论人民法院对民事习惯法的适用*

高其才

(清华大学法学院，北京 100084)

引 言

在任何追求法治的国家中，司法的重要性不言而喻。司法既是使书本上的法律落实转化为具体的行动中法律的过程，同时也是一个对法律进行宣示，使民众形成具体的法律认知的过程。而这些都是通过法官的法律适用来实现的。当今中国，依法治国、建设社会主义法治国家正在逐步进行，司法改革也在不断的深入推进。在这样的历史场景中，中国司法实践中法律适用的现实状况如何，即为我的关注之所在。

民事习惯法是社会中自发产生的行为规范，①既有约定产生的，也有俗成形成的，同中国社会有着良好的契合性，满足了民众的利益保障、安全维护等需要。固有中国社会运用民事习惯法解决纠纷极为普遍。中华人民共和国成立以来，由于历史传统、社会发展等因素的影响，我国的人民法院也通过适用民事习惯法定分止争，解决民事纠纷，维护社会秩序。尽管随着法治建设的推进，民事习惯法在司法中适用的空间有所缩小，但是其适用仍然是客观存在的。特别是2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过、自2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》(下称《民法总则》)第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一条款为法律适用条款，直接确认了习惯法为我国民法的法源，②为人民法院适用民事习惯法提供了更为明确的法律根据。

对当代中国人民法院适用民事习惯法的现状进行评析，③思考人民法院适用民事习惯法的意义，分析人民法院适用民事习惯法的依据，讨论人民法院适用民事习惯法的方式，探讨人民法院适用民事习惯法的效力，进而促进司法共同体对此问题形成共识，有助于进一步提升司法实践中对民事习惯法适用的重视程度。④同时，通过分析人民法院对民事习惯法的适用来管窥当代中国司法的发展，揭示中国司法的现实和特点，对理解和思考当代中国正在进行的司法改革也有一定的意义。

一、人民法院适用民事习惯法的意义

在司法实践中，人民法院适用民事习惯法解决纠纷有助于克服民事制定法的局限，也是尊重民族法传统、固有良善法文化的体现，有助于法律与社会生活的一致和协调，充分发挥法律的社会功能、实现司法的功能。

在现代法律生活中，国家制定法发挥着越来越重要的作用，制定法一般是现代国家最主要的法律渊源，是国家特定机关依照一定职权和程序创制的成文法。制定法较为系统、抽象、严谨，对社会关系进行全面的调整，充分体现了人类的认识水平和智慧。制定法结构严谨、逻辑严密、表述准确；制定法简洁明确，适用方便；有法可依，客观准确；制定法具有可预测性，有利于普通民众知法用法。⑤但是制定法也有其局限。“成文法主义的优点是，法律的内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动。”⑥制定法具有的封闭、僵硬的局限性，制定法要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，但社会生活却时刻处于变迁状态，因而制定法表现出滞后性。制定法的抽象性决定了其难以达到同种情况同种对待的效果，并难以保证司法公正。制定法只规定了法律所要求或禁止的行为的整齐划一的一般模式，而出现在法律适用者面前的常常却是异常丰富的形态，不同的法官在理解上难免有所差异，进而导致对同类案件的审理的结果却不同，从而难以实现法律适用的统一。⑦民事制定法的僵化性在一定程度上可以用民事习惯法来加以克服。现代法国学者布法尔甚至认为：“把法律的第一渊源位置让位于民事习惯，因为法的这一渊源具有广泛性、概括性和现实性”。⑧

同时，民事习惯法是民事立法的补充。“盖法令所未规定之事项一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力。”⑨即使民事立法制度非常健全，民事制定法也无法如民事习惯法那样能够深入、全面地渗透到人们衣食住行等日常生活的各个领域，故民事制定法的调整必然会出现“真空”领域，这必然为民事习惯法发挥调整作用留下了空间。

