抵押权主合同期限变更登记的法律研究

■ 石晨谊

（福建省国土资源厅不动产登记局，福州 350001）

0 引言

甲公司以名下土地和房屋作为抵押物，向A银行贷款500万，并办理了第一顺位的不动产抵押登记。之后甲公司又将抵押物抵押给B银行，贷款200万，并办理了第二顺位的不动产抵押登记。A银行贷款到期，甲无力偿还剩余本息，A银行给予延长还款期限，并申请抵押变更登记。不动产登记机构依据《不动产登记暂行条例实施细则》要求出具B银行的书面同意方可办理抵押权变更登记，B银行则不愿出具。甲公司面临A银行断贷风险，可能因此陷入破产境地，A、B银行的债权都面临无法收回的境地。

《不动产登记暂行条例实施细则》第68条规定，因被担保债权主债权的债务履行期限发生变更申请抵押权变更登记时，如果该抵押权的变更将对其他抵押权人产生不利影响的，还应该提交其他抵押权人书面同意的材料。但《细则》第68条并未规定如何甄别是否对其他抵押权人产生不利影响，不动产登记机构依据此规定普遍要求抵押权人延长债务履行期限时提供其他抵押权人的书面同意。由于此书面同意难以取得，银行续贷资金存在无法保留原顺位抵押权的风险，导致众多银行陷入两难境地：如果不给企业续贷，银行贷款可能成为不良资产，企业也要面临变卖抵押物还清银行贷款，甚至破产倒闭的风险；如果给予企业续贷，银行可能无法取得原先顺位的抵押权，在实现抵押权时后于先顺位抵押权人实现抵押权，续贷资金面临无法全额偿还的风险。银行续贷后能否保留抵押权顺位直接影响银行的续贷意愿，对企业持续经营影响很大。2012年温州市政府出台开展顺位抵押登记的规定，盘活抵押物价值。2014年福建省政府办公厅出台通知，对企业如何融资续贷进行规范。确保银行续贷意愿已经成为降低企业资金成本、防控金融风险的重要举措。不动产登记机构在淡化行政管理角色的同时，应强化促进交易安全发挥物权效用的社会作用。本文就银行常用的续贷方式进行法律分析，讨论延长债务履行期限的法律效果，认为延长债务履行期限不影响后顺位抵押权人的利益，办理抵押权变更登记不应需要其他抵押权人的同意。

1 主债权诉讼时效到期并不会消灭抵押权

银行续贷一般有两种方式，一种是对原贷款进行清偿的借新还旧和还旧借新，即发放一笔新的贷款来归还老的贷款，或者筹集资金来归还老的贷款后银行重新发放贷款；另一种是对原有贷款“展期”，即延长还款期限避免违约。两者的区别，主要是展期不得超过原贷款期限的一半，而借新还旧和还旧借新的期限可以较长。在法律效果上也不一样。债务人采用借新还旧和还旧借新方式还清银行贷款本息后，抵押权所担保的债权因清偿而消灭（《合同法》第191条），则无法保留原抵押权顺位。银行为了保留抵押权顺位，一般采取对原贷款进行展期的做法，通过合同变更延长债务履行期限。但登记机构囿于规定，要求进行抵押权变更必须提供其他抵押权人的书面同意。在实践中取得后顺位抵押权人书面同意十分困难，大多需要政府协调，费时费力，且对自然人等非金融机构的抵押权人效果不彰。

抵押权作为物权，通常情况下没有存续期间的，不会由于除斥期间或主债权诉讼时效到期而消灭。《物权法》第177条规定的担保物权消灭情形只有主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权及兜底条款。有观点认为依据《物权法》第202条，主债权诉讼时效到期后主债权消灭，抵押权随之消灭。这是一种误解。《民法总则》第188条已经明确，当事人可以在诉讼时效期间向人民法院请求保护民事权利，超出诉讼时效行使债权或抵押权等权利的法律后果是失去法院的保护，即失去胜诉权，债务人取得不履行义务的抗辩，但主债权和抵押权并未消灭。这点从《民法总则》第192条规定可以看出，“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”德国民法认为，由已登记的权利所产生的请求权，不因超过时效而消灭。以抵押权、船舶抵押权或者质权担保的请求权，其时效的消灭不妨碍权利人就其担保物求偿（德国民法典第902、223条）。因此即使主债权诉讼时效期间届满，主债权依然存在，抵押权也依然存在。登记机构不能擅自注销先顺位抵押权，后顺位抵押权人也不能自然升进，此时先顺位抵押权所支配的抵押物的交换价值不应被后顺位抵押权人享有。最高法院在2015年的海南赛格国际信托投资公司管理人与海南机场股份有限公司、海口美兰国际机场有限责任公司证券包销合同纠纷案中认为：关于二审判决认定赛格管理人对机场股份公司的债权因超过诉讼时效而归于消灭，并导致抵押权消灭，判决解除抵押权登记，属于法律适用错误。对于债权超过诉讼时效的法律后果，学理及实践的通行见解是，该债权并不致消灭，而是变为不能得到法律强制保护的自然债权。故二审判决称赛格管理人的债权及抵押权消灭不当。可资赞同。

