民间文学艺术保护与传承发展的知识产权制度回应

蒋 涵

内容提要：近年来，民间文学艺术的保护越来越引起世界各国的广泛重视。纵览民间文学艺术的保护模式，国际主流模式之一即是将其纳入知识产权框架下进行保护。我国具有丰富的民间文学艺术资源，这些资源具有鲜明的主权色彩、民族特色和巨大的市场价值。构建我国民间文学艺术知识产权保护体系迫在眉睫，需要加快建立以利益分享机制为核心，法律制度、行政管理、注册登记于一体的知识产权保护体系，促进民间文学艺术更好地传承发展。

习近平总书记多次强调，要大力发展面向百姓大众、彰显民族特色、弘扬中国精神的民间文学艺术，让民间文学艺术之花绽放出更加绚烂的光彩。传承与发展优秀民间文学艺术需要有效的保护体系作支撑。随着经济全球化的深入推进，民间文学艺术保护与传承发展的重要性日益凸显。我国是历史悠久、幅员辽阔、民族众多、文化艺术资源极其丰富的国家，保护好、传承好、发展好、利用好这些优秀文化资源，既是我们的责任与义务，也是我们彰显文化自信，建设中国特色社会主义文化强国，满足人民对美好生活的向往的现实需要。其中，通过知识产权制度实现上述目标，不仅符合国际惯例，而且也是当下一个较为现实的路径选择。

一、民间文学艺术保护的重要意义与国际现状

民间文学艺术是人类创造的最为宝贵的精神财富和文化遗产，是各民族彰显其文化特征与个性的重要标志。民间文学艺术作品通常是指由特定的地区或族群共同创作，通过口头或动作传授、模仿等方式，长期传承的反映其社会生活特征与文化特性的民间文学艺术具体表现形式①本定义参考了 WIPO 的《保护传统文化/民间文艺表达：政策目标与核心原则修订稿》草案。。民间文学艺术一般由某一群体共同创作完成，具有很强的公共性、民族性、地域性和稳定性等特性，代表着共同群体、社区、民族的文化和利益。随着对民间文学艺术进行保护的呼声日渐高涨，国际社会对民间文学艺术知识产权进行保护的探索也与日俱增。

目前，国际上的主流保护方式是将民间文学艺术纳入知识产权框架下进行保护，特别是以著作权的形式加以保护。这是因为：一是民间文学艺术具有和现代知识产权相当的客体非物质性、专有性和合法垄断性；二是民间文学艺术和著作权的保护范围、权利行使方式相近，民间文学艺术的多数表达形式可以在著作权作品类中找到对应项，民间文学艺术的权利内容包括精神权利与经济权利，与著作权保护范围基本相同；三是民间文学艺术具有很强的地域性特征，其不仅需要民间文学艺术所在国法律程序上的确认和保护，更需要通过国际条约和协议等得到国际社会的认可，甚至需要国际组织来进行协调和保护，采用著作权法保护民间文学艺术，可使国内立法与相关的国际条约接轨，易于将国内立法纳入到《TRIPS协议》的保护框架之中，为民间文学艺术在国际层面获得保护提供便利。

另一种保护模式，是通过民间文学艺术的“特别法”进行保护，即为民间文学艺术建立特别法。1982年，世界知识产权组织和联合国教育、科学及文化组织共同制定了《保护民间文学艺术表达形式以防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》②Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions.，旨在构建保护民间文学艺术的单独国际条约，其对于保护客体用“民间文学艺术表达形式（Expressions of Folklore）”一词，不同于著作权法中作品（work）的定义，表达了立法者对于民间文学艺术特殊及独立地位的认可。1985年，世界知识产权组织和联合国教育、科学及文化组织起草了《民间文学表达形式保护条约草案》，将民间文学保护从著作权保护中独立出来。1989年，联合国教育、科学及文化组织通过了《保护民间创作/传统民间文化建议书》，要求各会员国采取法律手段和一切必要措施，启动保护民间文化和民间文化作品的工程。但是，尽管世界知识产权组织和联合国教育、科学及文化组织通过单独立法试图构建民间文学艺术独立的法律保护制度，但最终发现民间文学艺术的保护需要与知识产权制度有机结合，甚至融入其框架，因此，《保护民间文学艺术表达形式以防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》立法者专门强调，“各国并不必须单独立法，可以将这些法条融入一国的知识产权法律体系中”③WIPO, Intellectual property and traditional knowledge,载http:∥www.wipo.int /edocs/mdocs/tk /en /wipo_iptk_rt_99 /wipo_iptk_rt_99_7.pdf．最后访问日期：2018年8月20日。。2000年，世界知识产权组织成立专门的政府间委员会，即“知识产权与遗传资源、民间文学艺术及民间文学艺术表达政府间委员会”（IGC），以保护传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源。

