我国行政犯定罪模式之反思*

(中央财经大学法学院，北京100081)

近年来，在我国，类似“赵春华非法持枪案”“王力军非法经营案”等案件引发的社会关注度居高不下。这类案件的共同点在于，刑法介入了日常生活中民众习以为常或是认为仅需科处行政处罚的行为；另外，此前的“无根豆芽案”“陆勇代购抗癌药品案”以及司法实践中非法经营罪的“口袋化”倾向日益明显等情况，其中刑法的适用都难以体现“重剑之锋”应有的作为。除了对刑法谦抑理念贯彻的不到位外，不容忽视的是，现代社会中行政犯的大量出现给刑法带来了新挑战。

我国刑事立法技术日趋成熟，传统犯罪的类型化已在刑法中不断被强化和完善，且在刑事犯的认定上有充足的经验可以凭借。与之相对的是，随着福利国家理念的推行，为保障与国民全体的福祉密切关联的各种以相关行政秩序、社会管理制度、措施以相关行政秩序而设定了一系列犯罪，行政职能的强化使得行政犯逐渐成为罪名的“新增长点”。当前我国二元治安模式下不仅存在行政犯立法庞杂化的现象，而且在对行政犯的认定中，机械适用行政法规范、直接将相关行政行为作为定案依据，以行政不法判断取代刑事违法判断的“司法保守主义”盛行，[注]在我国，行政违法含义包含两个方面，其不仅指行政相对人违反法律规范的违法行为，而且包括行政主体对行政相对人做出的具体行政行为不符合法律规范的违法行为。为避免概念混淆，笔者于本文中选用“行政不法”一词，即特指“行政违法”中的行政相对人对行政法规范的违反，并以此承担行政责任的正当性基础。全文在这一层面上展开行政犯违法性的讨论。极有可能导致行政犯的范围被不当地扩大。

破解刑罚过度适用带来的“肢端肥大症”是行政犯认定过程中的首要问题，解决这一问题有必要回溯到行政犯的违法判断上。理想状态下，刑法与行政法的适用一直被认为应当是“出行入刑”的相互衔接关系，正确判断行为属于何种违法即能够在严密法网、避免处罚漏洞的同时做到轻重有别。行政不法与刑事违法本质上是行政处罚权与刑罚权内在的相互制约、相互配合关系的外在投射，从维护司法权的独立性和有效性来看，亦有必要对刑罚权与行政处罚权的范围进行界定。

一、行政犯定罪模式：违法一元论还是违法相对判断

认定行政犯的关键在于违法的判断，而行政犯的违法判断与如何认识行政刑法的属性密切相关，这种基础思维反过来又会进一步影响人们采用何种方法对之进行违法判断。

(一)行政犯的法律属性

通常人们将为维护行政管理秩序而需要在刑法上加以禁止的行为称之为行政犯。在二元治安模式下，这类行为因同时违反了行政法与刑法而具有了行政不法和刑事违法的双重违法性。20世纪初期，德国出现区分刑事犯与行政犯的理论，“行政刑法之父”郭特希密特(J．Goldschmidt)于1902年在其著作《行政刑法》中率先提出“行政刑法”这一概念，后为日本学者广泛接受。在20世纪末期和21世纪初期，我国有学者明确提出行政刑法性质上属于行政法或者认为行政刑法对行政法有从属性。[注]参见卢建平：《论行政刑法的性质》，《浙江大学学报(社会科学版)》1993年第3期；杜澎：《环境刑法对传统刑法理念的冲击》，《云南法学》2001年第1期。

进入21世纪以来，不乏呼吁在行政犯的基础上进一步构建行政刑法体系的声音，且部分学者认为有必要将行政刑法作为一门独立的交叉学科来对待，支持这种学科独立性的依据大致有如下几点：(1)行政犯罪兼有行政违法性和刑事违法性，固有的法律性质决定了其学科上应具有独立性；(2)行政刑法具有独立的研究对象和特殊的学科体系；[注]参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第13-27页。(3)将行政刑法作为独立学科能够充分挖掘现有立法律资源与配置，使得立法和司法效能最优化；(4)将行政刑法作为独立学科有利于充分借鉴和移植国外关于行政刑法的成功立法经验和理论研究成果，化解和排除我国行政刑法设置不统一、定性混乱等矛盾。[注]参见李晓明：《行政刑法属性的论争及其定位》，《北方法学》2008年第4期。

与以上观点明显不同的是，日本学者多将行政犯作为刑法学犯罪分类的一种加以讨论。具有代表性的观点认为，基于国家刑罚权的统一理解，行政刑法的特殊性不足以否定其作为基本性质的刑法属性，因而得出规定行政犯及其刑事责任的行政刑法在本质上属于特别刑法的结论。[注]参见[日]福田平：《行政刑法》，有斐阁1978年版，第42-43页。在我国，张明楷教授明确提出了“行政刑法应属于刑法范畴”的观点，其主要的理由为：(1)从形式上说，行政刑法属于广义刑法的一部分；(2)从程序上说，行政刑法适用的程序是刑事诉讼程序而不是行政诉讼程序；(3)从实质上说，行政刑法受刑法原理支配而不是行政法原理。[注]参见张明楷：《行政刑法辨析》，《中国社会科学》1995年第3期。笔者赞同行政犯和行政刑法归属于刑法范畴的观点。

无论是基于我国当前立法体系下的法概念的理论和实践价值，还是法概念界定的基本逻辑，抑或是从司法权与行政权分立的角度来看，都能够得出行政犯应当归入刑法范畴的结论。

第一，德国和日本区分刑事犯与行政犯有特殊的时代背景，而在我国这样的区分并不具有相同的理论和实践背景。二战后，为了对当时混乱的社会秩序加强控制，德国分别于1949年、1952年出台了《经济刑法典》《秩序违反法》，意在区分违反秩序的行为和犯罪行为，这是因为此前的刑法典中采取了重罪、轻罪、违警罪三分法，将违反行政秩序的行为处以违警罪，在处罚方式上与一般的犯罪行为有所不同，违警罪也就是最初行政犯的原型。至于日本区分刑事犯与行政犯的意义则在于解决行政犯成立是否需要具有违法认识和需要具有何种违法性认识这一问题，以及在分散立法模式下探讨行政罚则在多大限度内能够排除刑法总则的适用。[注]参见[日]福田平：《刑法解釈学の諸問題》，有斐阁2007年版，第53-64；[日]香城敏磨：《刑法と行政刑法》(香城敏磨著作Ⅲ)，信山社2005年版，第185-186页。我国本身采取的就是二元治安模式，对行政违法行为和犯罪行为先在立法上予以了区分，因此讨论行政犯的重点是如何在司法实践中判定行为是单纯的行政不法还是刑事违法。由此，德日的相关立法经验和理论成果就不能够直接为我国所用。我国的行政犯与刑事犯较为集中地规定在刑法典内，总则条文当然适用于分则个罪，对行政犯概念的讨论更多的是围绕刑事犯和行政犯在违法性认识的认定上是否采取统一标准来进行的。[注]参见张文、杜宇：《自然犯、法定犯分类的理论反思——以正当性为基点的展开》，《法学评论》2002年第6期；黄明儒：《论行政犯与刑事犯的区分对刑事立法的影响》，载《刑法论丛》(第13卷)，法律出版社2008年版，第187页。因此，在当前的法律体系下，我国刑事司法实务的需求决定了行政犯的讨论的重心在于法律的选择适用。

