商业模式专利保护的历史演进与制度思考——以中美比较研究为基础

张 平 石 丹

内容提要：“互联网+”背景下，新商业模式与大数据、云计算、物联网等技术手段相融合，有效地推动国家创新驱动发展战略实施，具有专利权保护的必要性和可行性。美国商业方法专利经历了拒绝保护到扩张保护再回归到严格保护的演进历程，说明一国专利保护实践需要与产业发展相适应，扩张新商业模式的专利保护应当格外慎重。我国在适当放宽专利客体审查要求同时，应当明确创造性的审查标准，配备专业性的技术人员，平衡产业创新与社会利益。

在“互联网+”和知识经济迅速发展的背景下，企业经营方式发生了巨大的变化，商业模式创新也越来越受到重视，其中涉及的专利保护问题逐渐成为各界关注的焦点。目前而言，我国并没有专门的立法对商业模式进行保护，主要是依据商业方法专利的路径对商业模式创新成果提供有限的保护。然而，大量商业模式创新频繁遭遇模仿、抄袭，现有专利制度俨然无法满足互联网行业发展的迫切需求。

2015年，国务院报告中明确提出“研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法”①参见《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》国发［2015］32号。的要求，加强创新创业的知识产权保护。为适应新商业模式的创新发展，更好地激发企业创造活力，对商业模式创新成果提供专利保护确有必要。本文从新商业模式概念出发，结合美国和中国商业方法专利保护的演进历程，分析和探索适合中国实情的商业模式专利保护制度。

一、商业模式的可专利性解读

2017年2月公布的《专利审查指南》（以下简称《指南》）中，增加了“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据《专利法》第25条排除其获得专利权的可能性”的内容，打开了商业模式专利保护的大门。遗憾的是，《指南》并未给出商业模式的定义。国内外学者对于商业模式、商业模式创新进行了相对比较系统的梳理和研究，但也未形成统一的意见。

商业模式的概念最先进入社会视野是在管理学领域。1957年，Bellman等人在“On the Construction of a Multi-Stage, Multi-Person Business Game”一文中最先使用“商业模式”这个术语。②Richard Bellman, On the Construction of a Multi-Stage, Multi-Person Business Game, Operations Research, 1957, 5(4),p469-503.作为管理学研究对象的商业模式，主要指的是企业实现价值创造所确立的交易结构，描述企业活动参与者与他们的职能、各种企业活动参与者的潜在收益、利润来源。③Paul Timmer, Business Models for Electronic Markets, Electronic markets,1998, 8(2),p3-8.简单地说，即是企业盈利的方法和路径，典型商业模式如拍卖师的拍卖方法，货物交易的讨价还价方法，保险险种的搭配设计方法，旅游路线的安排方法和超市的连锁经营模式等。此类商业模式完全由人的安排来实现，也即称为传统的或者单纯的商业方法；主要体现在生产、销售和价值等整合和重塑，尚未与技术创新形成实质性融合。

“互联网+”的时代背景下，互联网行业与实体经济的深度融合诞生了新商业模式。不同于传统的商业模式，新商业模式是指利用互联网、大数据和云计算等技术手段，在高度垂直细分领域内整合交易主体、改变交易方法或者颠覆交易结构，提升交易效率同时解决用户需求的商业方法。④闫文锋、苏丹：《试论新业态对专利制度的挑战》，载《知识产权》2018年第5期，第84页。此类涉及采用计算机或者网络技术等自动化手段实现的商业方法，是从电子商务方法专利申请开始的，如利用互联网进行股票交易的方法，网络或电视购物的方法，利用电讯网络播放广告的方法等。滴滴打车订单匹配方法、支付宝安全认证方法以及京东物流数据分析方法等新商业模式实质上形成了一次更新换代，进一步提高资源配置和流动效率，极大地促进了社会经济的发展。此类以新技术为支撑的、有创造性的商业模式应当受到专利法的保护。

