对降低刑事责任年龄起点的商榷

2018-02-07文◎余敏何缓

中国检察官 2018年8期

文◎余敏何缓

［基本案情］2015年10月18日，湖南省邵东县廉桥镇新廉小学一女老师被3个学生劫杀，犯罪嫌疑人中最大的只有13岁，最小的11岁。因三人均未达到刑事责任年龄，报送邵阳市工读学校教育。

一、降低刑事责任年龄起点呼声的产生背景

近年来，我国未成年人犯罪低龄化趋势日益凸显，未达刑事责任年龄的未成年人实施严重危害社会行为的案例时有发生。［2］除上述案件外，社会上还发生多起此类案件。如2016年7月，广西岑溪13岁男孩将4岁、7岁、8岁的三姐弟杀害。2014年8月，四川富顺13岁女孩将3岁女童丢进粪坑窒息死亡。2013年5月，广西河池12岁女孩因为不满同班好友比自己漂亮，将好友杀害并肢解。这些案例发生后，社会各界频频出现降低刑事责任年龄的呼声，对“犯罪儿童”进行刑事处罚。［3］根据“中调网”的问卷调查，54%的普通民众支持这一观点，仅26%的人认为无必要降低刑事责任年龄，另外20%的人认为无所谓或与我无关。

二、降低刑事责任年龄起点的主要理由

降低刑事责任年龄起点的观点把“儿童犯罪”屡见不鲜的主要原因归结为法律打击不力，因而认为亟需降低刑事责任年龄起点，以刑罚惩罚来遏制 “儿童犯罪”。他们主张降低刑事责任年龄下限至12周岁或13周岁，甚至是10—12岁。［4］主要理由有以下几点：

第一，刑罚威慑作用能有效遏制“儿童犯罪”。刑罚是最严厉的强制方法。［5］其他任何制裁方法，如民事赔偿、治安处罚、收容教养等，都不可能达到这样的严厉程度。现行刑事责任年龄的划分使得刑罚威慑力无法影响到“犯罪儿童”，反而助长其犯罪欲望。基于此，主张降低刑事责任年龄的人们相信，降低刑事责任年龄，以刑罚的严厉制裁对“儿童犯罪”形成威慑，能够在短时间内有效遏制此类现象的发生。有论者强调，刑法的功能是保护祖国与人民的根本利益，当未成年人侵犯祖国与人民根本利益时刑法的功能怎能大打折扣？［6］

第二，当今儿童“早熟”，已具备相应刑事责任能力。随着经济发展和社会进步，人民物质生活和教育文化水平得到很大提高。现在的青少年身体发育更为迅速，获取知识的渠道更多、内容更丰富，他们的视野更开阔，智力得到更早开发，12、13岁的儿童已经具备辨认和控制自己行为的能力，能对自己的严重危害行为承担相应的刑事责任。有论者根据相关测试结果数据分析得出结论：10岁以上的青少年智商普遍在100以上，12周岁的未成年人的智力发育情况与14、15周岁的未成年人并无显著差别。［7］有论者提出，青少年的发育比20年前至少提前了2—3年，12周岁就已经是现代儿童向未成年人的转型期。［8］

第三，以刑罚实现实质正义安抚被害人。报复感情绥靖机能是刑罚的主要机能之一，是指被害人及其家属，进而包括社会一般的报复情感得以缓和并满足的机能。［9］降低刑事责任年龄说强调，给予“犯罪儿童”刑事处罚，能及时满足被害人要求惩罚犯罪的愿望，抚慰其受到的精神创伤，同时平息民愤，满足社会公正的复仇要求，修复被破坏的社会心理秩序。最重要的是，给被害人一个必要的交代，防治其对法律产生误解或者失去信心。［10］能够有效避免被害人“以暴制暴”，防止“6岁男孩被掐死扔井中，丧子母亲硫酸泼仇家闺女”的悲剧重演。［11］

第四，现行刑事责任年龄规定已经不合时宜。1979年立法规定刑事责任年龄起点为14岁，是基于当时的社会条件的诸多客观因素而定。改革开放近40年来，我国经济社会发展经历了天翻地覆的变化，当时所依据的各种客观因素已时过境迁，再继续沿用14周岁的刑事责任年龄起点规定已经满足不了现实需要。有论者指出，如果继续沿用1979年刑法典的规定，会使法律规定的合理性受到质疑。［12］

第五，与民事行为能力年龄相匹配。《民法总则》将限制民事行为能力年龄由《民法通则》规定的10周岁下调至8周岁。有论者提出刑事责任年龄也要相应降低，以实现民事刑事法律规定的协调匹配。不可在民事上说“他已经懂事了，给他这个权利”，在刑事上又说“他还只是个孩子，原谅他吧”。［13］

