认罪认罚自愿性认定方法和证明责任分配模式*

●广东省深圳市龙岗区人民检察院课题组/文

十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》中指出：“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”，随后，全国人大常委会于2016年9月3日通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（以下简称 《试点工作决定》），正式授权北京、天津、上海、广州、深圳等18个城市开展认罪认罚从宽制度试点工作。2016年11月16日，“两高三部”联合颁布了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽试点工作的办法》（以下简称《试点工作办法》），该办法对认罪认罚从宽制度做了进一步细化，此项制度在一定程度上牺牲了被追诉人的部分诉讼基本权利以解决司法资源不足、案件压力过大等问题，为避免潜在的侵犯被告人诉讼权利风险，《试点工作办法》通过“嫌疑人、被告人自愿如实供述”的规定对适用认罪认罚制度设定了前提条件。

纵观《试点工作办法》全文29条，其中有7条强调了认罪认罚的“自愿性”，由此可见，被告人认罪认罚的自愿性是认罪认罚从宽制度构建的核心与前提。梳理认罪认罚自愿性已有理论探讨后发现，目前讨论主要集中在认罪认罚的内涵、自愿性的规范分析以及自愿性保障的制度设计等问题，这些对解决认罪认罚判断具有重要的启示意义。不过，在自愿性认定判断的类型化、模式化分析、自愿性证明责任分配等方面没有得到深入探讨。本文拟在我国现有规范体系框架内、结合认罪认罚制度的价值体认，探讨认罪认罚自愿性的认定方法和证明责任分配模式，以期对我国认罪认罚实践有所裨益。

一、认罪认罚自愿性保障的重要性

犯罪嫌疑人、被告人的刑事诉讼权利是人的主体精神的外在表现。［1］为了避免犯罪嫌疑人、被告人在面对强大国家权力时过于势单力薄，人们通常把关注的焦点集中在保障被告人的人权和维护被告人的尊严上。因此，被告人认罪认罚的自愿性是对犯罪嫌疑人、被告人主体地位的尊重和肯定，不能把犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼的客体，只强调其证据性作用。尽管在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人容易受到国家公权力侵害得到普遍认同，但是，在司法实践中，不充分尊重犯罪嫌疑人、被告人人格的现象屡见不鲜，最为突出的问题就是刑讯逼供、骗供等。我国刑事实体法和程序法都在保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚自愿性方面下了很大的功夫，也在一定程度上印证了认罪认罚自愿性是对犯罪嫌疑人、被告人主体性的尊重和肯定。

保障被追诉人认罪自愿性是现代刑事诉讼的基本要求，也是认罪认罚制度得以推行的关键。认罪认罚制度体现了合作型司法的基本特征，通过量刑减让的方式使控辩双方获得了诉讼利益。被告人认罪的直接结果就是程序简化，量刑优惠。如北京地区的试点规定，适用速裁程序审理的案件，由审判员独任审判，送达期限不受刑事诉讼法规定的限制，不进行法庭调查、法庭辩论；又如，对于基层人民法院管辖的可能判处3年有期徒刑以上刑罚的案件，被告人认罪认罚的，可以适用简易程序审判，一般应当当庭宣判，但应当听取被告人的最后陈述。深圳市的试点工作办法中也有类似于北京市的规定，不仅如此，还对检察机关和审判机关的办案期限作了更为细致的规定，如适用速裁程序办理的认罪认罚案件，对可能判处1年以下有期徒刑、拘役、管制或依法单处罚金的，人民检察院一般应当在受理案件后10日内作出是否提起公诉的决定；对可能判处的有期徒刑超过1年的，可以延长至15日。对可能判处3年有期徒刑以上刑罚的简易程序案件，人民检察院一般应当在受理案件后20日内作出是否提起公诉的决定；另外，适用速裁程序审理案件，人民法院一般应当在10日内审结；对可能判处有期徒刑超过1年的，可以延长至15日。对于检察机关，其诉讼利益则是通过被告人的认罪认罚，获得口供而形成完整的证据链条，从而避免放纵犯罪，实现实体正义。认罪认罚制度在提高诉讼效率的同时，也容易出现庭审虚化的问题，庭审很难发挥对侦查和起诉的审查和把关作用，难以发现案件办理过程中的违法行为，更难以发现被告人违心认罪的问题，诚如陈瑞华教授所言：“只要被告人在庭审过程中没有对认罪的自愿性提出异议，庭审对案件的事实认定和法律适用已经不再发挥实质的作用。”［2］在速裁程序案件中，违心认罪的情况可能没有那么严重，但认罪认罚制度适用于所有类型的刑事案件，那些可能判处无期徒刑或者死刑的案件，如果出现被告人违心认罪，将会使得整个试点面临失败的风险，这不得不引起我们的警觉。