抵押权是不占有标的物的物权，如果一直存在，不利于发挥抵押物的效用，也不利于第三人和抵押人的利益。因此我国台湾地区例外地赋予抵押权以除斥期间，该地区“民法典”第880条规定：以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，5年间不实行抵押权者，其抵押权消灭。瑞士、德国则规定，担保物权经过一定时间，依公示催告程序宣告无效（瑞士民法典第871条，德国民法典第1170、1171条）。鉴于目前我国法律上尚无此类条款，宜认为抵押权不因主债权诉讼时效期间届满而消灭。

2 延长债务履行期限不影响后顺位抵押权人的利益

有观点认为延长先顺位抵押权人的债务履行期限，则增加了其在主债权诉讼时效期内实现抵押权的几率，减少了后抵押权人顺位升进的可能，对后顺位抵押权人产生不利影响，因此需要其书面同意。笔者认为，后顺位抵押权人对超过主债权诉讼时效行使的先顺位抵押权并无利益关联。先顺位抵押权人的顺位权对后顺位抵押权人具有绝对排斥效力，可以支配担保范围内的抵押物的交换价值，后顺位抵押权人只有在先顺位抵押权因主债权消灭、抵押权实现等法定事由消灭后才有实现机会，其担保债权范围内的担保金额不应视为后顺位抵押权人可觊觎的利益。如果后顺位抵押权人可以因为先顺位抵押权人没有不履行权利而受到不利影响可以成立，无异于路边的居民因为道路修好了捡不到货车颠下来的货物受到不利影响。这种不正当的期望连不当得利都算不上，怎么能作为先顺位抵押权人延长债务履行期限的阻碍呢。行政和司法机关不应保护这样的不正当期望。

另一方面，主债权诉讼时效到期并不会导致抵押权消灭。此时抵押权依然存在，但其利益应认为归属抵押物所有人享有，法律效果上类似自然债务。最高法院判例也支持了上述看法。瑞士民法典第814条第一款规定，统一土地设定若干顺序不动产担保权的，如一顺序不动产担保权消灭时，其后位的不动产担保债权人无请求升位的权利。德国民法认为，为债权设定抵押权而债权未能成立、债权消灭、债权人放弃抵押权的情形下，所有人取得抵押权（德国民法典第1163、1168条），可资参考。

比如第一顺位抵押权人甲的担保范围是300万元，债权9月1日到期。第二顺位抵押权人乙则为500万元，债权10月1日到期。甲延长债务履行期限到11月1日，则乙的主债权先到期，可以主张实现抵押权。但法院在拍卖抵押物时，应根据《物权法》第199条的规定，将拍卖所得价款先清偿甲应优先受偿的300万元后再向乙清偿，无论剩下的价款是否可以让乙得到完全清偿。即使甲的抵押权超过诉讼时效其优先受偿权也依然存在。因此甲的债权履行期限延长，或者诉讼时效期间届满，作为登记在先的抵押权，其优先受偿地位不应受到乙的损害，乙也不得升进成为先顺位抵押权人并取得顺位利益，如此方可保障抵押权人的利益，充分实现抵押物的效用。

3 因债务履行期限变更，申请抵押权变更登记不需要其他抵押权人同意

基于物权公示的原则，为保护第三人的权利和交易安全，法律对主债权合同的变更进行了限制。《物权法》第194条规定，抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》和《不动产登记操作规范（试行）》将债务履行期限变更作为可能对其他抵押权人产生不利影响的情形，要求登记时应当提交其他抵押权人的书面同意文件和身份证明文件。实则不然。

后顺位抵押权人在设定抵押权时会根据该抵押物的抵押权顺位、所担保的债权数额，评估己方承担的风险。因此未经后顺位抵押权人同意，变更抵押权顺位、被担保债权数额、担保范围无疑超出其登记时的预料，加诸其未知的风险，对后顺位抵押权人不公平。但将债务履行期限变更纳入需要后顺位抵押权人同意的变更情形则有所不妥。因抵押权登记生效后，即具有物权公示的作用。后顺位抵押权人应知道抵押物上的权利限制，并且大多会顾虑增加的风险，要求债务人提供较为苛刻的条件。比如银行以第二次序抵押权作为担保贷款时，一般都会收取较高的利息，还可能要求债务人提供保证、提高违约金等，对冲抵押权顺位在后的风险。债务履行期限的变更并没有改变其已知的抵押物物上负担情况，不应属于对其他抵押权人产生不利影响的范围。全国人大法工委主编的《物权法释义》列举可能对其他抵押权人产生不利影响的例子，也仅提到抵押权顺位变更和增加被担保的债权数额两种情形。德国民法典第1119条第2款则规定，对被抵押债权的支付时间和支付地点的变更，可以不经相同顺位或者后顺位的权利人同意。可资参考。

银行通过展期方式进行续贷，需要办理抵押权登记。因为延长债务履行期限，也意味着延长诉讼时效，对保护抵押权的实现意义巨大。建议国土资源部对《不动产登记暂行条例实施细则》和《不动产登记操作规范（试行）》进行修改，明确延长债务履行期限不需要后顺位抵押权人的书面同意。如此一来，不动产登记机构办理银行展期续贷的抵押权变更，程序上简便易行，既保留了银行的抵押顺位，又缓解了企业的金融困境，不动产登记机构也可避免诉讼风险。