第二，行政刑法与行政犯在概念界定上互相依赖，这必然在逻辑上陷入定义怪圈。援引“行政刑法的研究对象是行政犯”来确定行政刑法的概念，这就好比说“刑法是规定犯罪的法律，犯罪是由刑法规制的行为”一样没有说明任何问题。既然对于行政犯最终施加的是刑罚处罚，那么就应当认为这类行为的本质是犯罪，至于同时具备行政不法或者以行政不法为前提，也只是证明了行政不法是刑事违法判断的一部分而已。此外，德日刑法学者所言的行政刑法多以单行刑法(特别刑法)的形式出现，而我国现行有效的只有1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这一个单行刑法，更多时候国内刑法学者对行政刑法的讨论仅局限于刑法典的个罪和部分行政法规范，所以，将这些相关的法条称为“行政刑法规范”而非“行政刑法”，可能是更为准确的。

第三，行政犯归根结底讨论的是行为是否构成刑法意义上的犯罪，无论是基于实然还是应然的立场，关于犯罪的定义，实际上都是对刑罚权运作的实际范围做出界定，追溯到国家权利分配这一基础性问题，则又是公权力的划分问题，即涉及到司法权和行政权的分野。我国并不存在西方意义上的“三权分立”，司法权尊重政权的专业性。较为常见的是，行政权因其广泛的社会规制职能而容易侵犯司法权的行使。另外，将行政犯划归司法权统辖也是罪刑法定原则的践行的必然要求。与行政处罚权的运用相比，刑罚权有着较为完整的实体法依据和程序法依据，由刑罚权统筹行政犯更能够达到保障人权的目的。

事实上，强调行政犯行政法属性的主张者的潜意识中仍有“刑法从属于行政法”的思维方式，并且行政刑法学科独立的倡导也有动摇刑法独立性和法体系内部统一的风险。这是因为，一旦肯定行政犯的本质属于行政法范畴，就会进而得出行政不法的判断应当在行政犯认定中占主导地位的结论，从而导致刑事违法的判断被忽略，容易造成刑法依赖、附属于行政法的结果。如果仅因行政犯同时具备刑法与行政法的品格，规定较为分散，就要将其统合为一门独立的行政刑法学科，不仅在实体方面对我国当前的立法体系提出了新挑战，而且对行政犯的认定似乎也并未有更多方法论上的贡献。当然，从程序方面来考虑，这种“学科独立说”在行政执法、刑事司法相衔接层面有一定的积极作用。因此，有必要重申的是，行政犯这一概念在我国仅仅是对应当科处刑罚的犯罪行为的内部分类，并不具有独立于刑法的价值，所谓的兼具双重违法性可以理解为规范竞合的外在表现。在具体事例的判断和处理中，仅需将行政法律中的刑事责任条款与刑法典、单行刑法中规定的行政犯罪的条文结合考虑即可，而且在对行政犯适用刑罚之后，并不会因此而丧失其他法律的适用空间。

(二)行政犯的定罪模式

时至今日，在刑法范畴内讨论行政犯及行政刑法已成为主流观点，但过分强调“行政不法”的思维仍旧存在，其会直接影响到行政犯定罪模式的选取。目前，我国司法实务对行政犯违法性的判断大致可归纳为两种模式，一种是以缓和的违法一元论为立论基础的“一般违法性+可罚的违法性”模式，整体上侧重行政不法的考察；另一种是以违法相对论为立论基础，以刑事违法的独立、实质地判断为核心，更为注重刑法自身目的之实现的模式。德国学者曾围绕行政违法和行政犯罪的区分标准进行讨论，大致可分为“量的区别说”“质的区别说”“质量的区别说”三类，其中“质量的区别说”在大体上支持了缓和的违法一元论的二重判断模式，即将行政不法视为一般违法，在此基础上如果达到刑法的处罚程度，便认为具备刑法上的可罚的违法性。“质的区别说”由于提出行政不法与刑事违法有本质上的差别，因而在整体判断思维上更趋近于违法相对论。

由于缓和的违法一元论从维护法秩序统一的角度出发，认为违法判断需要保持一致，刑事违法从属于民事不法、行政不法，要认定某一行为是刑法上的违法行为，该行为先要在其他法领域也具有违法性，这也就是一般的违法性。在此基础上，行为具备刑事处罚的“质”和“量”，也就是可罚的违法性，才能够肯定行为具备刑事违法。国内持这一观点的代表性学者有王昭武教授。[注]参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，《中外法学》2015年第1期。针对行政犯，将行政不法作为认定刑事违法的前提，这一点在形式逻辑上固然不存在问题，但是，既然将行政不法先行单独判断，那么接下来可罚的违法性中“质”的判断空间就所剩无几了，要么与行政不法高度重合，要么没有更多的实质依存，可罚的违法性最终沦为单纯的“量”的判断是大概率事件，其结果就是刑法本身的规范目的并没得到彰显。在从属性思维主导下，整个行政犯的认定过程就变成了以行政不法为主，以相应的行为的严重程度、法益损害的大小为辅的判断。

值得关注的是，田宏杰教授针对行政犯的定罪模式没有应用大陆法系的违法判断理论，而是立足于本土法律体系，提出了“前置法定性+刑事法定量”的判断公式，受到理论研究和司法实务的高度重视。田宏杰教授正是基于对刑法的“补充法、从属法、第二保护性规则”定位的基础上，得出“行为是否构成犯罪取决于违法行为对调整性法律关系(行政法、民法)及其法律秩序的破坏或者侵犯程度”的结论。[注]田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任》，《法学家》2013年第3期。按照该逻辑，违法判断重点依旧在于行政不法，相比之下刑事规范的“量”的审查就是退而其次的。对于该结论，无论是其立论基础还是具体的判断过程，“一般违法性+可罚的违法性”模式都与“前置法定性+刑事法定量”模式高度相似，可谓是“殊途同归”。因此，该种行政犯的定罪模式大体上可以归入缓和的违法一元论的阵营。受制于对法秩序统一的形式化理解以及刑法从属性的归纳，以缓和的违法一元论为立论基础的“一般违法性+可罚的违法性”(“前置法定性+刑事法定量”)陷入了严重的正当性和合理性危机。