民事习惯法往往是在长期的民事活动中自然形成的，体现了民族传统和地方文化，表现出社会实际民事生活的特点。民事习惯法大量存在于民众的生活之中，既丰富多彩，又世代相传，良善的民事习惯法是中国优秀传统文化的重要组成部分。中国社会的民事习惯法的生成过程是与人的惯常性相联系的，是满足和符合民众的需要与本性相一致的，“几乎全然是从自身内部，圆融自洽地发展起来的”。⑩黑格尔曾经指出：“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记。”同时，法律之所以具有本土性，主要基于法律直接来源于人与人之间的习惯。因此，从某种意义上认识，在司法活动中人民法院的法官适用民事习惯法是对民族传统、民族历史、民族文化特别是善良法文化的尊重。从某种意义上讲，这种产生于生活、经过人们自愿选择的民事习惯法，是人们真实生活的写照与反映，体现着人们的一般道德评价标准乃至行为准则，同样应该得到认可与遵守。

法律效果与社会效果的统一为我国司法的重要目标。面对复杂的民事行为和民事纠纷，人民法院法官结合当地社会的具体经济、社会、文化特点，考虑当事人和其他民众的法情感、法观念，在司法活动中将民事习惯法进行调适性适用，妥善解决纠纷，有助于裁判结果为当事人和社会所接受，求得“法律效果与社会效果”统一和“情、理、法”的统一，实现司法公正，保障法律、司法具有极大的权威。为此，《最高人民法院关于进一步加强新形势下人民法庭工作的若干意见》(法发〔2014〕21号)指出，人民法庭应当积极总结不同类型案件的特点，在法律规定框架内，恰当借助乡规民约，尊重善良风俗和社情民意，创新调解工作方法，力求从根源上彻底化解矛盾。最高人民法院院长周强走进陕西富县直罗镇当事人家中走访时也表示，“群众说事、法官说法”机制把法治思维、法治手段和村民自治结合起来，把法律和道德、乡规民俗结合起来，有利于矛盾纠纷的化解，是通过法治手段加强乡村治理的有效形式，要大力推广这种做法。这都肯定了人民法院在司法实践中尊重乡规民约、善良风俗、乡规民俗等良善的民事习惯法的必要性和重要意义。

同时，人民法院在纠纷解决中适用民事习惯法能够弥补法律漏洞，及时定纷止争；在一定程度上能够减轻当事人的负担、减少当事人和社会的耗费，合理利用和节约了司法资源，从而提高了司法效率、降低了司法成本。

二、人民法院适用民事习惯法的依据

民事活动一般按照意思自治原则进行，当事人在平等、自愿情况下进行民事行为。因此，除非国家法律明文禁止，民事习惯法一般就具有效力，国家司法机关和法官在解决纠纷时可以适用民事习惯法，按照民事习惯法处理民事争端。

我国的《宪法》、《刑法》、《民法通则》、《民族区域自治法》、《婚姻法》、《森林法》、《继承法》、《收养法》、《妇女权益保障法》、《民事诉讼法》等现行法律都明文规定了习惯法的法律地位，人民法院适用民事习惯法有着明确的法律依据。

特别是《民法总则》第10条明确规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，这为人民法院适用民事习惯法提供了更为明确的法律根据。此条中的“法律”为制定法，且应当理解为制定法中的法律规则；“习惯”为规定有权利义务的习惯法。

除第10条规定外，《民法总则》第8条也规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”这间接的规定了人民法院适用民事习惯法的依据。

我国《民法通则》第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案；自治州、自治县人民代表大会制定的，报省、自治区人民代表大会常务委员会批准。”

我国《合同法》有六处规定了作为习惯法的“交易习惯”的效力。如《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”第136条规定：买卖合同“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”

我国《物权法》有两条明确规定了习惯法的地位，其中第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”第83条规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”

