因受贿而徇私舞弊应如何进行数罪并罚

文◎刘 亮 何 珊

［基本案情］北京市丰台区房地产交易权属发证中心（以下简称丰台区房地产交易中心）是隶属于丰台区国土资源和房屋管理局的事业单位，其主要职责是受丰台区国土资源和房屋管理局委托办理辖区内房产转让、过户手续等，同时负责土地使用权及房屋所有权的发证工作，属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织。2011年至2012年间，被告人金某在担任丰台区房地产交易中心受理员期间，利用其受理、审核房屋过户登记材料的职务便利，接受房屋买卖中介公司人员刘某的请托，在刘某已经告知自己所提交的过户房屋并未实际缴纳税款的情况下，滥用职权，违反规定，给刘某请托的本市多处房屋办理过户登记手续，致使上述房屋未缴纳应缴税款即办理过户，造成国家税款损失共计人民币2334247.6元，被告人金某因此收受刘某给予的好处费共计人民币36.4万元（被告人金某另有行贿等事实，因与本文无关，故略去）。

一、诉讼过程

一审检察机关经审查后，以被告人金某涉嫌受贿罪、行贿罪、滥用职权罪提起公诉，一审法院认定被告人金某犯受贿罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币122000元；其徇私舞弊，犯滥用职权罪，适用《刑法》第397条第2款，判处有期徒刑4年；犯行贿罪，判处有期徒刑2年6个月；决定执行有期徒刑7年，并处罚金人民币122000元。收到判决后，一审检察机关经审查后认为，法院判处被告人金某犯滥用职权罪与受贿罪并罚的同时，认定其滥用职权具有徇私舞弊的加重情节，系适用法律错误导致量刑失当，加重了被告人的刑罚，并以此提出抗诉，二审法院经审理后认为，原判适用法律有误，量刑不当，遂依法改判：判处被告人金某犯受贿罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币122000元；犯滥用职权罪，未认定徇私舞弊情节，适用《刑法》第397条第1款，判处有期徒刑3年；犯行贿罪，判处有期徒刑2年6个月；决定执行有期徒刑6年，并处罚金人民币122000元。

二、争议问题及不同意见

本案争议问题主要在于，被告人因受贿而滥用职权为他人谋取利益的，在依照法律规定进行数罪并罚时，该同一受贿事实能否既以受贿罪定罪处罚又作为《刑法》第397条第2款滥用职权的徇私舞弊加重情节？对于上述争议问题，有三种意见：

第一种意见认为，被告人实施了徇私利且弄虚作假的行为，符合《刑法》第397条第2款的规定，具有“徇私舞弊滥用职权”情节，无论其徇私利是否与受贿行为系同一事实，均应当根据法律规定，以《刑法》第397条第2款（徇私舞弊）与第385条实行数罪并罚。

第二种意见认为，若被告人实施了收受财物后徇私舞弊滥用职权的行为，则此时其受贿行为与滥用职权行为具有牵连关系，受贿无论是作为滥用职权的原因行为，还是作为滥用职权的目的行为，都应与滥用职权构成牵连犯，对其择一重罪处罚。

第三种意见认为，虽然被告人实施了为他人徇私利且弄虚作假的（徇私舞弊）行为，但对该徇私舞弊行为的评价已然包含在受贿罪 “为他人谋取利益”与滥用职权罪“不履行或不正确地履行职责”基本的犯罪构成之中。因受贿而利用职务上便利为他人谋取利益，徇私而不悖职［1］的，受贿罪足以评价，不成立滥用职权罪；徇私且悖职，即徇私舞弊的，滥用职权罪基本犯足以评价，不成立滥用职权罪的徇私舞弊加重犯。故以《刑法》第397条第2款与第385条数罪并罚系对被告人的重复评价，仅需以《刑法》第397条第1款与第385条对其进行数罪并罚即可。