在行政犯的认定中，违法相对论更加强调刑法的独立性，重视刑法自身规范目的的实现，并能够兼顾行政法规范目的最终达致全体法秩序的统一。首先，违法相对论对刑法的定位更为科学。作为独立的部门法，刑法本身并非为了单纯保障其他部门法而存在，而是有特定的、独立的调整对象，并且刑事司法程序的启动亦不受案件中其他法律关系的制约。这就意味着，无论是从法教义学还是裁判者适用法律的角度出发，探求行为是否构成行政犯的核心始终在于刑法目的之实现。其次，违法相对论并不违背法秩序的实质统一。法秩序的统一是合法层面的一致性和违法层面的相对性的统一，并非是违法判断结论一致这种形式的统一。按照违法相对论立场，在行政法规范评价下完全合法的行为，其刑事违法性也会被阻却。最后，违法相对论提倡直接以法益是否受到损害来独立判断刑事违法性，在判断逻辑上相对于强调行政法规范从属性的缓和的违法一元论更为准确、清晰，且在刑事审判中也会更加注重对来源于行政机关的证据的司法审查，从而避免行政行为对实体判断的干扰。

在违法相对论看来，由刑法将某个行为规定为犯罪，即使没有脱离其他法律的调整范围，此时其他法律对该行为的规制也并不是刑事立法者最期待的。换言之，刑事立法事先设定了违法的“质”与“量”，刑事违法的判断在刑法领域内就是能够自给自足的。其强调的刑事违法需要“相对独立”判断，这其中，独立的含义在于以刑法规范目的实现来判定行为是否违法，排斥“行政从属性”；相对则意味着行政不法仅是刑事违法的一部分而非核心内容，行政法规范仅是作为证立刑事违法性的参考资料。因而，亦可以将违法相对论归结为“刑事法定性+刑事法定量”的定罪模式，这与缓和的违法一元论以行政不法为核心构筑的模式有着明显的差别。在行政犯的认定中，刑事违法的相对判断主要体现在法律适用和程序推进两个方面。在法律适用层面，要求围绕刑法目的对构成要件要素进行实质解释；在刑事审判中，当行政行为成为刑事诉讼的先决问题时，需要对行政行为进行实质的司法审查。这是因为，“基于贯彻罪刑法定原则、维护刑事审判的完整性与独立性、切实保障人权、确保法秩序统一的立场，原则上应否认行政行为对犯罪的构成要件效力或公定力在刑事诉讼中的运用”。[注]王世杰：《论行政行为对刑事审判的拘束》，《政治与法律》2018年第6期。

通过比较这两种行政犯定罪模式能够看出，“一般违法性+可罚的违法性”模式虽然在判断过程上更为精简，但因极易忽视刑法规范的目的而使得行政法规范在事实上直接决定了行政犯的成立，难以避免刑事司法陷入被动。这具体体现为，在大量案件中出现将行政法所维护的社会管理秩序简单地等同于刑法所保护的相关国家法益、社会法益的情形，从而不当地扩大了犯罪圈。以上问题归根结底在于“刑事违法对行政不法的从属性”观念赋予实务工作者对行政不法过多的期待和过分的依赖，这使得刑法本身所承载的违法含义走向萎缩。

当然，违法相对论并不是全然否定行政不法的价值，而是将所谓的“行政不法”视为刑事违法判断内在的一部分进行考虑，从而在根本上扭转所谓的“刑法附属于行政法”的刻板印象。以我国《治安管理处罚法》为例，其第三章“违反治安管理的行为和处罚”中大量条款与刑法条文在内容上完全重合或行为类型部分重合，在行政犯的认定中完全可以解释为“这类行政不法的行为构成，实际上是作为补充刑法上犯罪行为构成而存在的”。[注]王莹：《论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思》，《河北法学》2008年第10期。由此来看，具有补充性的反而应当是行政不法。

结合我国立法的实际状况可以发现，在行政法规范和刑法上存在的大量重合的行为类型，违法相对论者主张对秩序背后的法益进行实质解释，在反对可罚的违法性概念的同时并不排斥可罚性的思维。需要特别指出的是，如果考虑到刑事违法判断是确认刑事法律责任归属的必经过程这一各国通例，那么就应该认为社会治安模式的差异并不是决定违法判断方法的根本因素，因而，也就不能以我国特有的二元治安模式来反对违法相对判断理论的适用。

二、行政犯认定中行政规范从属性的破除

基于对行政犯的双重违法性的先验定义，能够反推出行政犯必然具备行政不法，这不存在疑问。传统观点认为在行政犯的条文中，相关行政法规范作为刑事规范的一部分，对刑法的阐释就必须遵从其规定，简言之，即肯定刑法解释对行政规范具有从属性。由于违法相对判断强调刑法目的之实现，如何在坚守罪刑法定原则的基础上对这种从属性进行突破就是一个难题。换言之，问题在于如何对容易确认的行政不法从刑法目的的达成上予以限定，并且也在法秩序一致的限度内均衡行政规范的目的。通常人们认为刑法的首要目的在于保护法益，行政法规范虽然包含了多种价值追求，但秩序维护是其基本目的，因此对行政规范从属性的“突围”和刑法法益的明确就成为了违法判断的首要突破口。

(一)以刑法法益为核心的实质判断

随着刑事立法活跃期的到来，刑法的预防功能成为行政犯增长的有力论据，“刑法越来越成为社会防卫机制的一部分，预防危险、追求安全和助力社会控制成为优先的价值选择”。[注]何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，《法学研究》2017年第4期。以惩罚结果犯、既遂犯为核心的传统报应型刑事立法受到了一定冲击，具体体现为大量抽象危险犯的增设、对法益的提前保护等。抽象危险和法益泛化一方面削弱了构成要件的定型性，另一方面使得法益极易被“淹没”于秩序维护中。因此，有学者指出：“相较于报应型的刑事立法，预防型的刑事立法导致刑法日趋工具化，并且过分的提前介入甚至导致国家刑罚权正当性危机。”[注]于改之、蒋太珂：《刑事立法：在目的和手段之间——以〈刑法修正案(九)为中心〉》，《现代法学》2016年第2期。

不仅在刑事立法领域，在司法实践中也存在着忽视刑法法益的界定，机械适用法律导致了行政犯成立范围的过大。这具体体现为，局限于构成要件的形式化解释，尤其是对空白罪状的解释过度依赖行政法规定，将行政不法和刑事违法的区别简单归纳为“量的区别”或者“量变引起质变”的关系。这样一来又会回到以行政不法判断取代刑事违法判断的老路上，由于行政不法的范围远大于行政犯的范围，这种思维极易导致刑罚的扩张。因此，有必要在行政犯的认定中对行政不法和刑事违法的区别加以放大观察，在案件事实与刑法适用的对接中充分利用违法相对判断的思维对行政犯成立范围进行合理限缩，以此来建立刑法内在的约束机制。