由于新商业模式一般是通过计算机系统实现，而又都会以软件的形式表现出来，因此，在专利法的理论和实践中，一般将新商业模式创新成果是否可以获得专利权保护也表述为商业方法软件的可专利性问题。换言之，新商业模式的概念在专利法语境下可以被转化为商业方法可专利性的问题。因此，本文在专利法框架内并不严格区分商业模式与商业方法。考虑到著作权法只保护表达不能保护新商业模式内涵的设计思想；商标法只能保护新商业模式的名称和标识；反不正当竞争法对于新商业模式的保护缺乏类型化的规则救济；⑤反不正当竞争法对于商业模式创新成果的保护，主要表现在对新出现的商业模式不正当的干扰行为和不劳而获行为的禁止以及补充性的兜底保护，只能是事后的救济手段。因而商业方法专利是新商业模式创新保护的现实方案。

回顾商业方法专利的法律界定2000年《美国商业方法专利促进法》的提案将商业方法表述为下列方法之一：（1）一种经营、管理或其他操作某一企业或组织，包括适用于财经信息处理过程的技术方法；（2）任何应用于竞技、训练或个人技巧的技术方法；（3）上述二者所描述的由计算机辅助实施的技术或者方法。⑥张平：《商业方法软件专利保护：美国的实践及其启示》，载《法商研究》2005年第4期，第141页。欧洲专利局最早在给美、欧、日三方专利局递交的一份报告中对商业方法的描述是：“商业方法是与人际社会关系联系紧密而与工程材料无关的方法。”我国的《专利法》和《专利法实施细则》中没有明确涉及商业方法专利的条款，但是2004年10月国家知识产权局发布的《商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）》（现已废止）中，将商业方法专利定义为：商业方法相关发明专利申请是指以利用计算机和网络技术实施商业方法为主题的发明专利申请；而2017年《指南》的规定进一步将专利保护范围扩展至含有技术特征的商业模式。可见，对于涉及到互联网或计算机的商业模式讨论其是否属于专利法保护客体已经没有意义，接下来的问题就是新颖性与创造性的判断。然而，在商业方法专利领域，究竟是将重点放在商业模式的创新性还是计算机软件或网络技术的创新性上，中美两国的审查标准与司法保护都存在较大的弹性空间。

二、美国商业方法专利保护历程及社会评价

纵观《TRIPS协议》规定以及各国知识产权法律，商业方法从未被列入知识产权的客体名录。⑦《TRIPS协议》保护知识产权的客体主要是以下八个类别：著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、对未公开信息的保护和对许可合同中限制竞争行为的控制。但是，在现有知识产权法律框架下，以技术作为支撑的商业方法或者模式可以通过专利法实现一定程度的保护。但此类保护并非具有当然性，商业方法专利在美国经历了拒绝保护、扩张保护，再回到严格保护的司法历程。

《美国专利法》第101节规定专利客体的范围包括机器、方法、制造物和组合物。尽管《美国专利法》没有明确的客体排除条款，但是长期司法实践认定自然规律、自然现象和抽象概念不能获得专利保护。早期，美国专利司法实践基本拒绝商业方法的专利保护。在Hotel Security Checking Co. v. Lorraine Co.案中，美国法院正式确立了“商业方法例外”原则，指出独立于物理手段实施的商业方法不能被授予专利。⑧Hotel Security Checking Co. v. Lorraine Co. ,160 F. 467,469 (2d Cir. 1908).商业方法专利之所以未得到认可，主要是因为当时信息产业还不能给商业方法提供足够的技术支撑。

