岩礁国际法律地位的路径重构*

陈敬根

（上海大学法学院，上海200444）

2016年7月12日，“海牙国际仲裁法庭”（以下简称：仲裁庭）对南海仲裁案做出“最终裁决”，裁定永暑礁、西门礁、华阳礁、南薰礁、赤瓜礁、黄岩岛为高潮时高出水面的岛礁，东门礁、美济礁、仁爱礁和渚碧礁为高潮时没入水面的岛礁，同时，宣称包括南子岛、太平岛、北子岛、中业岛、南威岛、西月岛在内的所有高潮时露出水面的南沙群岛岛礁皆为《联合国海洋法公约》（以下简称：《公约》）第121条第3款所指称的“岩礁”，仅拥有领海和毗连区，不享有专属经济区（EEZ）和大陆架。①荆鸣：《论南海仲裁案实体裁决中岛屿和岩礁判断基准的瑕疵》，《中国海商法研究》2018年第1期。面对仲裁庭的枉法裁决，我国明确了“不接受、不参与、不承认、不执行”的严正立场，认为该裁决是无效的，且没有国际法上的拘束力。仲裁庭的仲裁结果引起了国际社会尤其是国际法学界的广泛讨论和思考。争论的焦点是如何对“岩礁”进行法律界定，“岩礁”和“岛屿”是什么关系，采取何种标准区分“岩礁”和“岛屿”，“岩礁”具有何种法律地位等。“岛、礁、低潮高地在《公约》下的法律地位不同，产生的海洋权利差异极大”，②胡谦、张永坚：《南海仲裁案菲律宾第四项诉求辩驳——以低潮高地能否被占据为视角》，《中国海商法研究》2016年第2期。“岛屿”拥有领海、毗连区、EEZ和大陆架，“岩礁”仅拥有领海和毗连区。近年来，南海周边国家基于对海洋利益的追逐，竞相利用现代海洋法制度的缺陷以及相关国际条约中争议协调机制可操作性的缺乏，挑战我国在南海所拥有的权利。因此，结合中菲南海争端，深入探究《公约》下“岩礁”的国际法律地位，为我国南沙群岛诉求提供国际法理论支持，事关我国南沙群岛诸岛礁的国际法律地位，事关我国对南沙群岛的主权、主权权利和管辖权等，具有重要的理论与现实意义。

一、仲裁庭对南海仲裁案裁决中存在的主要问题

（一）“人类社群”与“人类居住”的内在逻辑

《公约》第121条第3款规定：“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区和大陆架。”在此，《公约》使用的表述是“人类居住”（human habitation），而仲裁庭使用的表述是“人类社群”（community of people），即“自然状态下维持稳定的人类社群的能力”。“人类居住”是指维持人类基本生活的“居住”，能够满足人类的自身发展需求，可为一个稳定的社区提供基本“居住”条件，侧重于“居住”能力。③张湘兰、樊懿：《国际法公约下的岛礁之辨》，《中国海商法研究》2013年第1期。“人类社群”措辞旨在强调“维持稳定的人类社群的能力”，可为“稳定的人类社群”提供条件，保持“人类社群”的长久稳定，隐含“居住”款项，但不限于“居住”，内涵和外延均大于“人类居住”的自身规定性，显然高于《公约》第121条第3款确立的标准，有悖于《公约》的规定本身。④参见张政：《〈联合国海洋法公约〉与中国南海岛礁建设问题》，《学术探索》2016年第5期。仲裁庭对“岩礁”认定标准误判的直接后果是，我国拥有主权的南沙群岛的部分岛礁纵然满足“人类居住”的能力条件，但由于难以契合“维持稳定的人类社群的能力”条件，“岩礁”法律地位得不到国际社会的认可，很可能以暗礁、低潮高地等海洋地物为由被纳入菲律宾等国的毗连区和EEZ，从而使我国的海洋权益受到严重侵犯。仲裁庭对南沙群岛法律地位的认定所应用的“人类社群”标准，非法提升了《公约》第121条第3款规定的“人类居住”标准，把“人类社群”等同于“人类居住”，混淆视听，企图为菲律宾的不当主张披上“合法”外衣。⑤参见樊懿：《南沙诸岛的法律地位》，《温州大学学报（社会科学版）》2014年第3期。仲裁庭应恪守《公约》第121条第3款规定的“人类居住”标准，明确界定“岩礁”的内涵和外延，不得擅自篡改《公约》的相关规定。