所谓的行政犯以违反特定行政法规范为前提，表现形式为行为对国家相关管理秩序的违反，但是否构成犯罪并不直接取决于这种行政不法“量”的多少，而是要看行为是否侵犯了秩序背后的法益。在构成要件符合性的考察中，“尽管也参考其他法领域、甚至是一般的社会文化领域的价值设定，但是，这些价值都必须无条件地向刑法本身的规范目标靠拢，并受制于‘法益保护’这个核心”。[注]杜宇：《合分之道：构成要件与违法性的阶层关系》，《中外法学》2011年第4期。正如胡萨克所言，“如果放弃对规范目的的研究，那么所有刑法理论都将是灾难性的”。[注][美] 道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第208页。因此，极有必要在构成要件的解释中充分发挥法益的限缩功能。刑事违法主要由行为和对法益造成损害或危险的结果要件来体现，仅是对管理秩序的违反而未损害蕴含于秩序背后的重要法益的行为就应该被排除在犯罪圈之外。行为是否侵害了刑法所保护的法益并不总是显而易见的，罪名中的“非法”“违法”及条文中的“情节严重”更需要结合“疑似”罪名的构成要件进行实质判断，如以下两则案例所示。

案例一：王宝庆非法行医案。被告人王宝庆仅有许昌县执业医师资格证，在没有取得医疗机构执业许可证、无在京合法行医资格的情况下，曾于2012年7月18日因开设的诊所未办理《医疗机构执业许可证》被处以罚款一千元。2013年8月13日，王宝庆在北京市丰台区对被害人易光清进行诊断、输液治疗、抢救并对其注射付肾素。后经赶至现场的急救医生确认，易光清已死亡。经法医鉴定，易光清系缺血性心源性猝死。2014年11月17日，丰台区人民法院判决被告人王宝庆犯非法行医罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。后丰台区人民检察院提起抗诉。[注]参见北京市丰台区人民法院(2014)丰刑初字第1011号刑事判决书、北京市第二中级人民法院(2015)二中刑抗终字第16号刑事判决书。

我国《刑法》第336条规定的非法行医罪保护的法益通常被理解为国家对医师、医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全，属于典型的“双重法益”。一般认为，行为人具有行医资格，因误诊或处置不当造成被害人伤亡的应当适用医疗事故罪，不具有行医资格者则应当按照非法行医罪处理。该案中，王宝庆“异地行医”是否属于非法行医行为是判断关键。根据我国《执业医师法》、国务院发布的《医疗机构管理条例》和卫生部发布的《医疗机构管理条例实施细则》规定，医师必须具有《医师执业证》，其本人所在的医疗机构还必须具有《医疗机构执业许可证》。实践中，多数司法人员认为既然卫生部规定执业医师异地行医必须在当地卫生行政部门注册执业地点，就意味着只能在职业地点行医。因此，一审法院根据司法解释认为王宝庆符合非法行医罪的主体要求。[注]最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条关于非法行医罪犯罪主体规定中的第1项为未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的、第2项为个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的。这样一来，“异地行医”等于“违法行医”，又因为造成了病患伤亡，就在形式上符合了非法行医罪的构成要件。

这其中存在的误区在于，片面地将刑事违法理解为“行政不法+严重后果”。按照违法相对论立场，第一，该罪的“双重法益”有主次之分，对任何管理制度的维护最终都是归结于对重要的个人法益的保护，因此，对构成要件内容的解释应当侧重考察行为是否会对患者的生命健康安全造成危险、损害；第二，不是任何违反了医师、医疗机构管理规定的行为都是非法行医罪中的“非法”，对于单纯违反医师、医疗机构管理制度的行为而未增加病患风险的行医行为应当被排除在外；第三，该案中如果不能够证明王宝庆超出了其注册的执业范围行医，或者是患者的病情对医疗环境有特殊的要求，而案发的场所不具备这种要求会增加病患风险，就不能否定其已取得的医师资格。经查，被害人本身亦患有足以致命的疾病，相关法医病理学鉴定意见均未作出行医行为和死亡因果关系明确的结论。那么在王宝庆的误诊行为直接导致被害人死亡的证据不充分这一场合，是不能够认定王宝庆该行为构成非法行医罪的，而在因果关系能够明确时构成的也只限于法定刑更轻的医疗事故罪。

案例二：马戏团无证运输野生动物案。因马戏团跨省巡演过程中未给同行的老虎、狮子、黑熊、猕猴办理相关运输手续，河北沧州市东光县国豪马戏杂技艺术团团长李荣庆、执行团长李瑞生一审被定为非法运输珍贵、濒危野生动物罪，分别被判有期徒刑10年、8年，并各处罚金10万元。[注]参见辽宁省沈阳市浑南区人民法院(2016)辽0112刑初407号刑事判决书。后沈阳市中级人民法院依照二审期间生效施行的修订后的我国《野生动物保护法》的相关规定，运输、携带国家重点保护的野生动物及其制品出境的，已无需经政府行政主管部门的批准，故认为李荣庆、李瑞生运输具有合法驯养繁殖许可的野生动物的行为不再具有刑事违法性，不符合相关犯罪条款的构成要件，不应认定为犯罪。为此，二审法院撤销原判决，改判二人无罪。[注]参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2017)辽01刑终126号刑事判决书。值得进一步思考的是如果我国《野生动物保护法》并未修改，是否二审法院就仍应当维持有罪判决。

首先，设定该条罪名的立法目的主要在于，通过确保珍贵、濒危野生动物在原生环境中来保障其更好地生存及繁殖。对于已经被驯化的并具有合法《驯养繁殖许可证》的野生动物进行运输，并不涉及危害其生存环境。其次，我国《刑法》将非法运输珍贵、濒危野生动物罪与非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪在同一条文中作并列规定，配置了相同的法定刑，根据罪责刑相适应原则，这意味着“运输”行为只有在对法益侵害程度与猎捕、杀害、非法交易行为不相上下的情形下才能被同等对待。相比较之下，“运输”这一行为只是以上犯罪的辅助行为，一般在根据证据无法确认存在猎捕、杀害、非法交易行为时才会单独认定为非法运输珍贵、濒危野生动物罪。该案中二个姓李的团长的运输行为亦无猎捕、杀害、非法交易野生动物之虞。再次，将该案与王力军非法收购粮食案的改判做横向比较可以看出，因为王力军案是再审案件，所以法院并未援引2016年9月新修订的《粮食收购资格审核管理办法》，而是从其行为是否具有相当的社会危害性和刑事处罚的必要性两个方面否定了行为达到“严重扰乱市场秩序的危害程度”。[注]参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院(2017)内08刑再1号刑事判决书。同理，在案例二中即使我国《野生动物保护法》并未修改，也能够通过对行为进行实质的违法判断来否定该当构成要件，从而达到出罪的效果。