三、评析意见

上述意见中的第二种意见认为，受贿罪与滥用职权罪构成牵连犯，应当择一重罪处罚，笔者认为，此意见不妥。有论者认为，实务部门人员认定犯罪具有惯性思维，机械地认定犯罪成立，在案件事实中寻找各构成要件事实，将诸多构成要件事实分别填充在具体的犯罪构成要件中，满足一个犯罪构成的就是一罪，如果同时满足两个甚至多个犯罪构成的（在刑法没有特殊规定的前提下）就认定为数罪予以并罚。这种及其罪数在有些场合并不会出现太大问题（如对该问题的处理结论），但是由于缺乏理论根基，其适用结论纯属“偶然巧合”，并不可取。［2］从理论上说，牵连犯属于处断的一罪，其本质仍是数罪，存在并罚的前提，且成立受贿罪并不以滥用职权、为他人谋取非法利益为前提，受贿罪与滥用职权罪也不具有通常意义上紧密的、不可分割的关系，对二罪进行并罚具有理论依据。我国刑法中不乏对牵连犯实行并罚的规定，2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （一）》第3条亦明确规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”，因此，第二种意见为笔者所不采。而在第一种与第三种意见之间，笔者认为第三种意见更为合理。其中，因受贿而利用职务上便利为他人谋取利益，徇私而不悖职的，因并不具有违背职责、滥用自己职权的行为，故不符合滥用职权罪的构成要件，仅构成受贿一罪，这在刑法理论界和实务界并无争议，故本文着重对因受贿而利用职务之便为他人谋取利益、徇私且悖职的问题，结合案件予以讨论。具体分析如下：

（一）本案如果认定被告人金某具有徇私舞弊的量刑情节，则认定该情节依据的事实已经完全包含在认定其构成受贿罪、滥用职权罪的定罪事实之中

《刑法》第 397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”该条第2款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”由此可知，《刑法》第397条第2款将“徇私舞弊”规定为滥用职权罪的法定刑升格条件，即量刑情节。在本案中，一审法院判决中并未论述认定被告人金某在构成滥用职权罪的同时具有“徇私舞弊”情节的事实依据，也并未阐释对被告人金某适用《刑法》第397条第2款的理由。但从本案事实、证据而言，实际上本案对被告人金某“徇私舞弊”这一量刑情节评价所依据的事实已然包含在对被告人金某受贿罪、滥用职权罪（基本犯）定罪所依据的事实之中。

一般而言，“徇私舞弊”可以分解为 “徇私”与“舞弊”两个概念，而《刑法》第397条第2款规定的“徇私舞弊”中的“徇私”一般认为属于犯罪动机，是一种主观的超过要素［3］，主要是指徇个人私情、私利［4］。从本案事实、证据情况来看，被告人金某与另案起诉的行贿人刘某既非亲属，又非密友，甚至连同事都算不上，仅仅是房地产交易中心工作人员与中介公司员工之间的关系，二人之间并无通常意义上的“私情”，被告人金某不存在因徇私情而滥用职权的事实。以“私利”而言，被告人金某收受了刘某给予的30余万元好处费，金某与刘某之间确有“私利”存在，但这个“私利”正是行贿人刘某向被告人金某进行请托、给予金某的行贿款，一审判决既然已经将被告人金某接受刘某请托、收受钱款的行为评价为受贿罪，如果又将此情节评价为被告人金某滥用职权罪中的“徇私利”，并据此认定为金某具有“徇私舞弊滥用职权”的加重情节，那么该二者的事实依据则完全相同。

《刑法》第397条第2款规定的“徇私舞弊”中的“舞弊”一般认为属于客观的构成要件要素，主要是指弄虚作假、玩弄职权的行为［5］。在本案中，现有证据仅能证明被告人金某明知刘某递交的材料中含有假税票，因其收受刘某贿赂，而利用自己的职权，对刘某提交的过户申请予以受理并审核通过，但却无法证明被告人金某参与了假税票的制作过程。被告人金某的这种行为本质上是一种不正当履职的行为，即滥用职权的客观表现，且一审判决已经将该部分事实评价为滥用职权罪，如果又将其认定为滥用职权罪中的“舞弊”情节，那么该二者的事实依据亦完全相同。