许多行政法规、地方性法规、民族区域自治法规、规章也规定了民事习惯法的法律地位。如国家工商行政管理总局2010年12月31日公布自2011年2月1日起施行的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第6条规定了禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件，其中第一款规定：“违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能，将不同商品强制捆绑销售或者组合销售。”如1987年1月17日伊犁哈萨克自治州第七届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过、1987年2月14日新疆维吾尔自治区第六届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准、2005年3月27日伊犁哈萨克自治州第十一届人民代表大会第三次会议修订、2005年7月29日新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准的新疆《伊犁哈萨克自治州施行〈中华人民共和国婚姻法〉补充规定》第4条规定：“禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚。保持哈萨克族七代以内不结婚的传统习惯。”第9条也规定：“婚嫁应当从简。对巧立名目、加重经济负担的结婚习俗，村(居)民自治组织应制定村规民约、村(居)民章程加以规范。当地人民政府对婚嫁从简应予引导、支持。”再如1989年3月8日四川阿坝藏族羌族自治州第六届人民代表大会第二次会议通过、1989年9月20日四川省第七届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准的《阿坝藏族羌族自治州施行〈中华人民共和国继承法〉的变通规定》第4条规定：“继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理；没有遗嘱、遗赠和扶养协议的，经继承人协商同意，也可以按照少数民族习惯继承。”又如2009年3月12日四川省木里藏族自治县第十一届人民代表大会第三次会议通过、2009年7月22日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议批准的《木里藏族自治县实施〈四川省〈中华人民共和国草原法〉实施办法〉的变通规定》第7条第2款规定：“合理利用草原，明确划分夏秋和冬春草场，实行轮牧、休牧、禁牧制度。共同承包使用的草场，必须遵守分季放牧惯例以及按约定俗成所确定的放牧路线和搬场时间，由乡(镇)人民政府和草原行政主管部门负责监督实施。”还如1999年6月30日深圳市二届人大常委会第33次会议通过、2004年4月16日深圳市三届人大常委会第31次会议修正的广东省《深圳经济特区商事条例》第57条规定：“委托人应当依照合同的约定支付代理商应得的报酬。如果代理合同未明确规定报酬的数额的，代理商有权依据其在授权范围内实际提供的服务，依商业惯例获得合理的报酬。”这些法规涉及婚姻习惯法、继承习惯法、物权习惯法、商事习惯法等民事习惯法。

许多法律法规特别重视将少数民族风俗习惯认可为习惯法。如1997年7月11日经国务院第60次常务会议通过、2012年11月9日修正的国务院《殡葬管理条例》第6条规定：“尊重少数民族的丧葬习俗；自愿改革丧葬习俗的，他人不得干涉”。又如2010年3月29日云南省迪庆藏族自治州第十一届人民代表大会第六次会议通过、2010年5月28日云南省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准的《云南省迪庆藏族自治州民族团结进步条例》(2010)第22条规定：“自治州内的宾馆、饭店、机场、车站等公共场所，不得因宗教信仰和生活习俗不同，拒绝接待和歧视各民族公民。”再如2018年6月4日十三届甘肃省政府第13次常务会议审议通过、自2018年8月1日起施行的《甘肃省地图管理办法》第8条规定，从事地图编制活动，应当执行国家有关地图编制标准，遵守国家保密法律法规和地图内容表示的有关规定；地图内容表示应当不得出现违背民族政策和风俗习惯，影响民族团结的内容。还如新修订后自2018年4月10日起施行的《延边朝鲜族自治州老年人权益保障条例》第21条也规定：“兴办各类老年福利服务机构和老年人服务设施，应当尊重少数民族的风俗习惯。”这些法律规范也与民事习惯法有关。

以上这些国家制定法对民事习惯法都进行了认可，使人民法院对民事习惯法的适用具有了明确的依据。

三、人民法院适用民事习惯法的条件

在纠纷解决过程中，人民法院适用民事习惯法并非由人民法院的法官随意进行的，而是需要符合一定的条件，受到一定的限制和约束。这些条件包括长期性、共知性、内心确信性、可证明性等积极条件和不违反法律的强制性规定、不违反公序良俗等消极条件。