案例一和案例二都是直接援引行政法规范，以行政不法取代刑事违法的典型，此外，实践中还有因驾驶面包车从事拉客营运、[注]参见黑龙江省哈尔滨市平房区法院(2017)黑0108刑初160号刑事判决书。批发销售烟草、[注]参见云南省玉溪市中级人民法院(2014)玉中刑终字第56号刑事判决书。分装农药、被以非法经营罪追究刑事责任等案件，问题都集中于裁判者过分强调刑法对行政法规范的从属性，[注]参见陈兴良：《违反行政许可构成非法经营罪问题研究》，《政治与法律》2018年第6期。直接以行政不法的判断取代了刑事违法的判断，没有对构成要件进行实质解释。“判断刑事违法性并不是参照前置性规范中‘追究刑事责任’等‘稻草人’条款，而是在规范行为是否符合构成要件上需进一步进行实质认定。”[注]陈兵：《空白罪状的规范性解释》，《西南政法大学学报》2014年第2期。正因为如此，违法相对判断强调刑事违法需要独立判断，行为在没有侵害刑法法益的情形下即使具备行政不法，也无法满足构成要件所昭示的刑事违法性，也就能够避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理。

(二)作为义务的独立判断

刑法的规范目的在构成要件阶段除了较为直观地通过对法益的解释来展现之外，还体现在实行行为的认定中。在行政犯的认定中，什么样的法律义务可以作为犯罪成立要件同样要经过刑法规范目的的检验。与易识别的作为犯和故意犯相比，不同法领域之间的目的差异性在不作为犯和过失犯中更为明显，这集中体现为过失犯之结果回避义务和不作为犯之作为义务的判断。除了对抽象法益进行具体化外，需进行实质判断的还有在违反事实的场合违反何种义务才需要负刑事责任。[注]参见[日]香城敏磨：《刑法と行政刑法》(香城敏磨著作Ⅲ)，信山社2005年版，第185页。

缓和的违法一元论立场下因否定刑法的独立性，会得出这样的观点：“刑法本身并不创立新的义务，而只是对在其他法律分支中已经确立的规则给以更有力的认可或制裁。”[注][法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第34页。Schaffstein教授将刑法上不作为犯的作为义务来源于其他法律设定义务的现象称之为“刑法的民事化”。在其看来，既然对于作为的评价来自于刑法自身的违法概念，那么和作为犯具有等价性的不作为犯的义务来源却取决于民事法、行政法规范就是说不过去的，因此其倡导“刑法的自觉或刑法独立化”。[注]参见许成磊：《刑法中作为义务来源演变的法哲学背景分析》，《中国人民公安大学学报》2004年第5期。这种“刑法的自觉”或“刑法独立观”与笔者于本文中基于刑法的相对独立性，对违法的相对独立判断的阐释基础上并无二致。我国台湾地区学者许玉秀教授认为从理论发展的角度来看，刑法中的“不法”必须由刑法自己决定是作为义务实质化讨论的最直接动机。[注]转引自上注，许成磊文。具体到行政犯的认定中，成为问题的是行政法规范义务的违反是否可以直接转化为刑法上的作为义务。

立足于违法相对论立场，既然认同违法的差异，进而就会得出“并非由其他法律创设的一切义务都是刑法认可的义务”这一结论。一方面，如宪法上尽管规定了诸多的义务，但是限于其义务的抽象性、原则性而不能够直接运用于作为义务的判定，仍需要由其他法律、法规做进一步的细化规定。另一方面，如部分部门法律、法规虽有具体规定，但刑法未予认可。任何作为只要有利于相应价值的实现都可以由规范设定为法律义务，但不意味着必须动用刑罚处罚不履行其他法律义务的人，“法令规定一个人为一定的作为，原本没有意思要让违背作为规定的人去构成刑法上的不作为犯，甚至往往就是一个简单的训示规定而已”。[注]李世阳：《实质的作为义务论》，载《北大法律评论》(2012年第2辑)，北京大学出版社2012年版，第503页。以其他法律、法规创设的义务来推导刑法上的义务既不合适也不可靠。

从上述分析来看，从作为义务来源出发的形式作为义务论在约束范围上不明确，且不能够为作为义务的最终认定提供充足的依据。另外，行政法规范的数量繁多，效力等级复杂，这就决定了其他法律的条文中必然存在着大量的禁止性规范(义务性规范)，若不加选择地将之作为刑法上的义务，难免会造成行政犯成立范围过大的局面。既然构成要件的判断以刑法目的为核心，就有必要从刑法规范本身出发进一步挖掘作为义务的根据。近年来，我国部分学者和日本学者提倡借鉴认定过失犯中的结果回避义务思路，从法益保护或者从维护社会共同体的内部秩序出发的实质作为义务论；[注]这种思路对具体作为行为的判定多半取决于对违法性的实质持何种立场，如持结果无价值论的张明楷教授围绕法益保护对先行行为成为作为义务的根据提出三个条件：第一，对刑法所保护的具体法益造成了危险；第二，危险明显增大，如果不采取积极措施，危险就会立即现实化为实害；第三，行为人对危险向实害发生的原因具有支配。持二元论的周光权教授则提出对作为义务的“实质”解释思路要从维护社会共同体的内部秩序出发，将结果防止的法义务视为从刑法的保护义务中演绎出来的东西。参见张明楷：《不作为犯中的先前行为》,《法学研究》2011年第6期；周光权：《论实质的作为义务》，《中外法学》2005年第2期。某种意义上，拒绝直接取材于行政法规范的“拿来主义”，对作为义务的根据进行实质解释的趋势可视为是违法相对论在构成要件判断中更加清晰的呈现。以“快播案”为例，与司法实务人员的定罪思路做对比，能够看出违法相对判断追求的是更为合理的定罪量刑。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从北京网联光通技术有限公司查获快播公司托管的服务器四台，后北京市公安局从上述四台服务器中提取了25175个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。2015年2月6日，海淀区人民检察院以涉嫌传播淫秽物品牟利罪，对快播公司及王欣等人提起公诉。2016年9月13日，北京市海淀区人民法院一审判决：深圳快播公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金1000万元；被告人快播公司法定代表人CEO王欣，犯传播淫秽物品牟利罪，判有期徒刑三年六个月，罚金100万元。[注]参见北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书。