在信息化工业革命的浪潮下，美国互联网企业开始重视创新网络的建设。1998 年，以State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc.案为代表，美国法院正式废除“商业方法例外”原则，揭开商业方法专利保护的序幕。⑨State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc. 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998).主审该案的Rich法官认为，“如果商业方法专利的权利要求能够产生有用的、有形的、具体的结果，那么其可以成为法定客体。” Rich法官的解释大大拓宽专利客体的范围，使得商业方法专利脱离了物理装置的限制，大量包裹计算机软件外衣的商业方法开始进入公众视野，同时也引发了诸多的批判意见。Merges指出商业方法专利的扩张会降低专利质量（缺乏现有技术作为检验），减少对创新的激励，不公平地限制竞争。⑩Robert Merges, As Many as Six Impossible Patent Before Breakfast: Property Rights for Business Concepts and Patent System Reform,Berkeley Technology law journal, 1999(14), p577.Posner法官从法经济学角度强调商业方法专利扩张导致专利权范围和效力的不确定性，可能大幅度增加专利诉讼和交易成本。⑪Richard Posner, The Law and Economics Approach, Journal of Economic Perspectives, 2005, 19(2),pity ,p58.Lessig进一步指出网络环境下，商业方法专利扩张可能导致创造性活动资源的无效分配，互联网初创公司面临的成本将会越来越高。⑫Lawrence Lessig, Online Patents: Leave them Pending. Wall Street Journal (23 March. 2000).当然，也有学者存在不同观点，Allison将商业方法专利与大量同期专利进行质量和价值的实证研究，发现互联网环境下计算机化的商业方法专利似乎与普通专利之间不存在显著的质量差异。⑬John R. Allison and Emerson H. Tiller, The Business Method Patent Myth, Berkeley Technology Law Journal, 2003(18), p987.

现实情况下，商业方法专利扩张在一段时期内的确有效刺激经济的发展，然而过低的授权标准也暴露出两个现实问题：其一，创新激励不足。功利主义角度，专利制度意义在于激励与可及性之间权衡，确保授予垄断权利的社会收益大于社会成本。但是，Hall等经济学家实证研究表明，使用专利以保护商业方法制度所产生的激励并不充分，反而阻碍产业竞争，提高创新公司进入市场的门槛。⑭Bronwyn H. Hall, Business Method Patents, Innovation, and Policy, National Bureau of Economic Research, 2003.比如，亚马逊“一次点击”（one-click）和Priceline逆向拍卖专利饱受批判，对这类广泛应用的技术授予专利权对于创新的激励效果非常值得怀疑。其二，专利侵权诉讼泛滥。数据显示，1998-2008年，涉及商业方法专利侵权的案件大幅上升。直至2008年，商业方法专利的诉讼数量已经是普通专利诉讼数量27倍，而且普遍赔偿额偏高。⑮Robert M. Hunt, Business method patents and US financial services, Contemporary Economic Policy, 2010, 28(3), p322.部分专利流氓（Patent Trolls）利用低质量专利纠缠或者骚扰实体企业试图投机获利，导致许多初创企业遭受战略性专利诉讼威胁而被迫选择退出市场。⑯刘银良：《美国商业方法专利的十年扩张与轮回：从道富案到 Bilski 案的历史考察》，载《知识产权》2010 年第6期，第93页。

