人并没有因为作出特别承诺而相应承担更高的法律义务和责任，这势必导致这项惠企改革举措赋予当事人的权利义务存在失衡，也难以对行政机关加强事中事后监管发挥有利影响。

那么该如何改进制度设计呢？笔者认为，除了现有的形式性内容外，有必要按照“更宽准入、更严监管”的思路增补实质性的承诺内容。根据《行政许可法》第六十九条第二款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”。但该条款在后续监管中常常面临“撤证难”的窘境，因为调查取证中当事人常会辩称是因为不掌握相关要求才导致违法，主观上没有欺骗的意图。为使加严管制与放宽准入相匹配，就有必要通过申请人承诺来明确违诺行为属于《行政许可法》规定的欺骗情形，从而及早为事后监管固定证据。同时鉴于承诺行为本身支取了企业的社会信用，尽管法律尚无明确要求，但从更高标准的角度企业也应承诺：将承诺书内容及时向社会公开、接受公众监督、发生失信违法行为时应主动向社会公开等，从而发挥提示交易相对人，利用市场手段督促其依法履行承诺的作用。