因此，虽然一审法院的判决书中并未言明认定被告人金某具有“徇私舞弊”情节的事实依据和法条适用理由，但通过分析可知，如果认定被告人金某具有“徇私舞弊”的量刑情节，则认定该情节依据的事实已经完全包含在认定被告人金某构成受贿罪、滥用职权罪的定罪事实之中。

（二）基于同一事实，认定被告人构成受贿罪、滥用职权罪后，再认定其具有“徇私舞弊滥用职权”的量刑情节，从而对其适用加重的法定刑的，系重复评价，应当禁止

一般认为，禁止重复评价原则禁止的是“对同一事实体现的同一不法内涵和罪责内涵”［6］在定罪和量刑时进行重复考量，意即，无论立法者还是司法者，都禁止对同一犯罪构成事实或者量刑情节给予两次或者两次以上相同性质的法律评价。由此可知，禁止重复评价的对象不仅包括犯罪构成事实，还应包括所有量刑情节［7］。但同时，刑法仅禁止“相同性质的法律评价”，而所谓相同性质是指评价应均发生在刑事法、民事法或行政法领域，不同性质的“多次法律评价”应当被允许［8］。在本案中，被告人金某接受刘某请托、收受刘某给予好处费的行为构成了受贿罪，被告人金某不正当履行职责，明知过户材料中含有假税票而予以过户，并最终造成国家经济损失的行为构成了滥用职权罪，一审判决在认定被告人金某构成滥用职权罪的客观行为表现时，又将金某因收受钱款而不正当履职的行为评价为徇私舞弊，认为金某具有“徇私舞弊滥用职权”情节，应当适用《刑法》第397条第2款与第385条，对被告人金某予以数罪并罚。一审判决认定被告人金某具有“徇私舞弊”情节从而适用滥用职权罪加重法定刑的量刑依据与认定被告人金某构成受贿罪、滥用职权罪的定罪依据完全相同，系在同一刑事诉讼过程中，对同一客观事实在定罪和量刑时进行了两次法律评价，属于刑法意义上的“重复评价”。

禁止重复评价原则已经被世界各国广泛接受，《美国宪法第五修正案》规定 ：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害”，《德意志联邦共和国基本法》第103条第3项规定：“任何人不得因同一行为，而依一般刑法多次受罚”，《日本国宪法》第39条规定：“对同一种犯罪不得重复追究刑事上的责任”，《俄罗斯联邦刑法典》第6条第2款规定：“任何人不得为同一犯罪承担两次刑事责任”。我国宪法和刑法虽然未对禁止重复评价原则予以明确规定，但禁止重复评价在本质上是罪刑均衡原则的派生［9］，我国《刑法》第 5 条也规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，禁止重复评价，从而给予被告人与其罪行相适应的刑罚，是由法的正义性所决定的一项法律基本原则，也是刑法切实保障被告人权利，防止不恰当地加重被告人刑事责任的体现。因此，本案不应当将被告人金某收受刘某给予的好处费的行为，在认定为受贿罪的同时，再作为滥用职权罪中徇私舞弊的加重情节予以认定，适用《刑法》第397条第2款予以处罚，而应当仅以《刑法》第397条第1款即滥用职权罪的基本犯，与《刑法》第385条受贿罪对被告人金某予以数罪并罚，即可避免重复评价，达到罪责刑相适应。

注释：

［1］本文所使用的“悖职”是指违背职责，即不履行或不正确地履行职责，其与《刑法》中滥用职权的涵义基本相同。

［2］吴飞飞：《论渎职犯罪中的"徇私舞弊"》，载《河南大学学报（社会科学版）》2013年第4期。

［3］张明楷：《渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质认定》，载《人民检察》2005年第23期。

［4］最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第397条第1款的规定定罪处罚。”

［5］同［3］。

［6］王明辉、唐煜枫：《重复评价禁止与想象竞合犯》，载《中国刑事法杂志》2005年第2期。

［7］熊亚文：《刑法上禁止重复评价原则之界定》，载《黔南民族师范学院学报》2014年第1期。

［8］陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《现代法学》1994年第1期。

［9］聂慧苹：《禁止重复评价之刑法展开与贯彻》，载《中国刑事法杂志》2015年第3期。