21世纪初，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）开始调整商业方法专利激进的保护路径，一系列裁判意见突出对专利客体的限制。⑰In re Nuijten, 500 F.3d 1346, 1357 (Fed. Cir. 2007); In re Comiskey, 554 F.3d 967, 981 (2009).其中最值得关注的显然是Bilski v. Kappos案，该案最终上诉到美国最高法院。在Bilski案中，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）认定计算机化的对冲价格风险控制方法属于抽象概念，不能得到专利法保护。⑱Bilski v. Kappos, 561 U.S. 593 (2010).美国最高法院一方面赞同CAFC认定涉案商业方法专利无效的结论；另一方面否定CAFC提出的“机器或转化”的标准（Machine-or-Transformation Test），试图将商业方法专利可专利性判断回归到法律标准。Kennedy法官认为，“《美国专利法》第100条之（b）关于‘方法’的任何通常的含义并未要求‘方法’必须和机器结合在一起或者转化为不同物体。将‘机器或转化’的作为判断‘方法’的唯一标准（而非作为重要线索）违反法律解释的原则。”从根本上说，美国最高法院否定了商业方法专利的限制性规则，但也没给出更具有实践价值的解决方案。混乱的判断标准持续到Alice案。⑲Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank Intern., 134 S. Ct. 2347(2014).该案中，美国最高法院确定将Mayo案“二步分析方法”作为商业方法专利客体审查标准：第一步，判断涉案权利请求是否指向一类不可授予专利权的概念；第二步，如果是，那么单独以及整体来看，涉案权利请求是否含有一个可以将抽象思想转化为可专利客体的“发明性概念”（inventive concept）。⑳Mayo v. Prometheus, 566 U.S. 66 (2012).而在Alice案中，诉争权利要求涉及的是一种通过利用计算机系统作为第三方中介以降低结算风险的技术方案。美国最高法院认为虽然涉案权利要求包含技术设备，但是计算机所实施的创建电子记录、跟踪交易情况以及自动发出指令等都是非常普通的功能，涉案发明实质上是利用计算机实施“中间结算”这一抽象概念，其权利要求不具备“发明性概念”特征，不能被授予专利权。Mayo案“二步分析法”看似简单明了，但是因为美国最高法院没有明确定义什么是“抽象概念”，如何在权利要求中识别抽象概念，实践中应用Alice的两步测试并不容易。下级法院只能依靠Gottschalk v.Benson案，㉑Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 63 (1972).Parker v.Flook案，㉒Parker v. Flook,437 U.S. 584 (1978).Diamond v.Diehr案㉓Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981).等在先判例推定一个模糊的边界，商业方法专利司法裁判实质上重新回到State Street Bank案之前不确定的状态。数据显示，从2014年Alice案至今，累积超过300个商业方法专利被下级法院认定为无效，商业方法专利被宣告无效概率从43%上升到92.5%。㉔Jeffrey A. Lefstin, Peter S. Menell, David O. Taylor, Final Report of the Berkeley Center for. Law & Technology Section 101 Workshop:Addressing Patent, Berkeley Technology Law Journal, 2018 Forthcoming.此外，美国专利商标局也开始重新评估商业方法专利的有效性，2012年生效的《美国发明法案》对商业方法专利设立特别的授权后重审程序，旨在提高专利质量，限制涉及计算机软件的商业方法专利的保护范围。

总结美国判例经验，可以发现美国法院对于商业方法专利经历了亲专利（pro-patent）到反专利（anti-patent）的政策转变。虽然专利法或者司法判例并未系统性地排除商业方法获得专利保护的可能性，但是简单地将商业方法与通用设置结合的权利要求，已然不能通过客体审查，必须要保证两者结合产生技术创新的价值内涵。㉕MPEP 2106.04(a)(2) Part (I) ，载https://www.uspto.gov/patents-getting-started/patent-basics/types-patent-applications/utility-patent/patentbusiness，最后访问日期：2018年8月10日。宏观上看，美国商业方法专利在不同时期给予不同的保护政策并非法律条文的直观表现，而是美国司法部门依据产业发展和企业利益而调整的应对策略，适应信息技术产业创新发展的实践要求。从根本上说，商业方法的专利保护不仅仅是一个法律问题，它背后潜藏着巨大的产业利益和国家利益。㉖同注释⑥，第142页。

值得注意的是，美国审查实践对于商业方法专利保护的争议主要停留在客体审查领域。当满足了可专利性的要求后，对创造性（非显而易见性）的判断相对宽松，主要目的是在程序初期淘汰低质量的专利，节省审查成本。但是，在最近Berkheimer v. HP Inc.案中，Lourie法官和Newman法官提出批判意见，认为“Mayo案二步分析法（特别是第二步‘发明性概念’的判断）实质上将新颖性、创造性内容混入可专利性的判断环节，导致客体审查时就需要查明案件事实、比对现有技术，反而增加了审查成本。”㉗Berkheimer v. HP Inc., 881 F.3d 1360 (Fed. Cir. 2018).Crouch和Merges建议尽量减少商业方法可专利性阶段的审查，只有在确定专利符合新颖性、创造性、充分公开等条件后有必要时才考虑可专利性的问题。㉘Dennis D. Crouch, Robert P. Merges, Operating Efficiently Post-Bilski by Ordering Patent Doctrine Decision-Making, Berkeley Technology Law Journal, 2010, 25(4), p1673.相比之下，中国最新生效的《指南》的规定基本放弃了客体阶段的技术审查，将技术效果判断任务交予创造性审查阶段，不失为一种可行的策略。