（二）“本身”的法律内涵与外延

“本身”源于《公约》第121条第3款关于“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”的规定。仲裁庭认为，“本身”意味着必须利用岩礁本土资源满足“经济生活”需求，不能接受任何外援，依靠外来资源和支持在岩礁上建设相关设施、驻扎人员，进而使岩礁满足“经济生活”的做法不符合《公约》的本旨，希冀否认远离大陆、无人居住的岩礁拥有EEZ和大陆架。此外，仲裁庭对“本身”作限缩解释，是为了维护陆地、岛屿等定居者的权利及各国对公海和国际海底区域享有的权利。仲裁庭的这一“高深精致”的理论背后，却是对《公约》的曲解和肆意践踏。⑥黄炎：《〈联合国海洋法公约〉中岛屿和岩礁的法律要件辨析——兼对“中菲南海仲裁案”裁决中岛礁认定标准的批驳》，《学术探索》2016年第11期。《公约》第121条第3款否认了“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”的岛屿属性，排除了EEZ和大陆架制度对岩礁的适用。不过，岛屿和岩礁的共同之处并非仅限于“四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”，而是还包括两者皆享有领海。就领海的属性而言，沿海国对领海享有主权，范围包括上空、水域及其海床、底土，即领海被视为沿海国的领土。据此，若“本身”仅解释为岩礁本土须满足“经济生活”需求，而不考虑作为岩礁领土的领海的资源，岂不与《公约》第2条关于把领海定义为领土的相关规定背道而驰？⑦Daniel Andreeff，“Legal Implication of China’s Land Reclamation Projects in the Spratly Islands”，N.Y.U.J.Int’l L.&Pol，Vol.47，No.1，2015.有学者指出，“本身”应作扩大解释，不仅包括岩礁本土、领海，还应当扩大到毗连区及周边海域。易言之，只要存在满足“经济生活”需求的现实可能性的资源和条件，无论是过去、现在与将来，皆可为考量因素，仲裁庭对“本身”进行限缩解释的做法是错误的，违反了国际法。一旦条件成就，岩礁就具备了维持“本身”要件，可能具有岛屿属性，享有领海、毗连区、EEZ和大陆架。

最为明显的是，仲裁庭把“本身”局限于岩礁本土资源和条件，罔顾南子岛、太平岛、北子岛、中业岛、南威岛、西月岛等作为岛屿的事实，既无端剥夺我国对上述岛屿的主权、主权权利和管辖权，也是对《公约》的不尊重和挑衅，属无理之举。

（三）“纯采掘业的经济活动”与“经济生活”的从属关系

仲裁庭在中菲南海争端的裁决中把“本身的经济生活”诠释为“不依赖外来资源或非纯采掘业的经济活动”，并以此作为岛礁权利主张是否合理的考量因素之一。“不依赖外来资源”是对《公约》第121条第3款中“自身”的解释，前文已作了分析，在此不作赘述。“非纯采掘业的经济活动”映射“经济生活”，与《公约》唯一不同的是，仲裁庭在“经济生活”前添加了一个限制性定语“非纯采掘业的”，除此之外亦无其他重大区分。⑧参见朱晖：《论美国海洋环境执法对我国的启示》，《法学杂志》2017年第1期。有学者认为，仲裁庭的裁决在一定程度上受到“丹麦和挪威关于格陵兰和扬马延之间区域的海洋划界案”的影响，当时国际法院否认了扬马延岛（Jan Mayen）的岛屿地位，称其是“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”，不享有200海里的EEZ和大陆架，裁判依据之一就是捕鱼、捕鲸、捕海豹等活动，恐难迎合“经济生活”要件，故得出结论——《公约》第121条第3款中的“经济生活”应解释为“非纯采掘业的经济活动”。⑨International Court of Justice，Case Concerning Maritime Delimitation in the A rea Between Greenland and JanMayen（Danmark V.Norway），Judgement of 14 June 1993，in Reports of Judgements，Advisory Opinions and Orders，1993，p.13-14.此种观点在菲律宾国际法学界颇有学术市场，不乏景从者。国际法院委诸三个主要因素探查扬马延岛的岛礁属性，渔民从事捕鱼、捕鲸、捕海豹仅为一个因素，且国际法院并没有由此把《公约》第121条第3款中的“经济活动”界定为“非纯采掘业的经济活动”。⑩周健：《岛屿主权和海洋划界案——国际法案例选评》，测绘出版社1999年版，第308页。可见，仲裁庭的裁决是缺乏国际法依据的、荒谬的，是对《公约》的亵渎性使用，忽视了“纯采掘业的经济活动”与“经济生活”的从属关系。“经济生活”是“纯采掘业的经济活动”的上位概念，前者统摄后者，两者之间实难混用与替换。

仲裁庭本应谨遵《公约》的规定，以“经济生活”衡量岛屿与岩礁的法律地位，可是其偏偏生发出了新的问题，认为南沙群岛虽然曾经被中国和其他国家渔民进行过小规模的利用，19世纪20年代到30年代还建立起了渔业、肥料开采业等，但按照“非纯采掘业的经济活动”标准，这些活动都是“纯采掘业的经济活动”，与《公约》第121条第3款的“经济生活”不符，⑪故而南沙群岛所有高潮时高出水面的岛礁，譬如南子岛、太平岛、北子岛、中业岛、南威岛、西月岛等，皆为“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”。这样，仲裁庭以此否认南沙群岛部分岛屿的法律地位，是严重曲解“纯采掘业的经济活动”与“经济生活”的从属关系，既不合逻辑，也不合国际法的规定，其裁决难以得到国际社会和学界的认可和支持。

