类期货模式平台涉刑案件定性探讨

文◎许晓燕

近几年，大宗商品交易平台、现货市场等打着诸如此类名义的平台不断涉刑，一旦引发群体性事件，公安机关就介入，接着相关责任人员被定罪、判刑，从近几年的案例梳理来看，定非法经营罪居多，部分案件也有定性为诈骗罪，而即使最后法院定性非法经营罪，不少案件在前期强制措施过程中，也以诈骗罪进行拘留和逮捕，这种不出事不管，一出事公安机关就介入，且定性存在争议，而判决书又对于为何定性非法经营不进行说理或者说理简短、引用法条不明确等，为此类案件进行理论探讨留下了充分的空间。

众所周知，《刑法》第225条的非法经营罪源于1997年刑法之前的“投机倒把”罪，不管是非法经营罪还是投机倒把罪，都有“口袋罪”之称，也即其他罪名定不上的就定这个罪名，加之非法经营罪的第4项规定了“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”，更是为定性非法经营罪打开了大门，但凡与经营活动沾边的，而其他罪名又定不上的，就可以以此项定罪，而非法经营罪层出不穷的司法解释，更使得非法经营罪显得扑朔迷离难以准确把握。笔者认为，要厘清非法经营罪，以及本案应如何准确定性，须探讨以下几个问题。

一、如何理解非法经营罪中的“经营”行为

首先，探讨何为“非法经营”，“非法经营”顾名思义，前提得是“经营”，如果连经营行为都算不上，还能构成非法经营罪吗？“经营”二字在《现代汉语词典》中的解释是：（1）筹划并管理（企业）等：经营商业；经营畜牧业；苦心经营。（2）泛指计划和组织：运营（营利性事业），从事（营利性的工作）；苦心筹划；为一定目的而设法使机构或组织运转。

回到本案，赵某等人成立一个虚拟而封闭的交易平台，在没有现货白银的情况下，以现货白银交易为名，发展代理商拉客户进场交易，代理商王某又存在以高额回报的虚假宣传和诱导客户多次交易的行为，这种情况下，赵某、王某的行为是否可以构成“非法经营罪”中的“经营”行为？是不是规范性的经营才构成经营？这种不存在商品的生产、销售等环节，而仅仅是开个局凑一起玩金钱游戏的行为能不能认定为“非法经营罪”中的“经营”？笔者认为，“经营”二字应为中性，只要有筹划、管理、运营的行为即可认定为“经营”，并非规范的符合市场经济的经营行为才为经营，不规范的经营行为也是经营。而从立法的角度而言，《刑法》第225条的非法经营罪显然也是采用了一种宽泛的解释，例如法条第2项规定：买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。这种非常简单的买卖也认定为“经营”行为。可见，立法的重点并非在于对经营行为的严格解释和限定，非法经营罪的落脚点还是在“违反国家规定”这一方面，也即未经国家有关部门批准从事某类经营活动或者未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品的行为。

二、如何理解非法经营罪中的“违反国家规定”

非法经营罪不同于其他罪名的特点在于罪状描述，也即非法经营罪是一个空白罪状的描述，要构成非法经营罪，前提必须是“违反国家规定”，那么如何理解非法经营罪中的“国家规定”，“国家规定”指哪些？是指国家这个层面颁布的法律？还是也包括法规？地方人民政府颁布的法规算吗？对此，《刑法》第96条做了明确规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确规定：以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。

由此可见，甲某银公司虽然取得了当地人民政府的批准经营现货交易的资质，但是对于本案是否构成非法经营罪并无关联。在此类案件中，侦查机关通常都会向证监会当地监管局调取一份 《关于业务资格的认定函》，该函通常都会明确涉案单位是否获得中国证监会批准具有经营期货或者现货资质。如何理解该份证据？是此类案件必要的证据吗？认定本案构成非法经营罪的依据是什么？是这份函件吗？

这些问题之所以会被提出来，和判决书中缺乏细致的释法说理有关，类似案件的判决书都是罗列证据、援引法条、判决结果，而鲜见系统而明晰的说理，多数的判决书里面表述的都是平台开展的是“名为现货实为期货”的业务。笔者认为，这其中的逻辑关系需梳理清楚。既然非法经营罪的前提是违反国家规定，那么首先需明确的是，违反的是哪个国家规定，这个国家规定必定是先于这个经营行为的，否则就违反了“法不溯及既往”的原理。根据《刑法》第225条第3款规定，本案如定性为非法经营罪，那么就是法条所规定的 “未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务”。关于期货业务颁布的相关法律法规有：2007年国务院颁布的 《期货交易管理条例》、2011年国务院颁布的 《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（以下简称 “国发38号文”）、2012年国务院办公厅颁布的 《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（以下简称“国办发37号文”）。依据上文对于《刑法》第96条及其司法解释的规定，国务院及国务院办公厅制发的法规，均系“非法经营罪”中的“国家规定”，显然，上述三个法规就构成了本案被认定为非法经营罪的前提条件。那么，上述三个法规是否有对本案这种行为的禁止性规定呢？

《期货管理条例》第2条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。可见，只要没有获得国务院期货监督管理机构审批资质的交易所，都不得经营期货交易，如果本案的这种交易模式被认定为是期货交易，那么需要讨论的是，该平台是否获得了期货交易资质，从中国证监会地方监管局出具的证明可以证实，涉案平台并未获得期货交易资质。需要继续追问的是，由谁来认定这种交易模式是现货交易模式还是期货交易模式？是中国证监会地方监管局吗？还是法官依据自己的判断和经验即可认定？在笔者看来，案情所描述的交易模式已超越期货和现货，而接近于诈骗的模式。要明确本案的这种交易模式是期货、现货还是诈骗，需先明确什么是期货交易模式。