从司法实践考察，人民法院适用民事习惯法的条件一般包括制定法无明文规范、不违公序良俗、社会共知等方面。

现代法治社会强调法律的规范性、可预测性，因而制定法更能体现法律的这一特点而成为第一法源。在司法活动中，法官首先应当尊重制定法、适用制定法。我国《法官法》第3条规定：“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”第7条关于法官应当履行的义务中包括了“严格遵守宪法和法律”和“审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法”的内容。《法官职业道德基本准则》第2条也规定：“法官在履行职责时，应当忠实于宪法和法律，坚持和维护审判独立的原则，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，不受来自法律规定之外的影响。”因此，人民法院的法官适用民事习惯法，应以没有相应的民事制定法具体明确的规定为前提，凡是民法典等民事法律、法规已经有明确规定的，就应直接适用民法典等民事法律、法规的规定而不能适用民事习惯法。只有在民法典等民事法律、法规没有规定或者规定不清的情况下，才能考虑参照民事习惯法处理民事纠纷。

民事习惯法种类多样、内容复杂，从某种角度认识也有先进和落后之分。因此，不是所有的民事习惯法均能成为我国人民法院适用的依据，只有那些不违反公序良俗、不违反国家利益和社会公共利益的民事习惯法才可以在民事审判中适用。人民法院法官在司法过程中适用的民事习惯法应当是合理的、适应民众生活要求和社会发展需要的习惯法。

关于善良习俗、习惯法的良善问题，我国台湾地区的学者黄茂荣先生认为，善良习俗是指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，它强调法律或社会之起码的“伦理性”，从而应将这种伦理要求予以规范化，禁止逾越。可见，此处强调了善良习俗的伦理性及其这种伦理要求的“起码性”。史尚宽先生认为，善良习俗谓为社会国家之存在及其发展所必要之一般道德。强调了善良习俗对国家社会发展在道德要求上的必要性。善良风俗、习惯法大量存在于人们的生活当中，既丰富多彩，又世代相传，是中国优秀传统文化的重要组成部分。在庞杂的民间习俗、习惯法中，找出善良风俗、习惯法也并非无从下手，只要注意收集、整理，区分良莠，仔细甄别，就可达到去伪存真、去粗取精的目的。如在一起市民回家祭祖发现父坟被平而诉开发商的案件中，法院认为，祖坟是后代追忆、祭祀已逝祖先的特定场所，对后人存在着重大的精神寄托。维护祖坟的完好是一种公序良俗，祖坟被毁坏，侵害了死者的人格利益，影响了死者近亲属的祭祀，造成了一定的精神损害。同时，坟墓的构筑需要投入一定的人力物力，具有一定财产性质。因此，开发商应当对王先生承担侵权责任。最终经调解，双方达成开发商一次性赔偿王先生经济损失1万元，并赔偿其精神损害抚慰金2万元的赔偿协议。

关于不违公序良俗问题，民国时期就很重视。国民政府定都南京后，当时的民法起草会在民法总则说明书中也做出了这样的说明：“习惯之效力，欧美各国立法例本自不同。我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适合国情者固多，而不合党义违背潮流者亦复不少，若不严其取舍，则偏颇窳败，不独阻碍新事业之发展，亦将摧残新社会之生机……根据法制精神原则，定为凡民事一切须依法律之规定，其未经规定者，始得援用习惯，并以不悖公共秩序或善良风俗者为限。”因此，某些地区存在的违反一般伦理观念、极度限制个体自由等习惯法不能视为良善的习惯法而为人民法院在解决民事纠纷中适用。

在司法过程中适用的民事习惯法还应当是社会共知和具有现实影响的。人民法院的法官在解决民事纠纷时，适用的民事习惯法必须是社会绝大部分成员所知悉和了解，并作为行为规范普遍遵循、反复适用的。这些民事习惯法能够较好地为一个区域的社会所接受，具有较广泛的社会基础，在社会生活中发挥着积极的作用。人民法院在司法实践中适用的习惯法应当是在一定时期内持续有效的、在一定区域内为民众所熟知的习惯法。这些民间社会的民事习惯法具有很强的生命力，作为“活法”具体调整着社会关系、规范民众的行为。