二、《公约》下的“岩礁”学说与评析

《公约》是各国间利益调和与妥协的国际公约，其相关内容自然会有较高的模糊性和不确定性，这不仅造成了国际法主体关于所涉海域岛礁不同立场的迥异判断，而且也引发学界对《公约》下的岩礁法律地位形成了诸如岛屿说、特殊海洋地物论、面积统领主义、岛礁同权理论等不同学说。

（一）岛屿说尚未构建岛屿与岩礁的具体区分标准

岛屿说拥护者认为，岩礁属于岛屿，应适用《公约》关于岛屿制度的规定。岛屿制度归属《公约》第八部分，《公约》第121条共3个条款，岩礁出现在该条第3款，即：“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不能有专属经济区和大陆架。”岛屿说的主张者以此为据，称岩礁位列岛屿制度章节，受岛屿制度统摄，可以比照岛屿适用《公约》第121条。岩礁意在指称远离大陆的小岛、小屿，拒斥不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁拥有EEZ和大陆架，是为了防止对公海海域、国际海底区域等的侵蚀。岛屿是岩礁的上位概念，岩礁本质上是岛屿的一种特殊类型，与岛屿不同的是，其法律地位受到一定程度的限制。国际水文地理局把1平方千米以下的小岛视为岩礁，该标准是否可行，尚需得到国际社会的普遍认可及《公约》的进一步确认，但岩礁作为岛屿的法律地位在国际水文地理局层面得到一定程度的认可和佐证。⑫参见杨华：《海洋战略背景下中国南海填海造地的国际法分析》，《社会科学战线》2016年第12期。岛屿说经由对《公约》第121条第3款的剖析，界定岩礁和岛屿是从属关系，从该款的字面表达来看，岛屿说具有一定的合理性，不过区分岩礁与岛屿的具体标准是什么，《公约》选择了回避，“不能维持人类居住或其本身的经济生活”的抽象措辞为两者的区分蒙上了神秘的面纱，岛屿说对此也没有提出具体方案。因此，岛屿说仅能解释岩礁制度位于岛屿制度项下，应当适用岛屿制度的相关规定，无法构建岛屿与岩礁的具体区分标准，亦难以提出令人信服的理由说明属于岛屿的岩礁何以“遭到”《公约》的歧视性待遇——把岩礁分为能“维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”和“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”，进而把前者界定为岛屿，拥有EEZ和大陆架，把后者界定为岩礁，不拥有EEZ和大陆架；岛屿则称无须作如此区分，皆享有EEZ和大陆架。

岛屿说对岩礁的法律地位定性不尽周密，有舍本逐末之嫌。避开岛屿与岩礁的区分标准不谈，位移于《公约》第121条的制度框架和该条第3款的文义解释，直接划定岩礁的法律属性为岛屿，确实解决了岩礁的法律适用问题，但由此引发的如何具体划分岛屿与岩礁的根本性的、决定性的问题却被悬置，从而导致《公约》第121条适用的内部矛盾与冲突，极大地降低了该条的可操作性。⑬Ekrem Korkut，W oo Hyun Kang，“China’s Nine Dash Line Claim in Light of the Ruling by the Permanent Court of A rbitration（12 July 2016）”，Penn St.J.L.&Int’l A ff，Vol.5，No.2，2017.一言以蔽之，岛屿说在框定岩礁的岛屿属性之前，应竭力探索与构建岩礁和岛屿的区分标准，以增强岛屿说的说服力，解决由岛屿说所引发的相关法律适用问题，否则，岛屿说是否可行，值得商榷。

（二）特殊海洋地物论面临法律适用困境

遵照《公约》的基本精神，海洋地物主要划分为岛屿、岩礁、低潮高地和暗礁。对于岛屿、低潮高地和暗礁，《公约》皆有明确规定，而对于岩礁，《公约》仅在第121条第3款有所涉及，既没有对岩礁进行界定，也没有关于岩礁的具体量化标准。理论界有以面积界定者，有以人口界定者，有以综合因素界定者，但皆未得到《公约》的采纳。或许统一的僵化标准很难评判所有的岛礁存在，或许这与联合国第三次海洋法会议期间各国出于自身利益考量未能达成各方利益的衡平有关。在此种境遇下，特殊海洋地物论主张者认为，岩礁相对于岛屿而言，完全符合《公约》第121条第1款关于“四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”的规定，应纳入岛屿范畴，视为岛屿，适用岛屿制度。⑭Jonathan L.Charney，“Rocks that cannot sustain human habitation”，AJIL，Vol.93，No.4，1999.可是，《公约》第121条第3款拒斥了“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”的岛屿地位，认为其不应有EEZ和大陆架，不能适用岛屿制度的相关规定。