这些年来，世界知识产权组织、联合国教育、科学及文化组织、联合国经济和社会理事会以及非洲知识产权组织等国际组织对民间文学艺术的保护态度十分积极，做了许多努力，制定了一系列保护民间文学艺术的国际条约、示范法、建议案或宣言，并召开了一系列国际性和地区性会议。这在一定程度上引领了民间文学艺术知识产权保护的发展方向，对不少国家特别是发展中国家的民间文学艺术知识产权保护国内立法产生了重要影响。例如，巴西、印度、秘鲁、巴拿马、菲律宾、葡萄牙和泰国都已制定了专门法来保护至少是民间文学艺术的某些方面，而委内瑞拉甚至在宪法层面对民间文学艺术进行保护。这些国家保护的途径虽然各不相同，但都强调保护应反映民间文学艺术持有人的希望和期待，要尽可能促进外界对本群体文化的尊重。长期以来，西方国家主导了著作权保护客体的扩张，而现在，发展中国家主动地引导著作权客体的新一轮扩展，把民间文学艺术作品纳入保护范围，是著作权法对作为文化传统的民间文学艺术和知识创新之间的关系进行公平协调，是对发展中国家与发达国家之间利益失衡状态的矫正。

就拥有悠久历史和灿烂文化的文明古国中国而言，民间文学艺术更是当代中国文化创造性转化和创新性发展的重要源泉，将民间文学艺术转化为国家富强、民族振兴和人民幸福的有益精神财富，必将成为推动新时代社会发展进步、调适社会交往的重要力量。应当说，民间文学艺术作为我国文化产业宝贵的原始资源，是文化产业的重要基础，对其构建合理适度的法律保护也是当前我国文化产业发展的迫切需求。特别是这些年相继出现了“乌苏里船歌”案④参见北京市高级人民法院（2003）高民终字第 246 号民事判决书（饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案）。、“《千里走单骑》安顺地戏”案⑤参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第 13010 号民事判决书。等为学术界和实务界热烈讨论，美国著名动画片《花木兰》《功夫熊猫》的正当性也引发了广泛争议，促使人们在民间文学艺术的保护上有了更多的思考，希望不断赋予民间文学艺术新的时代内涵和现代表现形式，使之与中国当代文化相适应，与现代社会相协调。

二、民间文学艺术知识产权保护面临的瓶颈

相比迫切的需求而言，民间文学艺术的知识产权保护水平目前还处于初级阶段，且面临着许多实际困难和问题。一是民间文学艺术知识产权保护客体的复杂性。在保护客体上，民间文学艺术涉及地区众多、名目繁多、数量惊人，但是与之相对应的知识产权法律法规却不够完善，特别是对民间文学艺术的保护主体、保护客体还没有相对统一的法律规定。二是民间文学艺术知识产权保护模式的复合性。世界知识产权组织将民间文学艺术分为言语表达、音乐表达、动作表达和物态表达。在保护模式上，又涉及著作权保护模式、商标权保护模式、专利权保护模式、技术秘密保护模式和地理标志保护模式等，且每种保护模式都有其优越性，但又都有其局限性。三是民间文学艺术知识产权保护在数字时代面临全新挑战。在数字环境下，民间文学艺术的知识产权面临着侵权威胁。人们可以极容易地使用数码产品拍摄、录制民间文学艺术的表达，并利用网络信息自由流通和资源共享的特性进行网络传播，侵害相关权利人的合法权益和经济利益。

在国际组织以及部分发展中国家开始关注民间文学艺术知识产权保护的早期，通常是将其纳入著作权保护视野，这也是目前为止体系最为完整，立法数量最多的保护模式，也是大多数国家普遍采用的方式。我国《著作权法》第6条规定，民间文学艺术的著作权保护办法由国务院另行规定。2014年9月，国家版权局就《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》面向社会公开征求意见，但至今该条例仍未正式出台。事实上，单纯依靠著作权并不能对民间文学艺术进行全面保护。原因在于：一是民间文学艺术除了以作品的形式呈现外，各种工艺技术也是民间文学艺术的重要组成部分，而这部分客体则很难通过著作权进行保护；二是民间文学艺术的传承性和著作权保护期的有限性具有内在冲突。因为民间文学艺术始终处于传承与发展过程中，无法确定其具体保护期限，著作权保护所规定期限难以满足民间文学艺术发展的连续性。三是民间文学艺术根据著作权法的界定，其权利主体不清晰。我国著作权法所承认的集体版权主体是“法人”或“其他组织”。民间文学艺术的来源群体很难被认可为“法人”或“其他组织”。