第六，与国际做法接轨。有论者提出，西方主要发达国家都在根据社会发展和青少年身心发育状况，将未成年人刑事责任年龄下调，以适应国内未成年人犯罪形势的需要，值得我们借鉴学习。美国自上世纪80年代之后，各州普遍降低了“刑责年龄”，加大了对少年犯的惩罚力度。英国将未成年人划分为不满10周岁、已满10周岁不满14周岁和已满14周岁以上三个阶段，分别给予不同的减免处罚，这样区别处罚更科学。［14］2003年7月长崎市一幼儿被12岁中学生惨杀事件、2004年7月长崎县佐生保市小学6年级同级生惨杀事件两起惨案的发生，直接推动《日本少年法》将未成年人刑事责任年龄从14周岁以上修改为大约 12周岁以上（包括 11周岁）。［15］

三、对降低刑事责任年龄起点的商榷

降低刑事责任年龄起点的出发点是为了维护社会秩序，这是值得肯定和理解的，但未能认识未成年人自身特殊性和未成年人犯罪原因的复杂性，以成人社会的视角和成人刑法观来观察和处置儿童越轨现象，其主张有断腕治疮、饮鸩止渴之嫌。

（一）儿童无罪责，欠缺入罪正当性

刑事责任能力是犯罪主体资格的唯一标准，是对行为人进行刑罚非难的正当性依据。缺乏责任能力也就无罪责，同时行为也就不具备犯罪之特征。［16］刑事责任能力的本质是犯罪能力还是刑罚能力，抑或是两者的统一，其有无的判断标准为是否兼备辨认能力与控制能力。［17］改革开放近40年来，中国经济社会发展取得举世瞩目的成就，物质文明和精神文明建设成果丰硕。随着人民物质生活水平和文化教育水平大幅提高，与30多年前的同龄人相比，当今未成年人发育速度加快，身体、智力的成熟提前，体质、智商普遍高于以前。但身体的发育成熟并非必然意味着心理也随之成熟，人高马大、聪明伶俐并非意味着认识全面、理性沉稳，否则，直接以身高、体重或智商指数为标准确定刑事责任能力岂不更加方便。况且，当今社会分工细致繁多，社会规则纷繁复杂，社会信息浩如烟海，对未成年人而言更难理解、学习和适应，13岁的未成年人比30年前的同龄人的身体发育更加成熟，但不会比他们的前辈更加熟悉社会。总之，只要个性没有成熟，只要道德上的抵抗力还没有足够强大，没有达到成年人的平均水平，应该对其放弃刑事处罚。一个13岁的儿童很清楚，什么是善什么是恶，什么是允许的，什么是禁止的。但是，仅仅通过这种对善恶等的了解本身，还不能将他与成年人等而视之。只有当正在形成的希望行为带来好处的想法（观念），突然唤醒所有其他的观念，如法律观、宗教观、道德观，这些观念是在家庭和学校，且只有通过生活，艰难地养成的；只有这些观念活跃和强大到足以作为内心控制力发挥作用，才可以将未成年人大概地等同于成年人。一个人的教育，智力的、道德的和身体上的发育必须达到一定的程度时，才可以考虑刑事处罚问题。［18］对于无罪责的不法行为实施报应，不仅仅是野蛮的暴行，而且也是荒唐的。［19］

（二）刑罚儿童无效果，违背刑法谦抑性

刑罚谦抑性要求，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政等法律手段和措施，仍不足以抗衡时，才能运用刑罚的方法。即兼具行为严重危害性和刑罚不可避免性时，才能动用刑法手段。存在无效果、可替代、太昂贵三种情况之一则不具备刑罚不可避免性。［20］因为刑罚是个双刃剑：通过法益破坏达到法益保护。［21］据此分析，“儿童犯罪”行为虽有相当的社会危害性，但不具有刑罚不可避免性，主要因为刑罚儿童无效果。要实现刑罚的威慑效应，必须以受刑人具有刑罚感受性为前提，也即具有刑罚适应能力。12、13岁的“犯罪儿童”心理发展不成熟，还不能真正理解刑罚的性质、功能以及刑罚制裁对其产生的意义和后果，刑罚对其无意义，对其适用刑罚不过是对牛弹琴罢了，自然难以达到特殊预防的目的。犹如父母打了哭闹的婴儿一巴掌，并不能让婴儿停止哭闹，只会让婴儿哭得更凶，刑罚在年龄太小的青少年身上无法实现其应有的目的和功能。［22］即便说刑罚措施对此年龄段的个别辨认和控制能力较高的未成年人可能有一定惩罚和威慑作用，但这不具有普遍意义，也难以到达一般预防的目的。