由于快播公司在该案中并不是作为信息来源者积极、主动地传播淫秽物品，海淀区人民检察院所指控的“传播”是一种消极的、不作为意义上的传播。海淀区人民法院在审理过程中也采取了类似的形式作为义务论，认为广电总局、公安部进行了相关规定，快播具有监管的义务，对于用户使用快播所导致的淫秽视频传播，快播公司有防止结果发生的义务，因此将全案“打包”定性为不作为的传播淫秽物品。以笔者于本文中的立场来看，违反了行政义务只有构成本罪的可能性，而认可这种义务需要看快播的行为是否能够与积极传播的作为等同视之。现阶段，源于德国的“支配说”得到了我国较多学者的认可，其强调保证人对结果发生原因的支配性地位是不真正不作为犯的实质根据。

在“快播案”中，快播公司作为技术平台提供方并不提供任何视频，其P2P系统和在线缓存功能使其在客观上对传播淫秽物品有事实上的原因力，但该案一审判决书和部分学者按照义务违反的逻辑将此案判定为不作为存在一定的路径偏差。[注]参见北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书；陈兴良：《快播案一审判决的刑法教义学评判》，《中外法学》2017年第1期。如果认为基于平台建构这样的先行行为就使得快播公司具有监管义务，但是行政法上的监管义务不能够无限制加重监管人的负担，同时快播在辩护时也提到配置有相应软件进行拦截、检查，并且在防范网络不良信息方面的工作得到过深圳市公安局网络安全监察分局的认可，那么可以说快播公司已经履行了监管义务，而监管义务的履行并不意味着必然保证实现预期的监管效果。同样，作为运营商的网络监管义务并不能够直接推导出刑法上的防止淫秽视频传播的保证人地位和作为义务。回归到刑法上寻找义务来源，其最接近的当属《刑法修正案(九)》(2015年11月施行)规定的拒不履行网络安全监管义务，但按照法不溯及既往原则，也不能证成快播违反了刑法之义务。依照排他支配性的观点，该案中快播公司若要构成不作为的传播淫秽物品罪至少要对导致结果发生(淫秽物品的传播)的因果流向的把握达到排他的程度。所以，“只有考虑‘缓存’行为和陈列、展示等‘传播’淫秽物品行为的等价性质，才可以说是坚持了刑法上规范判断和实质判断的方法论”。[注]参见周光权：《犯罪支配还是义务违反 快播案定罪理由之探究》，《中外法学》2017年第1期。这样一来，将拉拽和缓存视为作为的传播才是更适当地论证路径。在因过失行为而引起结果的场合，在为了避免结果而要求的义务这一点上与不作为犯中作为义务的发生根据是一样的，也都要求对原因结果的支配。[注]参见[日]山口厚：《刑法总论》(第3版)，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第245页。同理，在涉及过失的行政犯判定中，也需对结果回避义务进行相对独立的判断，而不允许直接将行政法规范上的义务上升为刑法上的义务。

三、行政犯认定中行政行为的实质司法审查

除了刑法和行政法规范的适用外，当行政行为成为刑事诉讼的先决问题时，行政犯的认定同样会受到其影响，这其中以行政处罚、行政确认最为典型。[注]通常认为具体行政行为的效力内容包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面，虽然行政确认并不能够约束和限制行政主体和相对人行为，不具有可诉性，但鉴于我国行政法理论在体系上均将其纳入具体的行政行为讨论，笔者于本文中也采用了这一划分方式。参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第199页。行政行为主要以两种形式参与刑事违法的判断，一是以刑法典和司法解释明文规定的刑事可罚性依据，例如作为入罪要素的行政处罚；二是虽未有明文规定，但对行政犯定罪量刑具有司法证明机能的行政行为，在实际上充当了构成要件要素，或是佐证了构成要件要素的存在，例如交通管理部门做出事故责任划分的《交通事故认定书》。这其中，前者可视为行政行为的构成要件效力，将直接影响到行政犯认定，后者可视为行政行为的公定力，主要以证据的形式间接影响行政犯的认定。[注]参见王世杰：《论行政行为对刑事审判的拘束》，《政治与法律》2018年第6期。

由于缓和的违法一元论肯定了行政犯的行政从属性(依附性)，通常会在刑事诉讼中倾向于直接认可涉案行政行为的效力，进而肯定行政行为对刑事审判的拘束力，不再对行政行为做实质的审查。违法相对论立场下，行政行为止步于行政效力，涉及构成要件或证据效力的，需要根据刑事判断规则和刑事诉讼证据规则对涉及违法判断的行政行为合法性、内容的正确性等做实质的司法审查。

(一)行政处罚

对于行政处罚，刑法条文中明确予以规定的有走私普通货物、物品罪，逃税罪和扰乱国家机关工作秩序罪三个罪名，司法解释以例举方式将之作为“情节严重”“后果严重”“数额较大、巨大”等情形的罪名则多达三十余个。不难看出，行政处罚是被作为犯罪成立条件或加重处罚情节来对待的，并且这一数量有随着刑事政策的不断调整而日益增加的态势，与之而来的就是刑法的犯罪化和刑罚的趋重刑化。这其中的合理性至少有以下两点疑问。

第一，行政处罚并不具有与“情节严重”“后果严重”“数额较大、巨大”等量代换的违法性。以非法行医罪为例，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2008]5号，法释[2016]27号修改)规定，“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”应当认定为我国《刑法》336条的情节严重。然而，被规定为情节严重的其他款项都要求对人体造成了一定的损害或者有导致传染病传播、流行危险，也就是说，无论受到行政处罚的行为是否产生了相当的违法程度都要被评价为犯罪。实际上，多次行政不法只能反映出人身危险性和主观恶性，这与刑事不法的核心即客观的法益侵害性并不相同。一般认为，前者受到处罚的实质根据在于行为人，而后者则是行为本身。将行政处罚直接作为犯罪成立条件或加重处罚情节在违法判断上不仅有显失均衡的风险，而且违背了刑法客观主义立场。

第二，直接以行政处罚作为犯罪成立条件，背离了以违法和责任为支柱构建的现代犯罪论体系，只有主客观相统一才能判定行为人是否构成犯罪。与刑事处罚相比，行政处罚属于完全意义上的“秩序违反罚”，并不追究相对人是何种主观心态。将行政处罚作为入罪条件，事实上已经使得我国刑法个别罪的成立具有了严格责任，结果就是以行政不法的故意取代了犯罪故意的判断。这不仅使得从归责方法上区别犯罪与一般违法行为成为不能，而且很可能导致行为人针对曾受过的行政处罚是否具有合法性的辩护落空。