认罪认罚制度还具有解决不确定性问题的功能，即当证据尚未达到确实、充分的程度时，以量刑上的优惠换取被告人的口供，如深圳市的试点办法中就规定，如果主要犯罪事实清楚、基本证据确实充分，犯罪嫌疑人不认罪，也不承认犯罪事实的案件，辩护人可以与人民检察院启动认罪认罚协商。因此，在这一层面上看，口供中心主义不但没有弱化，反而通过协商的手段发生了变化，变得更加坚固如初，极有可能在刑讯逼供之风得到遏制之时，又跳入另一个以利诱等方式获取被告人供述的危险境地。因此，保障被告人认罪自愿性是最大限度的确定案件事实的基础，也是非法证据排除规则的实质性规则。

二、判断非法方法获得认罪认罚自愿性的差别化

（一）刑讯逼供获得的认罪认罚不具有自愿性

结合联合国的国际公约，根据我国的司法实践，下列行为属于刑讯逼供：其一，肉刑，指对人的肉体进行摧残或者伤害，如殴打、夹指、捆绑、吊打、用警棍电击等；其二，变相肉刑，指罚站、罚跪、罚冻、罚饿等；第三，精神折磨是指不让睡觉、搞车轮战等。这些严重侵犯人权，压制嫌疑人意志的行为获得的认罪认罚一律认定为不自愿。

（二）威胁、引诱等方法获得的认罪认罚并非完全不具自愿性

学界和实务界对“威胁”和“引诱”的理解存在不同，在司法实践中常出现的情形是：指控官员对嫌疑人说如果认罪认罚的话，可以提出相对轻缓量刑建议；如果不认罪认罚的话，则会提出不同的量刑建议（肯定较前述的量刑建议要高），这种情形是否可以认定为“威胁”或者“引诱”？应该说，这种表述不排除会对被告人产生一定的心理压制，这是指控官员根据法律的规定向被告人说明其认罪与否的法律后果，但也不应完全认定为“威胁”或者“引诱”。威胁、引诱等应该受到法律的限制，其一，只能针对确有犯罪嫌疑的人，不包括未成年人；其二，必要性，仅限于迫不得已的情况下使用；其三，道德限制，不得使用损害社会公德的方法；其四，防止虚假，不得剥夺或者变相剥夺嫌疑人、被告人的意志自由；其五，用途正当，需要出于打击犯罪的合法目的。［3］

（三）其他方法获得的认罪认罚不具有自愿性

司法实践中主要有四种情形：其一，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的知情权获得的认罪认罚不具有自愿性；其二，违反律师在场权取得的认罪认罚不具有自愿性；其三，不适当的长期羁押或者违法羁押获得的认罪认罚不具有自愿性；其四，违反讯问时限获取的认罪认罚不具有自愿性。［4］因为这些情形严重阻碍了犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚意志自由的形成。

三、认定判断认罪认罚自愿性的“三步法”

认罪认罚自愿性对于证成认罪认罚程序的正当性具有重要作用。如上文所述，自愿性具有模糊性，难以进行准确的表述。不过，首先应该承认的是，自愿性是用来表达意识和能力状况，包括两方面的含义，即犯罪嫌疑人、被告人的行为自由和其认识能力。本文认为，可以从三个方面对犯罪嫌疑人、被告人是否具有意志自由及相应的选择自由进行判断的。［5］

（一）决定嫌疑人、被告人意志自由的内外影响因素

就犯罪嫌疑人、被告人内在因素而言，其生理和精神特质，如年龄、生理有无缺陷、智慧水平、精神状态等，对于判断认罪认罚的意志自由具有重要影响。另外，被告人的个性特征，如开朗或忧虑，直率或内向，敌意或善良，在外力和外在因素的作用下，对被告人的意志自由也会产生影响。就外在因素来说，获取认罪认罚的方法、方式问题对被告人意志自由更具直接的影响。总的来说，可以借鉴美国的检验被告人意志“是否受损”的标准来确定认罪自愿性，只要能够证明认罪认罚系被告人的意志自由的产物，没有被不适当的影响所强取或获取就可以认定被告人认罪认罚具有自愿性。

（二）外部因素与犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚之间存在因果关系

也就是说，获取被告人认罪认罚的非法行为就会导致被告人认罪认罚的作出，而未采取非法方法的情况下，被告人就不会认罪认罚。这种因果关系表明获取认罪认罚行为对被告人认罪起着决定作用，进而说明这种获取行为对被告人意志的支配，严重干扰了被告人自由选择的权利，改变了被告人的意志倾向。当然，影响被告意志自由的因素很多，这种因素关系认定只是一种对自愿性的初步判断方法，还需要结合其他方面进行衡量。

（三）外部因素是否对犯罪嫌疑人、被告人的意志自由产生直接的损害

这种因果关系是一种客观存在的因果关系，对其的判断必须在具体案件中的具体环境条件的综合考虑下得出的结论才具有客观性。认罪认罚自愿性作为法律问题不是基于案件中获取认罪认罚行为的适当与否决定的，而是在当时的所有环境下获取行为对认罪认罚做出者意愿的影响决定的。只有在审查所有事实后，才能判定被告人作出认罪认罚的意愿是否受损。