特殊海洋地物论主张者以此为据，提出特殊海洋地物论，否认岩礁是岛屿的一种特殊类型，认为岩礁不同于岛屿、低潮高地和暗礁，应当享有独立的法律地位，是一种特殊的海洋地物。其中，最具代表性的是日本政府及学者对“冲之鸟礁”的主张，鼓吹岩礁是独立于岛屿的一种特殊海洋地质形态，即特殊海洋地物。⑮姚莹：《岛礁法律地位的解释问题研究——以“南海仲裁案”的实体裁决为中心》，《法商研究》2017年第3期。特殊海洋地物论主张者的话语言述颇有新意，不失为一条诠释岩礁法律地位的路径，不过由此延伸出两个问题需要特殊海洋地物论主张者逐一进行解答：一是倘若将岩礁界定为一种不同于岛屿的特殊海洋地物，在《公约》框架下是否可以找到法律适用空间，以什么样的制度对岩礁进行法律规制，岩礁是否拥有领海、毗连区、EEZ和大陆架，对此，特殊海洋地物论主张者似乎是沉默的；二是如果岩礁被界定为特殊海洋地物，《公约》为何会把其放在第121条的岛屿制度之下，以及《公约》所规定的能“维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”为何可拥有像岛屿一样的权利，诸如EEZ和大陆架。虽然岛屿说存在一定问题，难以圆满自足，但是完全脱离现行的岛屿国际法律制度空谈岩礁的法律地位，显然缺乏基础。特殊海洋地物论主张者须作进一步的审慎思考，解决由此引发的相关问题，方可自圆其说，令国际社会和国际法学界信服。

（三）面积统领主义与《公约》的岛屿制度存在冲突

面积统领主义把岩礁的占地面积作为界定岩礁法律地位的主要标准，岩礁达到一定面积者，视为岛屿，在拥有领海和毗连区的同时，可以划定EEZ和大陆架。反之，岩礁除拥有领海和毗连区外，亦无其他类海洋权利。“位于大陆海岸线以外、高潮时露出海面、四面环水的天然陆地；低潮时独立水中，不与陆地或他岛相连（人工连接的除外）；其面积或大于500平方米，或小于500平方米均可”，以500平方米为基准区分岛屿和岩礁，进而框定两者的海洋权利。⑯刘文权、高明德：《以庙岛群岛为例探讨岛与礁的划分问题》，《海洋科学》1987年第2期。第三次联合国海洋法会议期间，马耳他强调，岛屿除关注自然形成、四面环水和高潮露出水面等因素外，面积应超过1平方公里，低于该数值则称之为“小岛”；罗马尼亚宣称，“小岛”属于难以维持人类居住及其经济生活的海洋地物，法律地位等同于岩礁，没有EEZ和大陆架；非洲十四国认为，岩礁是自然形成、四面环水、高潮露出水面的区域，与“小岛”“低潮高地”一样不能取得岛屿地位，不享有任何海洋权利（此即坚持海洋权利否定论）。马耳他、罗马尼亚和非洲十四国在一定程度上遵循了面积统领主义，主要考虑岩礁的面积因素。⑰同前注⑥，黄炎文。

应该说，在《公约》未对岩礁和岛屿设置划分标准的前提下，面积统领主义试图以面积来区分岩礁和岛屿，是一个大胆的尝试，《公约》第121条对此未置可否，面积统领主义或许有适用的余地和空间。可是，细究之下，面积统领主义的核心是岩礁的占地面积，忽略了“维持人类居住”与“本身的经济生活”因素在衡量岩礁法律地位过程中的作用。有些岩礁可能面积较小，却能维持人类居住和本身的经济生活，沿着《公约》第121条第3款的思路，这些岩礁满足岛屿的全部要件，拥有领海、毗连区、EEZ和大陆架。有些岛屿虽然面积很大，如超过500平方米或1平方公里，但因不能维持人类居住与自身的经济生活，若以岛屿身份赋予其法律地位，拥有领海、毗连区、EEZ和大陆架，自然有悖于《公约》第121条第3款的条文含义和基本宗旨。⑱Lori Fisler Damrosch，“M ilitary Activities in the UNCLOSCompulsory Dispute Settlement System：Implications of the South China Sea A rbitration for U.S.Ratification of UNCLOS”，AJIL Unbound，Vol.110，2016.因此，面积统领主义是片面的、偏激的，有“只见树木不见森林”之嫌。

（四）岛礁同权理论存在侵蚀他国海洋权益的潜在风险

岛礁同权理论源于第三次联合国海洋法会议期间的“希腊提案”，以希腊、法国、日本等部分国家为代表，其称岛屿与岩礁的法律地位应不作区分，一视同仁，“对岛屿只规定其自然地理概念，所有岛屿不分大小种类，均享有同样的海洋权利”。⑲同前注④，张政文。遵照岛礁同权理论，岛屿与岩礁一样拥有领海、毗连区、EEZ和大陆架。“非洲十四国和罗马尼亚提案”对此提案持相反观点，认为“除了地理概念外，还应当根据岛屿的面积、岛屿有无居住人口、岛屿所处的位置和能否维持经济生活等因素对岛屿进行分类，不同类型的岛屿应有不同的法律地位”。⑳参见前注⑫，杨华文。立足于《公约》第121条第3款关于“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架”的规定，可以得出这样的结论：能够“维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”与岛屿具有一样的法律地位，拥有领海、毗连区、EEZ和大陆架。“希腊提案”在此种情形下是合理的，也符合《公约》的规定。此种情形下，可以奉行岛礁同权理论，岩礁与岛屿不作区分，法律地位平等。与此相反，一旦岩礁符合《公约》第121条第3款的规定，则该类岩礁与岛屿的法律地位不同，可以拥有领海和毗连区，但不能划定EEZ和大陆架，应遵循的是岛礁不同权理论，符合“非洲十四国和罗马尼亚提案”。因此，《公约》第121条第3款是一种妥协，是两种提案的一种折中做法，力图在各国利益之间达致衡平。