同时，美国商业方法专利保护的演进历程警示我们，放开专利客体的门槛不等于放松专利质量检验，授予商业方法专利权保护应当格外谨慎。针对质量不高的商业方法授予专利权，不仅仅无法起到激励创新效果，更可能引发严重的社会问题，增加社会成本。当然，要在纯粹的抽象商业方法与可专利的技术方案之间划开清晰界限并不容易，Alice案后的美国法院系统也未能给出清晰的答案。未来，随着中国新商业模式专利保护价值的提升，专利权人和社会公众都需要稳定的预期，国家知识产权局和司法机构应当在审理判断中进一步明确商业方法专利授权和侵权标准，完成美国司法系统尝试而尚未完成的使命。

三、中国商业方法专利保护历程及实践

中国专利法明确要求受保护的客体是产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，同时规定对“智力活动的规则和方法”不授予专利权。㉙参见《专利法》第2条和第25条。《指南》以列举方式罗列了智力活动的规则和方法：组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度；各种游戏、娱乐的规则和方法；信息表述方法；计算机程序本身等。㉚参见《专利审查指南》第二部分第一章第4.2节。总体而言，现行《指南》对商业方法专利权利要求审查也经历了从严格限制到逐渐放宽的发展路径。

随着互联网技术、云计算和大数据的快速发展，我国商业方法专利的审查思路开始逐步调整。2004年，国家知识产权局发布《商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）》（现已废止），明确指出对于商业方法相关发明专利申请的审查，以现有技术作为参照物，采用客观性的判断方式判断技术问题、技术手段和技术效果。随着2010年版《指南》修订，国家知识产权局对于商业方法专利的审查思路大致可以分为两步：第一步客体审查：考察权利要求是否属于技术方案，剔除纯粹的商业方法专利；第二步进行新颖性、创造性审查：考察权利要求是否对现有技术作出贡献。㉜刘铭：《涉及商业方法的专利申请的审查思路》，载《中国知识产权报》2014年6月20日第011版。2017年3月，新版《指南》明确将专利保护范围扩展至含有技术特征的商业模式，同时在专利审查程序、修改方式和专利公开范围等方面作了修改，强调专利申请权利要求所述的装置组成部分不仅可以包括硬件，还可以包括计算机程序，非常大程度地放宽了商业模式专利的保护范围。

这样的审查政策，极大地促进了企业的专利申请积极性。北京大学互联网法律中心2016年和2017年颁布的互联网技术创新专利观察报告㉝载http://www.iplaw.pku.edu.cn/，最后访问日期：2018年8月18日。中的数据显示，商业方法专利申请量呈现逐年上升的趋势，从2000年的1006件增加到2017年的20,548件。截至2018年8月，国内商业方法专利申请总量已达到87,238件。㉞涉及商业方法的专利申请主要集中在G06Q分类号下。本文数据来源于CNABS数据库，检索日期：2018年8月18日。值得注意的是，许多新商业模式专利已经进入应用阶段，比如网络游戏、社交网络（微信朋友圈）、粉丝产品研发（米粉）和共享经济模式（滴滴、共享单车）等。新商业模式改变了人们的消费观、社交观和出行观。腾讯在网络游戏和社交网络方面的多样化创新、小米“为发烧而生”的概念创新、乐视的生态创新以及优酷的平台策略化创新，在给企业不断创造经济增长点的同时，也使得日常生活愈加便利化、多样化和高效化。

以典型的商业模式专利——共享单车专利的独立权利要求㉟参见顾泰来2010年12月23日申请的“无固定取还点的自行车租赁运营系统及其方法”专利，CN 102063766 B。为例，“一种无固定取还点的自行车租赁运营系统，其特征是它包括用户终端、多台装有车载终端的自行车、运营业务管理平台和车辆搬运系统，其中：