四、建立认罪认罚自愿性证明责任分配梯度规则

《试点工作决定》和《试点工作办法》都未将某类犯罪类型排除在认罪认罚制度的适用范围内，也就是说，刑法规定的所有罪名均可适用该制度。诚如有学者提出的，“公正为本，效率优先”应该是认罪认罚制度的改革的核心价值取向。［6］目前学界和实务界对认罪认罚的证明标准提出了若干种可供选择的方案，［7］而作为认罪认罚制度正当性前提的被告人认罪认罚自愿性，其证明责任及其标准至今尚未得到深入探讨。我国刑事诉讼的证明责任分配遵循的基本原则是证明被告人有罪的责任由控方负担，被告人不负证明自己有罪和无罪的义务。而具体到跟犯罪的相关事实的证明责任分配则需要综合考虑各种因素。刑事诉讼追求的两个目标是打击犯罪和保障人权，如何在打击犯罪和保障人权之间找到一个平衡点是设计被告人和控方负担证明责任制度时需要考虑的一个重要问题。

被告人认罪自愿性的证明责任分配也如上述需要寻找平衡点。英美法系站在实用主义的立场，提出了以多元素综合平衡来确定证明责任的分配，主要有：政策、公平、证据所持、便利、盖然性、经验规则、请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。［8］近几年，我国面临着犯罪率不断上升、新型犯罪不断涌现新的治安现状，司法机关出现了办案量持续上升的新困境。近几年，我国司法机关办理的刑事案件数量居高不下，2015年全国法院刑事一审收案109.9万件，同比上升7.5%，2016年全国法院刑事一审收案111.6万件，同比上升1.5%；2015年各级检察机关共提起公诉1390933人，同比下降0.021%，2016年全国各级检察机关共提起公诉1402463人，同比上升0.83%。认罪认罚制度就是在此背景下提出的解决方案，如果一味遵循被告人认罪自愿性的证明责任均由控方承担原则，会导致控方为证明自愿性而拖延诉讼，刑事诉讼的及时性需要难以实现。由于司法资源不可能平均分配给所有的刑事案件，一般来说，罪行越重的案件，所需司法资源就越多，本文尝试根据可能判处刑罚的轻重将认罪认罚案件分为轻微案件、轻罪案件和重罪案件。所谓轻微案件，是指有可能判处1年以下有期徒刑、拘役或者管制以及单处罚金的案件，这类案件相对来说社会危害性较小，使用非法方法获取认罪认罚的机率较小，所需的司法资源最少；所谓轻罪案件是指可能判处1年以上3年以下的案件，相比轻微案件来说，该类案件社会危害性要更大，使用非法方法获取认罪认罚的机率要更高，所需司法资源也要更多。所谓重罪案件是指可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、终身监禁或者死刑的案件，该类案件社会危害性最大，使用非法方法获取认罪认罚的机率最高，所需司法资源也是最多的。对该三类认罪认罚案件自愿性适用不同的证明标准，有利于实现司法资源利用最大化，也符合“公正为本，效率优先”的价值追求，具体制度设计如下：

对于轻微案件，实行举证责任倒置规则。举证责任倒置规则在刑事法中有相关规定，刑法规定的巨额财产来源不明罪即是典型的举证责任由被告人承担的事例。具体而言，由轻罪案件被告人自己举证不自愿的证据，适用“高度盖然性标准”，即只要被告人提出不自愿证据的证明力大于侦查机关（控方）提出自愿证据的证明力，则可以认定被告人认罪认罚不自愿。当然，有明显违反法律规定的“自愿”认罪认罚不适用该规则，直接予以排除。

对于轻罪案件，由侦查机关（控方）举证证明被告人认罪认罚是自愿的，适用“高度盖然性”标准，侦查机关（控方）提出的认罪认罚自愿证据的证明力要超过不自愿的证据的证明力，才能认定被告人认罪认罚是自愿的。

对于重罪案件，由侦查机关（控方）举证证明被告人认罪认罚是自愿的，适用“排除合理怀疑”标准。2012年《刑事诉讼法》第195条采纳了被告人定罪的“排除合理怀疑”标准，本文认为可以在重罪的认罪认罚案件的自愿性判断中加以借鉴，作为适用的标准。

注释：

［1］［日］真田芳宪：《人的尊严与人权》，载《外国法译评》1993年第2期。

［2］陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，载《当代法学》2016年第4期。

［3］参见龙宗智、何家弘：《“兵不厌诈”与“司法诚信”》，载何家弘主编：《证据学论坛（第 6 卷）》，中国检察出版社2003年版，第173-176页。

［4］参见刘英俊：《自白任意性规则研究》，四川大学出版社2012年版，第143-144页。

［5］参见牟军：《自白制度研究》，西南政法大学2004年博士毕业论文，第172-177页。

［6］陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期。

［7］学界和实务界大致有四种方案，一是证明标准降低说；二是证明对象限定说；三是证明责任减轻说；四是证明调查简化说。相关方案及理论探讨可参见：谢登科：《论形式简易程序中的证明标准》，载《当代法学》2015年第3期；陈光中、马康：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，载《法学》2016年第8期；朱孝清：《认罪认罚从宽制度的几个问题》，载 《法治研究》2016年第5期；陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期；魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，载《法学研究》2016年第4期。

［8］陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第217页。