同时，人民法院适用民事习惯法应当符合一定的程序要求。在证明规则方面，宜采取当事人举证为主法院依职权取证为辅的举证模式。主张或申请适用民事习惯法的一方当事人应当证明民事习惯法的存在和具体规范内容。当事人一方主张或申请适用民事习惯法，如果另一方当事人表示反对，法院或法官应当允许当事人就该项民事习惯法规则进行充分辩论。一方当事人对裁判不服而上诉的，二审法院应该认真对待；二审终审判决后，认为受到不利裁判的一方以民事习惯法为理由申请再审的，应予受理，以检讨是否“适用法律错误”。另外，在《民事诉讼法》中也可考虑规定当事人对民事习惯法的主张权利以及辩论的权利，进一步完善民事习惯法司法适用的程序。为规范人民法院法官对民事习惯法的适用，应强调法官对民事习惯法的“释明义务”、“释明责任”，规定诸如“法官援引民事习惯法作为裁判的依据，应充分论证其合理性和正当性”等内容，提请和引导当事人围绕民事习惯法的存在、内容、效力等进行主张和反驳，详细释明举证责任、证明责任和法律后果；人民法院的法官需要更加充分的进行价值性论述，详细阐述习惯法作为裁判法律依据的理由，以增加裁判的合法性、合理性并使当事人理解法院的裁判，接受人民法院根据民事习惯法的裁判。

四、人民法院适用民事习惯法的方式

人民法院适用民事习惯法是一个客观的事实。在许多西方学者看来，民事习惯法依然在很大范围内形成和发展着法。如当代德国的主流学说均认为民事习惯法是有“约束力”的规范，并且以同制定法相同的方式适用。

德国学者哈贝马斯曾指出，“为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。因为这两者不容易调和，两套标准必须在司法实践中达成妥协。”而人民法院适用民事习惯法正是满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件的主要途径。

在我国司法实践中，人民法院适用民事习惯法的方式比较多，法官主要通过直接采用和解释法律、司法调解等间接方式适用民事习惯法解决民事纠纷，通过直接方式和重述、隐含、变通等间接方式使民事习惯法在审判中得以适用。

1．直接采用

在司法过程中，人民法院法官可以直接采用民事习惯法作为法律依据来解决纠纷。这主要表现为法官根据《合同法》对“交易习惯”的认可和《物权法》对相邻关系和法定孳息的规定等，适用民事习惯法直接处理争端。如2005年12月，山东省青岛市李沧区人民法院在一起因拆迁引发的财产权属纠纷案中，根据“顶盆过继”这一农村习惯法判决房屋归顶盆发丧者所有。一审判决后，原告不服提出上诉。2006年3月，青岛市中级人民法院做出维持原判的终审判决。一审法院认为顶盆发丧虽然是一种民间风俗，但是并不违反分裂的强制性规定，所以法律不应该强制地去干涉它。在此案中，人民法院充分尊重“顶盆过继”这一客观存在的农村习惯法，承认这一习惯法的现实效力，并直接采用其作为判决的法律依据以解决纠纷。我们在一些基层法院进行调查时，许多法官都表达了对司法过程中直接采用民事习惯法的肯定看法。

2．解释法律

我国法官也常常以民事习惯法解释制定法，使制定法能够更具有可接受性和可操作性。法官在民事审判中参考、运用民事习惯法，结合民事习惯法，阐释和说明制定法的含义，通过法律上的正当化技术处理融合制定法和习惯法，使调解更容易进行，使判决更容易为当事人所接受。

在民事纠纷的处理过程中，人民法院的法官将诸如风水因素等引起的争议，以民事习惯法形式对制定法中的相邻关系规范进行具体说明，司法裁判的效果就比较理想。人民法院法官将民事习惯法引入司法中来、解释制定法，无疑会增强裁判的可接受性，大大降低法官自身可能面临的由于当事人不服而引起的上诉乃至上访的风险。如刘某因病死亡，其妻饶某按照当地风俗举办酒席，收取了礼金4万余元。刘某与前妻所生之子刘小某诉至法院，要求分割刘某的遗产，其中包括这4万元丧葬礼金。法院认为，丧葬礼金是亲朋好友对死者近亲属的抚慰，包含着人情、风俗习惯等因素，是一种特殊的金钱赠与，不属于死者遗产范围，可以按照风俗习惯、公序良俗以及公平原则等进行分割。这是按照民事习惯法来解释继承法中的遗产。法官以民事习惯法解释制定法有其一定的社会现实考量和个人利益因素。