“希腊提案”提出的岛礁同权理论最大的优势在于，赋予岛屿和岩礁一样的法律地位，沿海国可以主张领海、毗连区、EEZ和大陆架。其在体现岛屿与岩礁法律地位平等的同时，亦体现了各国主权、主权权利和管辖权的平等。可是，岛礁同权理论不加区分地授予岛礁海洋权利，使得部分远离大陆、荒芜且不能维持人类居住或本身经济生活的岩礁获得了EEZ和大陆架，极大地压缩了公海空间，甚至与其他沿海国的EEZ和大陆架重叠，引发新的海洋权利冲突，严重违背《公约》的基本精神和宗旨。《公约》第121条第3款以“维持人类居住或其本身的经济生活”为基准对岛礁进行两种类型的区分是合理的，在一定程度上弥补了岛礁同权理论的不足，既把满足条件的岩礁纳入岛屿范畴，实现岛礁同权，又排除了岛屿权利对不符合条件的岩礁的适用，实为明智之举。㉑Lucy Reed，Kenneth Wong，“Marine Entitlements in the South China Sea：the Arbitration between the Philippines and China”，Am.J.Int’IL，Vol.110，No.4，2016.故岛礁同权理论存在先天不足，不宜作为解决岩礁法律地位的理论。

三、《公约》下岩礁法律地位的重构

“妥当”的法律的存在是“国际法治”的先决条件和前提性基础。中菲南海争端及其仲裁裁决和学界关于岛礁法律问题的讨论，在一定程度上反映了“国际法治”的先决条件和前提性基础的重要性和紧迫性，岩礁法律地位的重构亟需在《公约》体系和框架下进行。

（一）创设适时更新的“人类居住”能力标准

《公约》第121条第3款关于“人类居住”的规定，自联合国第三次海洋法会议定型以来，争议和交锋不断，焦点主要集中在“人类居住”是强调曾经、已经有“人类居住”的事实状态，抑或是岩礁具有承载“人类居住”的能力。对该问题的回答关系重大，事关岩礁的法律地位，继而影响一个岩礁是否应当拥有EEZ和大陆架，与沿海国的海洋权利密切相关。观察历史发展，不难得出这样一个结论，即使某个岩礁曾经在历史上有“人类居住”的事实，并有确切的文献记载，但除非能够证明其至今仍有承载“人类居住”的能力，否则恐难契合《公约》第121条第3款的立法宗旨，即“人类居住”史仅为岩礁具有“人类居住”能力的一种参考。若现在某个岩礁有“人类居住”，应当对岩礁的“人类居住”能力予以认可。这既是对“人类居住”史的认定，也是对“人类居住”能力的认定。具备“人类居住”能力，就印度尼西亚大使贾拉尔看来，岩礁上应当有充足的淡水供应，能够种植维持人类生存的植物，具有建造“人类居住”房屋的可能性。㉒我国太平岛、黄岩岛等南沙群岛可以满足上述要求，遵循《公约》第121条第3款的规定，属于类似于岛屿的一种“特殊岩礁”，应当拥有领海、毗连区、EEZ和大陆架。因此，判定某个岩礁是否具有“人类居住”能力，不应局限于曾经、过去是否有“人类居住”的事实状态，应主要观察岩礁现在是否有“人类居住”的能力。若某一岩礁现在具备“人类居住”能力，就应当肯定其具有《公约》第121条第3款规定的“维持人类居住”的能力，不但拥有领海和毗连区，亦享有EEZ和大陆架。

可是，完全以现有“人类居住”能力衡量某个岛礁的国际法地位，也容易滋生出新的问题。岩礁受海洋环境影响，“人类居住”能力可能会发生变动，原来不具有“人类居住”能力的岩礁，可能取得“人类居住”能力。同时，挪威国际法专家马里厄斯认为，随着科技的发展，岩礁上的淡水供应、植物种植和房屋建造的可能性加大，在不久的将来，部分岩礁将插上“维持人类居住”的翅膀，此时固守现有“人类居住”能力标准，显然不妥。因此，岩礁“人类居住”能力的认定标准，应当适时更新，以契合海洋环境变化及高科技发展对岩礁“人类居住”能力的影响，切实维护沿海国的合法权益，最大限度地实现沿海国和其他国家的利益衡平。㉓Barbara Kwiatkowska，A lfred H.A.Soons，“Entitlement to Maritime Areas of RocksWhile Cannot Sustain Human Habitation or Economic Life of Their Own”，Netherlands Yearbook of International Law，Vol.21，No.21，1990.位于我国南沙群岛的永暑礁、华阳礁、南薰礁、赤瓜礁、东门礁、仁爱礁、渚碧礁等岩礁，在科技力量的驱动下，已经具备了“人类居住”能力，应当赋予其岛屿地位，享有领海、毗连区、EEZ和大陆架。然而，从部分东南亚国家的情感、承受力及维护南海和平与稳定的大局出发，我国外交部发言人多次指出，我国对南沙、西沙群岛及其附近水域拥有无可争辩的主权，并未提出具体的海洋权益主张，希冀以和平协商的方式解决南沙群岛争端，彰显了一个有担当的、负责任的大国姿态。㉔参见中华人民共和国外交部：《中国对西沙、南沙群岛拥有无可争辩的主权》，http://politics.people.com.cn/GB/70731/18264164.html，2018年6月15日访问。