“行政处罚行为本身迥异于传统入罪要素，既不能直接彰显行为的刑事违法性质，也不能对行为侵害法益的程度提供精确的量化指标”，[注]李翔：《刑法中“行政处罚”入罪要素的立法运用和限缩解释》，《上海大学学报(社会科学版)》2018年第1期。从效果来看，也难以避免行政权不当扩张对人权保障的侵袭。这并不是说犯罪化和重刑化就是不好的，而是应当追求合理而有效的犯罪化和重刑化，并且，不是所有的行政违法都有上升为刑事犯罪的空间，直接以行政处罚作为犯罪成立要件或加重处罚情节并不适当。因此，需要在遵循罪刑法定原则的大前提下，对刑事立法规定的行政行为从属性予以纠偏。

对“行政处罚”这一要素在刑事诉讼中进行限缩是可能的路径之一。具体而言，在违法判断中要对行为人受过的行政处罚予以实质的审查，行政处罚具体种类是什么，做出行政处罚是否于法有据，是否存在可撤销的缘由，并且允许行为人对此种事实进行辩护。如果行政处罚在合法性上存在问题或有重大瑕疵的，就不得作为定罪或加重处罚的依据。在法条同时规定“情节”“后果”“数额”等违法要素时，应当具体考察此前被处罚的行为和本次单独不构成犯罪的行为，两者相合并是否具有与其他列举情形相当的违法程度。例如，某公司五年内因逃避缴纳税款被税务机关给予二次警告，且逃避税款数额远远小于“应纳税额百分之十”的，就不应当认为其具备了与我国《刑法》第201条第1款相当的违法性，因而有必要突破行政从属性予以除罪化。

(二)行政确认

行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别、认定的具体行政行为。在实践中，行政确认的结论通常被用作案件相关事实的证明。以交通肇事罪为例，根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，交通肇事罪的成立必须以分清事故责任为基础。实践中，交通事故责任的认定依据多为交管部门作出的《交通事故认定书》，在一定情形下交管部门会以“推定”的方式认定责任。刑事司法人员又根据司法解释的规定以“死亡1人重伤3人以上+全部主要责任”的公式进行判断，该种“推定责任”就在事实上左右了交通肇事罪的成立。然而，直接采用行政确认的结论作为刑事违法判断的依据并不总是可靠的，如下所述的“赵某交通肇事案”即是如此。

2014年9月17日，赵某驾驶小型轿车与被害人杨某发生碰撞，造成被害人杨某当场死亡，事故发生后，赵某驾车逃逸。公安交管部门根据赵某的逃逸行为推定其负事故的主要责任。经法院审理，赵某犯交通肇事罪，被判处有期徒刑一年八个月。[注]参见北京市丰台区人民法院(2015)丰刑初字第462号刑事判决书。

首先，该案中《交通事故认定书》做出的实质依据的是《道路交通安全法实施条例》第91条、第92条。《交通事故认定书》主要有两种功能，一是公安机关交警部门处罚交通事故责任人的直接法定依据，目的仅在于认定行政相对人的行政责任，而不是其他的(民事、刑事)法律责任；二是作为对事实或法律关系认定的行政确认，对行政相对人之间的责任划分并不创设权利和义务，也不直接对相对人产生约束力和强制执行力，相对人对《交通事故认定书》有异议的可向上一级公安机关交通管理部门申请复核。无论从上述哪一种功能出发都不能据此直接推导出刑事责任的承担。

其次，行政责任的确立以行为具有行政不法为前提，行政不法注重社会秩序的维持，因此也就允许在案件事实难以查清时，根据相对人的过错程度采用“推定”的方式来确定责任。然而，刑法则不然。交通肇事罪并非是达到相应的结果就可成立，如死亡一人或者重伤三人以上未必会判定当事人的一方构成犯罪。只有能够肯定当事人行为与构成要件结果之间存在因果关系，即必须明确“当事人的行为对发生交通事故所起的作用”，才能够符合交通肇事罪的构成要件，因此不能以行政法上“推定”责任来认定刑事违法。

该案中，交管部门根据《道路交通安全法实施条例》第92条第1款，因赵某有逃逸行为而推定了其负主要责任，但事实上交通肇事罪的认定要明确的是杨某当场死亡与赵某的驾驶行为之间的因果关系，而不是逃逸行为与杨某死亡之间的因果关系。同样，该条例92条第2款规定的“故意破坏、伪造现场、毁灭证据”的承担全部责任也不能够作为判定刑事违法的根据。因此，可以得出结论，由《交通事故认定书》根据“交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用”认定责任时，由于能够肯定刑法上的因果关系而可以直接采用《交通事故认定书》之责任划分，除此之外，在刑法上不允许直接采用《交通事故认定书》中的推定责任来肯定行为的刑事违法。

客观地说，行政确认对行政犯的定罪量刑产生影响并非于法无据，但这样的影响应当仅限于刑事司法证明而非刑事先决。根据我国《刑事诉讼法》第52条第2款的规定，我国行政机关在其行政活动和查案过程中所收集的书证可以在刑事诉讼中作为证据使用。在刑事诉讼程序中包括行政确认在内的行政文书的性质多被认为是鉴定意见，既然是证据，就意味着法庭需要进行审查，现实中这种采用行政确认结论未加审查的现象也是行政行为从属性的体现。

从确保刑事判决的正确性及司法裁判的权威角度出发，应当摒弃对行政确认的从属性，使其回归到原本的证据定位——查证属实的才能作为定案依据。具体而言，不能够将行政确认的结论直接作为刑事案件定罪量刑的依据，符合行政标准的未必满足刑事标准，这要求将行政确认认定的事实(物品、资质鉴定、责任划分)还原成相应的构成要件要素(身份、结果、因果关系)，结合刑法法益保护目的进行实质审查。依照现有的司法解释，除《交通事故认定书》外，还有关于内幕交易认定内容的证监会认定函，海关关税计核部门出具的《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》等，这些都会成为影响行政犯的定罪量刑依据，因而对以上行政确认的过程和内容都有必要进行全面的实质审查。

四、从二元治安模式到一元治安模式的转向

从刑事司法实践和刑法理论的结合来看，值得从源头上反思的是行政犯定罪的合理模式应该是什么样的。能够为实践提供有效支持的理论应当在逻辑上是自洽的，具备能够一以贯之的说服力，但就缓和的违法一元论来看，行政不法与刑事违法并不总是量变引起质变的关系，若要保证案件结论的正确性，势必对“前置法定性”这一观点进行否定，这样一来“一般违法性+可罚的违法性”(“前置法定性+刑事法定量”)的公式就不具有一贯性了。在违法相对论立场下，刑法条文中的行政法规范只能作为“参照”而并非必须“依照”，违反行政法规范的相关规定并不是构成要件的全部内容，行政不法的判断只是作为刑事违法判断的资料而非依据所在。固然，完全没有这种行政不法不可能得出成立行政犯罪的结论，但肯定刑事违法所依据的标准实际上是自给自足的。行政犯的范围过大或过小均会带来逆收效，只有以刑法目的限缩、扩张来有效调节犯罪圈大小才不至于进退失据，因此，在与刑事司法实践的结合中由刑法独立性引导出的“刑事法定性”也就能够有效维持违法相对论的一贯性了。