正是在这样的情况下，这些年民间文学艺术知识产权保护的视野被不断拓宽，逐步纳入了商标、专利、商业秘密和地理标志等知识产权保护范畴和视野，但这些也都同样面临这样那样的困扰。以商标保护为例，商标保护可以保障民间文学艺术来源群体中的全部个体都可以享有使用特别商标的权利，这种商标多以集体商标和证明商标出现，从而使群体中个体的利益得到保护，但商标的作用只是确认了民间文学艺术的身份，无法对民间文学艺术的实质内容进行保护。专利保护有利于对于民间工艺特定表演技巧、展示方式、造型风格和技艺诀窍，以及制作工艺等技术性的民间文学艺术进行保护，但却面临专利审查中所要求的新颖性、创造性、实用性认定问题，并且只能在专利权保护期限内，对民间传统技艺提供有限的保护。技术秘密保护时，秘密点认定、最小信息单元确定和商业秘密载体判断问题等，也都比较棘手。除此之外，民间文学艺术中的文学、音乐等，都无法通过专利以及技术秘密来进行保护。因此目前尚且没有系统的知识产权法律能对民间文学艺术实现全面保护，法律的缺失也使得民间文学艺术的保护陷入困境，一定程度抑制了民间文学艺术的保护、传承和创新发展。对民间文学艺术提供有效的知识产权保护，亟待进行理念和制度上的创新。

三、对我国民间文学艺术知识产权保护的建议

综上所述，尽管我国目前对民间文学艺术的保护持积极态度，但并未解决民间文学艺术保护所面临的困境，构建有序、明确、稳定的具有中国特色的民间文学艺术知识产权保护体系迫在眉睫。需要在现有制度基础上，进一步完善知识产权相关法律制度，构建体系化的保护模式，保护民间文学艺术持有者相应民事权利，确立基于创造民间文学艺术产生的利益关系，保护民间文学艺术创造群体的利益，才能从根本上保障民间文学艺术的文化多样性和可持续发展。

一是完善民间文学艺术知识产权保护法律制度。民间文学艺术具有个体性和差异性，因而所制定的知识产权保护法律法规等需要的是国际法、国家立法和地方立法的三个层次，尤其是地方的法规和管理制度，对民间文学艺术实行特殊的、有效的、有针对性的保护。民间文学艺术除了财产权利所应有的占有、使用、收益、处分等权能外，设计知识产权保护制度时，还要根据其保护客体的类型，分别对版权、商标、专利以及商业秘密等法律规定，在民间文学艺术所具有的权利范围、权利主体、权利行使、法律措施的监督和侵犯权利的责任追究等方面作适应性的调整，并形成互为补充的保护合力。例如，明确民间文学艺术权利主体，可以对版权制度下自然人、法人或其他社会组织的概念加以突破，将创造民间文学艺术的群体也引入到“作者”的范畴中来。这样使得民间文学艺术的群体可以自主行使相关的精神和经济权利，更好地发挥民间艺术团体的主动性。

二是建立民间文学艺术知识产权登记和注册制度。在国家知识产权行政管理部门建立专门机构，对民间文学艺术进行登记注册，构建民间文学艺术专业数据库，将民间文学艺术保护客体成型化、规范化、法定化，将民间文学艺术保护权利主体确定化，持续确认与管理民间文学艺术资源拥有者权益，实现法律定分止争，防止和减少权利冲突，发挥资源保护的正向激励机制。进而可以借鉴注册商标中使用许可制度，对民间文学艺术进行管理，为权利人提供合法处分自己权利的方式，这也为增加民间文学艺术价值提供了有效途径。此外，构建民间文学艺术知识产权保护体系还需要加大宣传普及力度，努力提高社会公众的参与意识，引导各个地方的民间组织和个人，申请注册相关的民间文学艺术，从而切实支撑这一工作体系的有效运行。

三是设立民间文学艺术知识产权保护机构。民间文学艺术的保护、利用等方面的法律措施是需要由相关部门来监督实施的。应成立统一的机构，对外参与民间文学艺术保护国际规则的制定，积极争取制度性权利，维护国家现实或潜在的利益。对内负责起草、制定、实施相关的法律法规和政策措施，完善具体的利益分享、教育培训、资金和技术支持等方面的具体举措。特别是要在现有知识产权保护基础上，尽快完善我国民间文学艺术的相关知识产权立法，借鉴学习国际上其他国家的先进经验，结合我国的实际国情，建立起科学有效的民间文学艺术知识产权保护制度体系。此外，群体性民间组织机构和个人在民间文学艺术的知识产权保护方面，也应积极发挥建设性作用，从民间文学艺术传承实践等角度，提出合理化建议，推动相关工作的开展。