近年来，针对美国、菲律宾、越南等国的无端挑衅，我国应尽快采取行动，加快相关国际法基础理论研究，同时在《公约》框架下呼吁对《公约》第121条第3款的“人类居住”措辞进行适当解释，诠释为“人类居住”的能力而非事实状态，同时兼顾岩礁“人类居住”能力的变化，对某些岩礁的“人类居住”能力进行更新，进而更新岩礁享有的领海、毗连区、EEZ和大陆架等海洋权利。

（二）奉行领海边界说审视岩礁“本身的经济生活”能力

《公约》第121条第3款规定，“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不能有专属经济区和大陆架。”岩礁拥有EEZ和大陆架的前提是能够维持“人类居住”或“本身的经济生活”。“人类居住”上文已经阐述，在此不赘。有学者认为，“本身的经济生活”限于岩礁本身，不能依靠外来资源。㉕Guifang Xue，“How much can a rock get？”，China Ocean Law Review，Vol.80，No.1，2011.此观点有失妥当。以我国台湾岛为例，其在很多方面依靠大陆供给，比如淡水、蔬菜等，但国际社会并没有就此否定其岛屿的国际法地位，把台湾岛的身份由岛屿降格为不拥有EEZ和大陆架的岩礁。台湾岛仅是此类岛屿中的沧海一粟，世界诸岛完全不依赖外援，能够依靠岩礁本土满足“本身的经济生活”者寥寥无几。《公约》第121条第3款既然允许符合条件的岩礁拥有领海和毗连区，那么，根据《公约》第2条的规定，沿海国对领海拥有主权，领海在一定程度上等同于岩礁本身，那么，领海理应视为岩礁的一部分，“本身的经济生活”应涵盖岩礁及其领海。此即领海边界说。岩礁本身可能面积不大，资源相对匮乏，可是《公约》第3条规定领海的宽度为12海里，涵盖大片区域，可能蕴藏着丰富的海洋资源，完全能够满足人类“本身的经济生活”需求，应当奉行领海边界说，为该类岛屿划定EEZ和大陆架，切实保障沿海国的海洋权益。㉖参见白续辉：《规避“人工岛屿陷阱”：海洋岛礁的“经济生活”概念及海洋旅游的特殊价值》，载谢进杰主编：《中山大学法律评论》（第12卷第4辑），广西师范大学出版社2014年版。遵循领海边界说，位于我国南沙群岛的永暑礁、华阳礁、南薰礁、赤瓜礁、东门礁、仁爱礁、渚碧礁等岩礁，在其具备相应的“本身的经济生活”的基础上，加之对周围12海里领海的资源勘测与开发，已经取得了“特殊岩礁”的国际法地位，可以享有与《公约》第121条第2款规定的岛屿一样的权利，除了拥有领海和毗连区外，亦享有EEZ和大陆架。至于《公约》第33条规定的毗连区，作为一种“特别区”，旨在保护沿海国海洋权利和利益，当其作为沿海国EEZ一部分时，则称之为“经济海域”，与领海作为沿海国领土的法律属性完全不同，故不能以毗连区资源来考量岩礁“本身的经济生活”。

我国的永暑礁、华阳礁、南薰礁、赤瓜礁、东门礁、仁爱礁、渚碧礁等南沙群岛岩礁拥有丰富的旅游资源，经过合理的利用开发可以带来巨大的经济收益，岩礁居民可以用所得收益与外界换取必要的生活必需品，从而使岛礁满足了人类“本身的经济生活”的能力，依据《公约》第121条第3款的规定拥有领海、毗连区、EEZ和大陆架。因此，我国在涉及与他国（尤其是东南亚国家）的岩礁的海洋权利纠纷中，应当奉行领海边界说，力主《公约》第121条第3款指称的“本身的经济生活”中“本身”应囊括岩礁本身及拟制为岩礁本身的领海，争取国际社会的认可，形成普遍共识。另外，呼吁国际社会关注岩礁固有资源的利用与交换，若岩礁资源能够通过与外界交换而满足人类“本身的经济生活”时，岩礁可以取得“特殊岩礁”的国际法地位，与岛屿一样拥有领海、毗连区、EEZ和大陆架。㉗Marius Gjetnes，“The Spratlys：A re They Rocks or Islands？”，Ocean Development&International Law，Vol.32，No.2，2001.