车载终端，用于车辆定位、防盗、接收平台的认证信息、进行用户认证、计价收费 ；它包括定位模块、车辆信号发射模块、车辆信号接收模块、车辆信号输入模块、车辆信号输出模块、自行车锁模块、存储模块和处理器 ；

所述的定位模块用于定位相应自行车的位置信息并发送至运营业务管理平台 ；

所述的车辆信号发射模块用于向运营业务管理平台上传 / 提交运营自行车的状态信息，包括待用、占用状态 ；

所述的车辆信号接收模块用于接收运营业务管理平台发出的用户身份识别信息 ；

所述的车辆信号输入模块用于接收用户的输入信息；

近几年，我国招投标行业是正在发生着巨大变化，2014年8月对《中华人民共和国政府采购法》进行了修订，2017年7月财政部发布了 《中华人民共和国财政部令第87号--政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称87号令）并于2017年10月1日起施行，2017年12月，《招标投标法》修订通过并正式公布施行，2017年12月 《中华人民共和国财政部令第 94号--政府采购质疑和投诉办法》发布并于2018年3月1日起施行。随着政府采购制度改革的不断推进，在规范政府采购行为，为创造公开、公平、公正、诚信的市场竞争环境等方面发挥了积极作用。

所述的车辆信号输出模块用于向车辆使用者提供提示、指示信息 ；

所述的自行车锁模块用于用户进行身份认证及自行车防盗 ；

运营业务管理平台，用于接收且响应用户用车请求，指挥车辆搬运系统平衡车辆分布密度，并与各车载终端构成租赁管理系统 ；

车辆搬运系统，接收运营业务管理平台的指令，对自行车密度进行平衡分布管理 ；

用户终端，是用户自有的具备通讯功能的终端设备，用于向运营业务管理平台发送租赁服务请求、指令或查询，并接收反馈信息；它包括 ：用户输入模块、用户输出模块、用户发送模块和用户接收模块 ；

所述的用户终端各模块是分立对接的或一体化集成，用户输入模块 / 用户输出模块能够与其它系统或设备对接 ；

所述的用户输入模块用于用户输入信息 ；

所述的用户输出模块用于向用户输出信息 ；

所述的用户发送模块用于用户向运营业务管理平台上传 / 提交信息 ；

所述的用户接收模块用于用户下载 / 接收租赁管理系统向用户发送的信息。

可以发现商业模式专利申请具有以下一般特征：

1.功能性描述的权利要求。抽象的商业规则和方法为了能够申请专利保护，必须要结合到技术特征中，而技术特征要保护抽象的商业规则和方法，一般又只能通过功能和效果来限定技术特征，即通过技术特征实现的功能和效果，来保护一套完整的商业规则和方法。故商业模式专利的权利要求一般体现为功能性特征。对于这类特征是否能得到专利法的保护，在2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第8条中明确了功能性特征定义，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。2009年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第4条规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。可见，单纯的功能性描述并非一定就是功能性特征，应当按照发明创造的技术特点和技术背景具体分析。

2.独特的“技术领域”。由于商业模式专利都是基于跨行业、跨技术领域的发明，很难找到在先的同一技术领域的现有技术，这就使得新颖性的标准很容易实现。然而，创造性的标准由于难以找到“同一技术领域的普通技术人员”，非显而易见的判断成为关键问题。比如，在共享单车对比文献中，共享汽车的商业模式能否对共享单车的创造性构成威胁？这完全取决于技术领域的界定。对于共享单车的技术人员而言，共享汽车的存在能否指引或者启示人们去解决自行车随取随还的问题。表面上看，两个商业模式都是在解决车辆资源调配的问题。实际上，由于共享汽车受到停车地点限制不可能做到随取随还，也不可能考虑到人工搬运的方法，两个交通工具的运营特点使得无法能够找到“同领域的普通技术人员”这一抽象参照人来判断创造性。本文认为，商业模式专利申请所属领域的技术人员应当具备实施公知的计算机和网络技术的基本技能，以及把计算机和网络技术应用于商业方法领域的公知常识，了解与商业方法相关的发明所属相关技术领域及其商业应用领域的所有现有技术，并能够理解和使用用于研究和开发商业应用的普通技术手段。