3．司法调解

人民法院适用民事习惯法解决纠纷主要体现在司法调解方面，法官在调解的过程中常常采用民事习惯法来处理争端。在民事案件的解决中，法官得拿出自己“客观化”的标准，法官不仅仅要说服涉案的双方当事人，还要说服自己的同行和其他社会大众。因而对调解根据、裁判依据的选择适用，于法官而言是至关重要的。人民法院的法官在司法过程中借助于法律职业知识素养和地方性知识及其在长期的司法实践中所积累的司法经验和司法良知，适用巧妙地司法技术在国家法律、司法解释和习惯法之间进行权衡并选择适用，最后综合得出、形成经得起考验的调解协议。

在司法实践中，法官在法律的框架内采用庭外和解、当事人撤诉、庭上调解的方式，巧妙地使民间的民事习惯法在赡养、继承、相邻关系等案件的处理中实际发挥作用。如浙江省玉环县曾经出现一起赴城隍庙献祭赌咒行为。张某是卖猪肉的屠户，向郑某购进生猪。郑某2012年8月一纸诉状将其推上了被告席，称其尚欠货款25万元。法院审理时，张某坚称已全部清偿，但却无法提供任何证据佐证。宣判前期，法官召集双方征询最后意见。郑某喜色暗露，要求法院支持其诉讼请求；张某则如热锅上的蚂蚁，不仅要求驳回郑某诉请，而且当场要求法院成全其与郑某对天赌咒。主审法官顺水推舟，询问郑某是否愿意赌咒。郑某颔首。张某和郑某立即约定当日下午某时，各提猪头一个赶赴城隍庙献祭赌咒。主审法官临下班时，张某一个人匆匆赶来，口里不停地抱怨郑某毁约，致其苦等了一个下午，不得已只好先在城隍老爷面前发誓赌咒了。第二日，郑某前来法院申请撤诉。

在司法调解这种情况下，法官通过与当事人的合作，在当事人的配合下将制定法在民事纠纷面前采取了回避和变通的方式，妥当地处理了民事习惯法与国家制定法之间的矛盾和冲突。

在民事习惯法的司法运用中，调解的过程就是一个三方博弈的过程，法官始终处于诉讼格局的中心地位，主导全部的纠纷解决过程。如在一起交通事故损害赔偿纠纷的处理过程中，法官就始终把握司法调解的主动性。2016年12月9日，曾某骑着摩托车载婶婶卢某一起到邻村做工，却未料半路上与谢某驾驶的摩托车相撞，导致卢某、谢某十级伤残。经鉴定，谢某负主要责任，曾某负次要责任。2017年4月，卢某将曾某和谢某告上法庭，诉请赔偿各项损失共计6.05万元，这让曾某甚感意外。从此，原本和睦的婶侄关系出现了一道裂缝。承办法官意识到此案主体间关系的特殊性，以不伤和气为出发点来处理案件。经了解，曾某家经济较拮据，他是家中仅有的劳动力；而谢某也打算起诉曾某要求赔偿部分损失。但首次面对面调解并不顺利。在了解到卢某热爱祖训家规、宗族文化后，承办法官脑中闪出用家训调解的想法: 卢氏家训有言“笃宗族以昭雍睦，和乡党以息词讼”；祖训家规不仅是永定客家故里的传统文化，还蕴含丰富的和睦乡里、诚信守法、戒斗息讼的法治文化，传递着人性的真善美，也助力着定纷止争。承办法官主动联系曾某与卢某家族中较有声望的长辈，通过他们做卢某工作。2017年8月10日，在法庭的圆桌调解室内，承办法官再次组织各方进行面对面调解，他首先引用客家家训疏导化解，随后进行耐心细致地释法说理。在动之以情、晓之以理下，卢某接受了调解方案，即曾某支付她各项经济损失共计3.2万元，当场付清1.2万元，剩余2万元两年内分期付清，谢某对该笔赔偿款承担连带担保责任。