（三）赋予适格岩礁岛屿地位

《公约》第八部分关于岛屿制度的规定表明，岛屿制度统摄岩礁，岛屿和岩礁皆为“四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”，享有领海和毗连区。《公约》第121条第3款以是否能“维持人类居住或其本身的经济生活”为界，把岩礁划分为两类，能“维持”者，在享有领海和毗连区的同时，拥有EEZ和大陆架，不能“维持”者，虽享有领海和毗连区，但不拥有EEZ和大陆架。岛屿并无此种分类。前者（能“维持者”）在《公约》的表述上和国际法学界共识上，仍以岩礁称之，实为不妥，有混淆视听之嫌。此时的岩礁具备了岛屿的一切特征，名为岩礁，实为岛屿，应在《公约》范围内将此类岩礁称为岛屿，即赋予适格岩礁岛屿地位。后者由于难以契合《公约》第121条第3款的条件，可以依然沿用岩礁的称谓。

以中菲南海争端为例，涉及永暑礁、华阳礁、南薰礁、赤瓜礁、东门礁、仁爱礁、渚碧礁等南沙群岛岛礁，菲律宾罔顾历史和事实，将我国南沙群岛上述岛礁不加区分地纳入《公约》第121条第3款“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”的范畴，一是企图否认部分南沙群岛岛屿的岛屿地位，皆以岩礁等同视之；二是对《公约》第121条第3款进行曲解，宣称尽管《公约》第八部分的岛屿制度引入岩礁制度，但岛屿制度和岩礁制度不是从属关系，而是并列关系，进而主张岩礁与岛屿不同，否则《公约》不会使用不同的称谓。然而，国际法学界和国际海洋法判例多次证明，《公约》第121条第3款中的岩礁制度置于岛屿制度项下，说明岩礁制度是岛屿制度的重要组成部分，所有岛屿拥有领海、毗连区、EEZ和大陆架，岩礁则视其能否“维持人类居住或其本身的经济生活”，判定其是否拥有EEZ和大陆架。一旦某一岩礁具备相应条件，即与岛屿一样拥有领海、毗连区、EEZ和大陆架。只有在某一岩礁“不能维持人类居住或其本身的经济生活”时，除了领海和毗连区，该类岩礁不拥有EEZ和大陆架。菲律宾正是利用《公约》对具备岛屿法律地位的岩礁的表述与岛屿的不同来曲解《公约》的含义，试图否认具备岛屿条件的部分岩礁的国际法律地位，继而剥夺我国对永暑礁、华阳礁、南薰礁、赤瓜礁、东门礁、仁爱礁、渚碧礁等南沙群岛岛礁享有的海洋权利，妄图以岩礁或低潮高地为由，全部或部分否认我国的海洋权利主张，严重违背《公约》的规定。对于“不能维持人类居住或其本身的经济生活”的岩礁，沿海国仅享有领海和毗连区，我国亦不例外，从未主张领海和毗连区之外的他类海洋权利。㉘Constantinos Yiallourides，“Senkaku/Diaoyu：A re They Islands？”，Int’l Law，Vol.50，No.2，2017.可是，《公约》把符合岛屿条件的岩礁与岛屿在称谓上分开，属于公约漏洞，为菲律宾提供可乘之机的同时，也使包括我国在内的沿海国的海洋权利面临被践踏的危险。因此，《公约》第八部分应当把符合岛屿条件的岩礁纳入岛屿范畴，并以岛屿称之，摒弃岩礁称谓，赋予适格岩礁岛屿地位，切实维护沿海国的合法海洋权益。

（四）以所处海洋区域为标准赋予岩礁不同的法律地位

以是否能够“维持人类居住或其本身的经济生活”标准，部分岩礁具有岛屿属性，可以认定为岛屿，应当享有领海、毗连区、EEZ和大陆架。除此之外的岩礁仅为纯粹意义上的岩礁，不应接受岛屿制度的统摄，不应划定EEZ和大陆架。由此存在疑问的是，纯粹意义上的岩礁是否应当再作细分呢？《公约》第121条第3款没有具体阐述，从文义看似乎采取“一刀切”的方式，岩礁不能“维持人类居住或其本身的经济生活”者，即为纯粹意义上的岩礁（以下笔者所称的岩礁，皆为纯粹意义上的岩礁），只拥有领海和毗连区，尚未对不同海洋区域的岩礁赋予不同的国际法律地位。岩礁所处的海洋区域不同，其法律地位应当有所不同，这就是学界所指称的“基础权利理论”。学者最早提出“基础权利理论”，旨在解决不同海洋区域人工岛屿的权利位阶问题，亦可应用于不同海洋区域岩礁的国际法律地位定位问题。海洋区域大致可以划分为内水、领海、毗连区、EEZ、大陆架、公海、国际航行海峡、群岛水域、国际海底区域，沿海国和其他国家对不同海洋区域享有不同的海洋权利，承担不同的海洋义务。其中，权利涉及主权、主权权利、管辖权、剩余权利、公海航行自由等，“基础权利理论”者称之为基础权利，基础权利决定沿海国和其他国家在不同海洋区域所享有的具体权利。㉙参见杨显滨：《专属经济区航行自由论》，《法商研究》2017年第3期。可以依据“基础权利理论”对处于不同海洋区域的岩礁赋予不同的国际法律地位，岩礁法律地位的高低，取决于沿海国和其他国家在内水、领海、毗连区、EEZ、大陆架、公海、国际航行海峡、群岛水域、国际海底区域中享有的基础性权利，基础性权利越多越大，岩礁的国际法律地位就越高，享有的海洋权利就越大；反之，岩礁的国际法律地位就越低，享有的海洋权利就越小。