三、如何认定期货和现货交易模式

上文所述的国发38号文明确指出：除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。该标准化合约交易就是期货的交易模式，也即只要符合上述特征的交易模式，就必须获得国务院期货监管机构批准，未获批准的机构都不得从事上述交易模式。规范的期货市场能够为企业实现套期保值和管理风险，能极大服务产业经济。但期货交易由于使用保证金制度，存在较高的杠杆率，属高风险高收益的金融项目，因此严格地受到监管机构的管控，交易的每个节点的风险都需严格地提示投资者。目前获批准的期货平台共有以下四家：三家分别位于大连、郑州、上海的商品期货交易所，一家金融期货交易所中金所。除上述平台以外的任何平台都不得从事期货交易，这也是为什么出事的平台名称中都没有期货交易所，而是叫“大宗现货交易平台”或者是“某某交易平台”，但刑事司法从来不是看表面，认定其是否存在“名为现货实为期货”的情形，关键还是看其中的交易模式是否是一种“类期货”的模式。

探讨这个问题之前，简单梳理一下何为现货，如果是现货平台该如何操作？现货交易需经批准吗？规范现货市场的规定主要是2013年商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会联合发布的 《商品现货市场交易特别规定》，其中第7条规定了商品现货市场交易对象；第9条规定了商品现货市场交易可以采用的方式；同时界定了协议交易和单向竞价交易，且该规定第10条明确不得以集中交易方式进行标准化合约交易。依据该规定，现货市场并无准入门槛，不需要地方人民政府的批准，因此，从法律的角度，本案中所述的获得地方人民政府的批文其实并无法律效力，只能表明地方人民政府大力发展现货市场的一个态度。

由上述的规范性文件可见，标准化合约交易是区分现货和期货的一个重要标准，而现货市场不管是可交易的对象和交易的模式，都相对简单，且不管是实物还是仓单、可转让提单，其交易的目的都是以商品交收为目的。本案例中的涉案平台，不管是平台本身、代理商还是代理商所开发的客户，都不是以商品交收为目的，背后也并无实际的商品做支撑，仅仅是开发了一个平台，采用了集中竞价和做市商的标准化合约交易，其本质，就是自建平台搞“类期货”模式，也就是判决书中所说的“名为现货实为期货”。由于平台打着现货交易市场的名义，容易造成监管空白，平台不仅做不好有效的风险提示，更是纵容代理商诱导客户进行多手交易以赚取手续费，而保证金制度所产生的高杠杆率，往往导致大量的客户血本无归，实践中有些杠杆甚至能达到40倍，极易造成群体性事件，社会危害性非常大。

通过以上分析，笔者认为，此类交易模式实属“名为现货实为期货”的交易模式，违反了国家关于期货交易的规定，构成《刑法》第225条第3项的非法经营罪。在司法实践中，中国证监会出具的证明函往往都是证明涉案的交易平台是否具有期货交易的资质，而并不出具涉案平台所进行的交易是否属于 “类期货”的模式，从本案例的描述及中国裁判文书网上公开的类似判决来看，“名为现货实为期货”系法官作出的判断，但判决书对于此点并不展开论述。这可能是实践中对于类似案例作出不同定性的原因之一，部分法官认为，此类模式属“类期货”模式，应定性非法经营罪，部分法官认为，此类模式已突破“类期货”模式，应定性诈骗罪。

因此，在确定本案符合非法经营罪的犯罪构成要件的基础之上，我们尚需进一步探讨，本案是否符合诈骗罪的犯罪构成？如何对本案进行准确定性？

四、非法经营罪与诈骗罪的辨析

从案情的角度，设立交易平台的赵某设置高额的手续费和点差，还给代理商高达70-80%的返利，这种设置本身就说明了平台的营利高度依赖代理商，那么代理商的行为就会极大地影响本案的定性。关于此点，应分两种情况分析，一是代理商对客户进行了实事求是的宣传，在这平台进行交易本身会产生高额的手续费，同时，这是一种高风险高收益的投资行为，客户在充分了解交易模式和风险的基础上自愿进入平台进行投资，对这种行为，不能认定为诈骗罪，而只能依据平台的资质情况认定是否构成非法经营罪；第二种情况，也即本案的情况，也是司法实践中常见的情况，就是交易商做了虚假宣传，进行话术培训、以高额回报为诱饵、虚构老师身份以虚假涨跌信息指导客户多次反复交易，以此来骗取客户的手续费，在这种情况下，即使有极为少量的客户赚了钱或者没有赔本，整个案件仍然应该被定性为诈骗罪。因为从整个的架构设计来看，平台营利的点来自于高昂的手续费和客户在平台上的“投资失败”，由于所谓的交易平台其实背后并没有真正的生产厂家和货物做支撑，不管是近期还是远期的货物都没有，这就使得平台可以无限地买空卖空，在这种空对空的交易过程中，参与交易的客户越多，客户交纳的手续费越多，平台营利也就越多。也即平台和代理商赚钱的途径主要来自于代理商对客户的误导，这就构成了诈骗罪中的虚构事实隐瞒真相，最终使他人在产生错误认识的前提下处分财产。

因此，依据想象竞合从一重处罚的原理，如果证据确实充分，平台和代理商都应定性为诈骗罪，如果证据不能够证明平台知道代理商进行了虚假宣传和误导的情形下，代理商定性为诈骗罪，平台定性为非法经营罪。