（三）有违个体社会化规律

人是社会性的动物，必须经历社会化过程。人与动物的一个很大差别，就是人从生下来，一直到能独立生活，有一个比较长的对父母或监护人的生活依附期。这个依附期受文化传统、经济和社会发展水平的影响，每个人有所不同，大致持续13—25年，总的说来，随着经济和社会的发展，这个依附期有变长的趋势。正是这样长的生活依附期，给个体社会化提供了非常有利的条件，为未来适应社会生活打好基础。［23］从社会化进程来看，我国满6周岁为入学年龄，小学学制6年，12岁的儿童一般都还在小学学习，满13岁将近14岁者一般也只是刚刚升入初中，尚未完成义务教育，还未经过系统的学习教育，其文化知识和社会知识还相当粗浅，正是早期社会化的关键期。［24］倘若对12、13岁的未成年人进行刑罚惩罚，使还未达到最短“依附期”的未成年人突然中断其社会化进程，犹如将哺乳期婴儿强制与母亲隔离，断绝社会应有的特殊保护和照顾。对尚在早期社会化，还不能完全接受并准确理解成人社会主流观念，尚未树立完整的世界观、人生观和价值观，需要成人社会特殊保护的儿童实施刑罚，不合理也不人道。

（四）不符合历史发展趋势和国际立法形势

纵观古今中外，未成年人刑事责任年龄下限发展趋势是随着人类文明发展而逐步提高，当今国际上以14岁为主流。从我国历史看，恤幼思想贯穿始终，《周礼》、《法经》、《秦律》都有依据年龄或身高予以减免刑罚的规定。《唐律》规定7周岁、《大清新刑律》规定12周岁为刑事责任年龄起点，旧中国《中华民国刑法》规定“未满14周岁人之行为不罚”。1979年《刑法》规定14周岁为刑事责任年龄的下限沿用至今。［25］《联合国少年司法最低限度标准规则》明确未成年人刑事责任年龄的起点不应规定得太低。国际刑法学协会在北京召开的第17届国际刑法大会决议明确提出，未成年人的特殊司法体制不适用于不满14周岁的人，完全刑事责任年龄起点应当设定为18周岁。［26］如今，只有少数国家和地区规定低于14周岁，如法国为13周岁、土耳其为12周岁、英国为10周岁。多数国家和地区将未成年人刑事责任年龄起点规定为14周岁，如德国、俄罗斯、奥地利、意大利、美国明尼苏达州和新泽西州。还有许多国家规定较高的刑事责任年龄起点，捷克斯洛伐克、丹麦、瑞典、格林兰为15周岁，西班牙为16周岁，波兰为17周岁，巴西为18周岁。［27］虽然我国台湾地区最低刑事责年龄为12岁，但作为“少年刑事案件”采取刑罚处罚的最低年龄是14岁，未满14岁的触法犯罪采取的是保护处分。［28］

四、“儿童犯罪”的应对建议

降低刑事责任年龄起点主张非明智之举，但仍屡屡出现，直接原因是现行少年司法体系无法应对“儿童犯罪，根本原因是绝对主义报应刑观念作祟，客观原因是成人刑法体系垄断话语权。我们认为，应坚持改变传统成人刑法思维，实现责任自负向社会责任转变、社会本位向儿童优先转变、绝对报应向目的教育转变，树立现代少年刑法理念，建立“虞犯”与“实犯”、刑事处罚与保护处分相结合的多元化处置措施，才能有效应对未成年人触法犯罪问题。

（一）建立未成年人虞犯制度

所谓有触犯法律之虞之行为者，乃指行为具有触法之倾向，有触法之堪虞，有触法之可能，唯尚未实际触犯刑法，则称为“虞犯少年”，有犯罪之虞之不良行为，则称之为“虞犯行为”或“虞犯事件”。［29］我国台湾地区《少年事件处理法》第3条第2款规定少年虞犯情形有：（1）经常与有犯罪习性之人交往者；（2）经常出入少年不当进入之场所者；（3）经常逃学或逃家者；（4）参加不良组织者；（5）无正当理由经常携带刀械者；（6）吸食或施打烟毒或麻醉药品以外之迷幻物品者；（7）有预备犯罪或犯罪未遂而为法所不罚之行为者。［30］在英美国家也被称为“身份罪错”。我国大陆地区法律无“虞犯”概念规定，以“严重不良行为”来表达严重危害社会，尚不够刑事处罚的行为。虞犯行为不仅触犯了成人社会对未成年人行为规范的期待，也被认为是导致更严重越轨行为直至犯罪行为的危险征兆。［31］若不及时进行干预，“虞犯”的结果多是“实犯”。为此，建议将《预防未成年人犯罪法》所规定的“严重不良行为”纳入未成年人刑法规定为“虞犯行为”，对已满14周岁未满18周岁的 “虞犯未成年人”采取“保护处分”措施进行干预，未雨绸缪，防止“虞犯”转为“实犯”。