从行政刑法与犯罪构成理论的体系对接来看，对行政犯采用何种定罪模式很大程度上取决于对行政刑法的定位。将行政刑法定位为“行政犯罪刑罚法”远比“行政违法处罚法”更为适当。[注]参见黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第28-29页。这是因为行政刑法这一概念在我国的落脚点在于，选择何种行为构成犯罪需要受到刑罚处罚，而不是用刑罚处罚严重的行政违法行为。以行政不法为核心进行判断过分重视社会管理职能的实现而易产生“处罚的冲动”，同时，行政不法这一概念本身也缺乏有效的制约机能，要解决这一难题就要求在定罪模式的选取上使合理性优先于有效性，那么只有将行政犯置于更加重视出罪解释和人权保障的犯罪构成体系中加以甄别，通过违法相对判断与犯罪构成理论的功能对接，才能最大限度地实现这一点。

行政处罚权和刑罚权在发动的目的上存在不同，这种不同才是刑事违法要相对独立地进行判断的根本理由。如果说违法相对判断理论的一贯性和合理性尚不足以使司法实践改变“行政先决”的固有思维，那么我国所采取的二元治安模式则更加固化了这种思维。我国《行政处罚法》与刑法规制的行为类型大量重合，因而人们通常认为刑事不法与行政不法的区别重点体现在对法秩序的偏离程度上而非行为类型的不同。在二元治安模式下，用行政处罚的办法解决轻微不法的问题，严重的不法就由刑罚来解决，以此来实现“刑行衔接”。然而，立法对规制行为类型的重合也仅仅是造成刑事违法、行政不法区别困难的外因，更深层次的原因在于刑法与行政法在职能上的重合——均参与了社会管理和对反社会行为的制裁。行政职能在扩张过程中自带的危机是出现行政国家异化现象：易导致以“政令”为导向滥用国家权力，对民主、自由和人权产生威胁。[注]参见姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，《中国法学》2002年第1期。无论是单纯的行政处罚，还是以行政不法为核心的违法一元判断，就不可避免地存在强化社会控制和弱化人权保障的风险。由此可见，学者们对可能出现的行政权对司法权的压制的担忧并不是空穴来风。[注]参见孙国祥、刘伟：《行政刑法反思》，载戴玉忠、刘明祥主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008年版，第44页。

行政处罚和刑罚均是不利于当事人的行为，当行政法和刑法所规制的行为类型相同的情况下，虽有可能通过解释予以区别，但在立法上这种差异直观显示为罪量因素，在实践中对各种影响因素统一量化标准是过于苛刻的，在入罪标准不明确时单由公安机关来判定罪量因素，在事实上公安机关享有了本该由司法机关掌握的自由裁量权，某种意义上将国民自由、安全置于了危险的境地。其缘由在于，针对这种行政处罚职权的监督极为有限，即使我国《行政处罚法》规定了听证程序，也仅限于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚，并且，行政诉讼繁复的前置程序更容易导致对相对人的救济不及时和法律资源内耗严重。将行政处罚逐步纳入刑法范畴不失为一个解决问题的新思路，与行政处罚的做出相比，刑事诉讼程序不仅有着成熟的监督机制，能够有效限制行政权对司法权的干扰，而且在整体的判断过程上更为细致、谨慎，更重要的是能够通过刑法自身的包容性和解释力，避免当下司法裁判中照搬前置法的“惰性思维”，担当起辩方逻辑的重任。从保障人权这一点来看，一元治安模式具有相当的合理性。

从历次刑法修正案可以看出，在严而不厉的刑事政策指导下我国刑事立法呈现出犯罪化、轻刑化、非刑罚化的趋势。一方面，通过预备行为实行化、帮助行为正犯化等立法技术扩大了犯罪圈，增设新罪名等使法网日趋严密。另一方面，刑罚总体上趋于轻缓，且刑法典吸收了部分非刑罚措施。另外，将多次行政不法行为拟制为犯罪的处理，更使得我国立法二元模式的界限逐渐模糊，有向一元模式过度的趋势。以上种种征表都不失为二元治安模式下刑事罚和行政罚的再接近。

有观点认为，“与其在行政罚中加入刑事罚的元素，无端加重法律体系的制裁等级，不如让刑事处罚吸收其他法律制裁手段，以明确法律责任的极限”。[注]董秀红：《金融安全的刑法保护》，法律出版社2015年版，第176-177页。当部分行政处罚在事实上具有刑罚的机能，或存在行政处罚重于应然的刑罚的情况下，将其统一纳入刑法统筹，行政责任与刑事责任方式在实体上同质并存、吸收与折抵，不仅能够均衡责任承担，也能避免法律适用中的冲突和脱节，从根本上解决行政不法和刑事违法的区分问题。从我国法的变动轨迹来看，至少存在改造治安模式的可能性。也有学者对一元治安模式提出了担忧，“如果将治安违法行为等纳入到犯罪范围，并以刑罚制裁行为人，如此看起来是扩大了司法权，而实际效果却可能是公安机关获得更大的自由裁量”。[注]时延安：《刑罚权的边界：犯罪的定义与被定义的犯罪》，《法学论坛》2009年第2期。笔者认为，需要看到的是，公安机关在刑事诉讼程序中的侦查权虽然也归属于行政权，但是其要受到司法权的约束，这与行政程序中的行政权受到的制约更多来自于内部具有本质不同。治安模式的选取固然和国家职能分配、立法制度紧密相关，但也有赖于公民和学者们观念的先行转变。例如，醉驾入刑初始不仅在民众间争议巨大，学者们也对因此而被扩大的犯罪圈怀有高度警觉，但其后醉驾治理取得瞩目的效果，则让醉驾入刑获得了较高的评价。[注]《刑法修正案(八)》颁布后的三年间，全国因酒驾、醉驾而导致的交通事故数量和死亡人数较之前分别下降了25%和39.3%。参见白阳、邹伟：《公安部:“醉驾入刑”三年，酒驾事故数下降25%》，《新华每日电讯》2014年10月20日，第5版。

在引导民众克服“法不责众”观念的同时，逐步推进一元治安模式未尝没有可能，这不仅是为了解决一直以来行政不法与刑事违法难以区分的问题，而且从长远来说还有利于构建包括单行刑法、附属刑法在内的多元刑事立法体系。现阶段，在行政犯的认定中正确适用刑法、行政法规范，保证刑事审判遵从刑事裁判规则和刑事诉讼证据规则是当务之急，但是，这并不阻碍人们对更为合理的社会治安模式的探索。