3.系统性解决方案的结构。商业模式一般都以整体解决方案出现，由一系列的功能模块组成，共同集成形成一个新的商业运营系统，不可能仅就商业模式的某个局部环节提出申请。而这类申请还要考虑商业模式的多种同类实施例，在早期涉及到“电子货币系统”㊱美国花旗银行1992年11月12日申请的“电子货币系统”，专利申请号：92113147.X。的专利申请中，其权利要求书共有101项权利要求，22项独立权利要求，几乎将所有银行的电子经营业务模式“一网打尽”。在共享单车专利中，权利人“无固定取还点的自行车租赁系统及其方法”作为基础性技术方案，也几乎覆盖包括了摩拜和OFO等在内的所有共享单车运营商的核心商业模式。

四、商业模式创新与专利保护的思考

如何把握新商业模式合理的专利保护标准是决策者面前的一道难题。一方面，需要对新商业模式创新成果给予专利保护，激励知识创新和技术发展；另一方面，需要避免专利过度保护而引发的“专利山峰”“专利聚集”等问题，损害正常的市场竞争秩序。对于新商业模式的专利保护，需要充分考虑创新成果的典型特征和互联网企业发展的实际需求，在激励技术创新和保障市场竞争之间寻求平衡。

首先，商业模式的创新需要专利法的保护。目前，我国对商业模式提供的法律保护尚未达到相关产业发展的需求，弱势主体（特别是一些中小企业、初创企业）仍然面临创新成果被剽窃的可能。数字经济时代，创造性的新商业模式需要全方位的知识产权保护作为制度支撑。美国在20世纪90年末期经济复兴也离不开涉及计算机程序相关的发明专利保护，许多硅谷科技公司通过商业方法专利获得融资。㊲Robert P. Merges, Peter S. Mennell & Mark A. Lemley, Intellectual Property in The New Technological Age, New York: Aspen Publishers,2018, p282.然而，中国专利法在客体适格性审查时对“技术方案”“智力成果”的僵硬解释，一定程度上限制了新商业模式获得专利保护的可能性，打击了企业开展商业模式创新的积极性，无法适应互联网企业对商业模式创新成果保护的实际需求。此外，专利法要求获得专利保护的新商业模式公开全部的技术方案，社会公众可以及时了解商业模式的设计思想，从而有利于新的改进，还能避免同类商业模式的重复投入和重复开发。

其次，商业模式的专利保护需要给予公众领域足够的空间。新商业模式相关专利在授权标准审查中应当具有明确性，保证权利要求的清晰表达和充分公开，避免“跑马圈地”。新商业模式专利申请环节重点应当体现在“新”要素，突出新技术与商业模式组合产生的技术效果。现实情况下，部分商业方法专利实质上是将公知技术通过计算机软件形式加以实现，并未形成创新的应用场景。Bilski案和Alice案背后都是我们商业活动中存在已久的经济实践。理论上，其他人仍然可以在脱离计算机设备情形下使用上述方法，但这在信息时代没有实质性意义。美国商业方法专利的经验教训已经说明如果不能设置一定高度的准入门槛，专利部门和法院将会遭遇洪水一般的权利主张，就会阻碍而非促进创新。㊳崔国斌著：《专利法原理与案例》，北京大学出版社2016年版，第131页。商业方法专利授权范围，应当与发明实际的、对现实世界作出的贡献相匹配，防止发明人对过于抽象的方法或思想提出权利要求。㊴Mark A. Lemley, Michael Risch, Ted Sichelman, Life After Bilski, Stanford. Law Review 2010(63), p1315.事实上，这对权利人提炼技术方案和撰写专利文件提出了更高的要求，有助于提高专利质量。当前，中国的法律部门已经开始重视此类问题，比如，日本电通的关于“网络决算系统”权利要求即被法院认定为不具备突出的实质性特点和显著的进步，从而被宣告无效。㊵参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第6771号民事判决书（日本电通应用股份有限公司诉深圳市腾讯计算机系统有限公司、深圳市财付通科技有限公司侵犯发明专利权纠纷）、（2011）一中民初字第411号民事判决书（日本电通应用股份有限公司诉支付宝（中国）网络技术有限公司、浙江淘宝网络有限公司、浙江阿里巴巴电子商务有限公司侵犯发明专利权纠纷）。该案中，涉案专利实际上是解决网络系统中“交易和清算收支管理”的一种方法，但却企图垄断电子商务交易，直接限制互联网企业正常经营活动。