（二）增加未成年人保护处分制度

保护处分乃针对具有非行表征危险性之儿童及少年，为了促进其健全成长，而提供具有福利教育内容的处分。［32］它脱胎于保安措施，是以国家亲权和教育刑为理论基础的一种刑罚替代措施，强调保护性为核心，以未成年人的良性发展以及社会复归为出发点，采取保护性的处遇措施促进其良性发展和顺利回归社会，以达到预防犯罪的目的。少年司法制度较为完善的国家和地区都有少年保护处分制度，我国台湾地区《少年事件处理法》规定对虞犯少年、触法儿童、情节较轻犯罪少年（一般为犯最轻本刑不满5年有期徒刑之罪）采取保护处分，进行（1）训诫，并得予假日生活辅导；（2）交付保护管束并得命为劳动服务；（3）交付安置于适当之福利或教养机构辅导；（4）令入感化教育处所实施感化教育；（5）少年染有烟毒或吸用麻醉、迷幻物品成瘾，或有酗酒习惯者，令入相当场所禁戒；（6）少年身体或精神状态显有缺陷者，令入相当处所治疗。并对各类保护处分的执行人员、执行办法和执行限制进行规定。［33］我国大陆地区阙如保护处分的规定，应对 “虞犯未成年人”、“犯罪儿童”无有效之策，一直在“惩罚”或“放纵”之间进退维谷。建议参考我国台湾地区《少年事件处理法》的规定，建立未成年人保护处分制度，对“犯罪儿童”、“虞犯未成年人”和部分犯罪未成年人开展保护处分，以实现保护与处罚的有机平衡。

（三）规定“儿童犯罪”的处遇措施

我国现行法律体系应对“儿童犯罪”的乏力，催生了降低刑事责任年龄起点，以将“犯罪儿童”入罪处罚的极端主张。从促进儿童健康成长、兼顾维护社会利益的角度考虑，建议规定已满10周岁未满14周岁的未成年人实施《刑法》规定的危害社会行为，不认为是犯罪，不追究刑事责任，但参照“未成年人虞犯”采取保护处分。

注释：

［1］为表述方便，我们将未满14周岁的未成年人实施的严重危害社会的行为称作“儿童犯罪”，该未成年人称作“犯罪儿童”，但并非认为该类行为是犯罪行为。

［2］据中国预防青少年犯罪研究会2013年年底发布的数据显示，青少年犯罪行为或者侵害刑法法益的行为发生的平均年龄维持在12.2岁。

［3］如《降低刑事责任年龄应对“熊孩子”》，载《检察日报》2015年7月1日第5版；《降低刑责年龄已经不能再等》，中国青年网http://pinglun.youth.cn/wztt/201605/t20160529_8056088.htm，访问日期：2017年12月22日；《建议降低“最低刑事责任年龄”》，载《中国青年报》2012年4月18日第2版。

［4］参见胡春莉：《未成年人刑罚制度研究》，武汉大学出版社2012年版，第10—11页。

［5］马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2015年版，第13页。

［6］吴博：《论未成年人犯罪的刑事责任年龄》，陕西法院网http://sxfy.chinacourt.org/article/detail/2014/03/id/2297621.shtml，访问日期：2017年12月23日。

［7］参见张晓洁：《最低刑事责任年龄的法理反思——以是否降低刑事责任年龄下限为视角》，西南政法大学2015年硕士学位论文，第24—25页。

［8］王威：《建议降低“最低刑事责任年龄”》，载《中国青年报》，2012年4月18日。

［9］［日］西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第42页。

［10］赵秉志主编：《未成年人犯罪刑事实体法问题研究》，北京师范大学出版社2014年版，第166页。

［11］http://news.163.com/07/0619/15/3HC10KS30 0011229.html，访问日期：2017年12月22日。

［12］孙琳琳：《刑事责任年龄起点刍议》，载《长江大学学报》2013年第9期。

［13］金泽刚：《降低民事行为能力的年龄下限不可忘却刑事责任年龄》，载《南方都市报》，2016年7月1日。

［14］王学进：《该调整降低“刑责年龄”了》，载《中国青年报》，2016年1月21日。

［15］俞建平：《日本〈少年法〉第18次修订的社会背景和目的》，载《青少年犯罪问题》2008年第3期。