以内水、领海、毗连区、EEZ、大陆架、公海为例，沿海国对内水和领海享有主权，其他国家的海洋权利则相对较小，故位于内水和领海内的岩礁的国际法律地位高于毗连区、EEZ、大陆架和公海的岩礁。同理，沿海国对毗连区、EEZ的主权权利、管辖权小于沿海国对内水和领海的主权，其他国家的海洋权利相对加大，但沿海国的主权权利和管辖权总体上应大于其对大陆架、公海所享有的权利，因为其他国家对后者的海洋权利更大，更自由。㉚Marius Gjetnes，“The Spratlys：A re They Rocks or Islands？”，Ocean Development&International Law，Vol.32，No.2，2001.因此，可以按照“基础权利理论”对不同海洋区域的岩礁进行法律属性定位，以沿海国和其他国家对不同海洋区域的基础性权利（主权、主权权利、管辖权、公海航行自由等）为前提，赋予处于不同海洋区域的岩礁具体权利，明确沿海国和其他国家的权利义务边界，减少国际海洋权益争端，亦为国际岩礁权益之争的消解提供可行的理论支撑。我国可以在国际社会上主张“基础权利理论”，反制菲律宾等国的“凡岩礁非岛屿”“岩礁同权”的非法主张，在维护我国对永暑礁、华阳礁、南薰礁、赤瓜礁、东门礁、仁爱礁、渚碧礁等南沙群岛岛礁享有的海洋权利的同时，努力推进海洋强国战略，争取国际海洋权益理论体系和立法的话语权。

四、结 论

仲裁庭对南海仲裁案做出“最终裁决”虽已两年有余，但留给学界思考的国际法问题仍然很多，其中永暑礁、华阳礁、南薰礁、赤瓜礁、东门礁、仁爱礁、渚碧礁等南沙群岛岛礁具有何种法律地位，如何对岩礁进行界定，岩礁与岛屿的关系如何，岩礁与岛屿的区分标准是什么等问题，需要学界展开广泛而深入的研究。这将与促进《公约》相关制度的完善息息相关，且事关南海地区的和平与稳定，故探讨岩礁国际法律地位路径重构意义重大。学界提出的诸如岛屿说、特殊海洋地物论、面积统领主义和岛礁同权理论等，尝试对岩礁的国际法律地位进行界定，以框定沿海国对岩礁享有的权利边界，以达到定分止争的目的，但遗憾的是，上述理论学说皆面临挑战和困境，无法消解岩礁的国际法律地位难题，亦无法得到国际社会的普遍认可：岛屿说回避岩礁与岛屿的区分标准，空谈《公约》岛屿制度对岩礁的适用；特殊海洋地物论别出心裁，却存在法律适用困境；面积统领主义以面积作为考量岩礁与岛屿的区分标准，忽视了《公约》第121条第3款中“维持人类居住”与“本身的经济生活”因素在区分岩礁与岛屿中的作用；岛礁同权理论把岩礁视为岛屿，认为岩礁同岛屿一样可以享有领海、毗连区、EEZ和大陆架，有剥夺他国海洋权利之嫌。一般来讲，“在战略和技术上已经解决的领土争议，都是领土争议中较容易的，剩下来的陆上、海上边海争端，不论采取谈判还是司法途径，都存在极大的难度，因为领土问题属于核心利益，本国政府几乎不存在让步的空间”。㉛王立君：《世界格局的新变化和中国的战略机遇期》，《江淮论坛》2016年第2期。当下国际社会倡导的全球治理，是“国际法管理全球公共事务的一种方式”，或者说是“依据国际法管理全球公共事务的方式”，㉜MarttiKoskenniemi，“GolbalGovernance and Public International Law”，Vierteljahresschrift Für Recht Und Politik，Vol.37，No.3，2004.全球治理与国际法之间的互为涵摄、互为载体的关系，决定了全球治理的基本模式，应是借助法治的明确性、规范性、指引性等优势和以国际法为主实现法治的“国际法之治”的模式。基于“妥当”的法律的存在是“国际法治”的先决条件和前提基础的共识，在《公约》之下，岩礁国际法律地位路径重构可包括：创设以“人类居住”能力为基础的更新标准，适时将符合条件的岩礁统摄于岛屿概念之下，适用岛屿制度；以领海边界说审视岩礁“本身的经济生活”能力，契合“本身的经济生活”能力者，岩礁应当被授予岛屿资格；《公约》第八部分将符合岛屿条件的岩礁纳入岛屿范畴，并以岛屿称之，可防止某些国家利用《公约》的漏洞，侵犯他国的海洋权利；引入“基础权利理论”，依据岩礁所处的不同海洋区域的基础性权利，赋予不同海洋区域岩礁不同的具体权利，明确沿海国和其他国家的权利义务边界，可切实减少国际海洋权益争端。