再次，商业模式专利需要明确的创造性判断要求。对于“互联网+”时代的新商业模式，专利授权与否的判断关键在于创造性。若想获得专利保护，商业上的成功显然不够，必须在技术层面确定具有“突出的实质性特点“和“显著的进步”。按照《指南》规定，商业模式权利要求既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，那么在创造性审查时候是要求技术特征本身具有创造性，还是要求“技术特征+商业方法/规则”作为一个整体方案具有创造性？㊶杨延超：《商业方法专利创造性问题研究》，载《专利代理》2016 年第3期，第31页。如何理解“所属的技术领域”，以及如何定位“同领域的普通技术人员”？这些问题都对国家知识产权局的专利审查工作提出了更高的要求。以共享单车专利为例，如果审查重点在于传统的技术特征，那么该专利仅仅是比较简单的、常见的模块组合，可能不具有创造性；如果审查重点在于整体的技术方案，那么该专利对应的是包含具体应用场景的共享单车系统，相比于对比文献中共享汽车以及有固定取还点自行车租赁系统，显然具有创造性。本文认为，应当站在整个商业模式专利所针对的背景及所解决的问题的视角去评价创造性，配备独特的商业方法专利领域的技术人才，真正的适应国家创新驱动发展战略的要求。未来，可以借鉴PTO的“涵盖商业方法”（Covered Business Method）的重审程序，保障授权之后的商业模式专利的质量问题，维持统一的、明确的创造性标准。

此外，有观点认为商业模式创新成果的专利保护要解决时效性的问题。考虑到商业领域激烈的市场竞争，一方面，给予权利人过长的保护期，不利于其他经营者进入市场，同时显著地增加社会成本，损害消费者的长远利益。另一方面，新商业模式研发周期短、迭代速度快，过长的审查程序会影响企业利用该创新成果创造效益。因此，在设计商业方法专利保护制度时，建议区别于普通专利制度。本文认为，由于尚不能准确界定商业方法范围，实践中难以区分普通软件专利与商业方法软件专利，在保护期上予以区别对待的观点不可行，加快审查周期的建议值得考虑。

结 语

知识产权制度是政府对自由市场进行规制所创的手段，最终的目的是鼓励创新。㊷Mark A. Lemley, Faith-Based Intellectual Property, UCLA Law Review 2015(5), p1328.从美国司法经验来看，商业模式专利保护路径反映出美国政府和法院适应产业创新发展而不断调整的政策导向。专利制度本质上是一国产业政策的反映，根本上需要与国家经济发展水平相适应。

“互联网+”背景下的中国，依托于大数据和人工智能的新商业模式打破了传统商业模式抽象概念的束缚，具有创新性、技术性的新商业模式值得专利权的保护。当我们放开专利客体的审查门槛时，商业模式专利保护的问题关键落在新颖性和创造性的审查。美国State Street Bank案后商业方法专利泛滥的现象已经证明保持专利质量审查，减少无效的商业方法专利的重要性。本文建议在现有专利制度基础上，适当放宽专利客体审查要求，明确创造性判断标准，配备专业性的技术人员。根本上，商业模式的法律保护具有双刃剑效果，决策者需要平衡促进创新与限制竞争两方面的综合效应，保障合理的公共空间，避免重蹈美国State Street Bank案后的覆辙。