需要注意的是，就我国司法实践而言，人民法院适用民事习惯法主要依靠法官个人的司法经验和司法能力，存在着比较明显的个体差异，因而在类似案件的类似处理方面存在一定的不足和缺陷。

五、人民法院适用民事习惯法的效力

从一般意义上而言，民事习惯法为国家制定法的内容来源，也为国家制定法的效力基础。习惯法在当代中国国家立法模式下作为一种补充性法源而存在。习惯法在当代中国法律当中主要被用于填补制定法和当事人约定不明时以及例外状态出现的“漏洞”，其本身更多的体现为一种补充性法源、次要性法源。

人民法院适用民事习惯法的效力主要表现为优先于制定法、补充制定法、解释制定法等方面。

1．优先于制定法

在司法活动中，在一定条件下法官可以将民事习惯法的适用优先于制定法。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法中无规定者适用商习惯，无商习惯者适用民法。”该条也确定了商事习惯法优先于民法适用的效力。

民事习惯法司法适用的优先效力方面，我国法律也体现了这一点。如我国《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。”

同时，如果当事人有约定，民事习惯法应该有优先于任意性规范适用的效力，人民法院的法官应当尊重当事人的意愿，优先适用民事习惯法。

2．补充制定法

在绝大多数国家的司法实践中，民事习惯法往往补充制定法。如《瑞士民法典》第1条规定：“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”日本通过日本裁务须知的形式发展了民事习惯法的法律渊源地位，根据1875年日本大政官布告第103号第3条规定：“民事之裁判，有成文法者，依成文法；无成文法依习惯；无习惯者，应推考条理裁判之。”日本民法总则第92条规定：“惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依惯习者，从其惯习。”我国台湾现行《民法典》第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”

我国法律也较为明确的规定了民事习惯法补充制定法的效力。如我国《物权法》第116条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”根据这一规定，在制定法没有实体性规定的情况下，民事习惯法就可以补充制定法的不足，直接作为人民法院裁判的依据，及时地解决民事纠纷。由于国家制定法的局限和资源供给的不足，民事习惯法就以其内生秩序特性自然填补空白，满足社会规则需要。民事习惯法在调整范围、功能等方面补充国家制定法。

3．解释制定法

在纠纷解决过程中，我国法官往往适用民事习惯法解释制定法。如我国《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”因此，人民法院的法官可以按照交易方面的习惯法对有争议的合同条款进行认定，从而解决民事纷争，维护经济秩序，实现社会和谐。

有的法律规范规定的比较原则，这也需要按照习惯法来具体予以处理。如许多农村地区存在订婚送彩礼习惯法。男女双方为缔结婚姻关系，基于当地习惯法，由一方向另一方给付彩礼的行为；婚姻关系不成立时，一方就要求悔婚方返还彩礼。如重庆市石柱土家族自治县崔某与冉某经人介绍认识，并于2011年4月11日按当地农村风俗订婚。订婚时，崔某给付冉某彩礼3万元，同时还给付衣服2套、手机1部和400元红包(当地俗称“打发钱”)。法院审理后认为，原告与被告已同居生活两年，导致被告怀孕3次、流产3次，给被告在身体和心理等方面都有一定的影响，因此不应全额返还彩礼。从照顾妇女身心健康原则考虑，法院酌情认定被告返还彩礼的50%即1.5万元。在本案中，人民法院将制定法与民事习惯法结合起来进行处理，运用民事习惯法解释制定法，取得了良好的效果。

结 语

在当代中国建设现代法治过程中，重视习惯法并适用习惯法、建设开放性和包容性的法律渊源结构极为必要。这是传承中华法文化、弘扬中国优秀法文化、延续中华法文明的要求。

总结我国法治建设进程中的习惯法、在人民法院的司法活动中积极适用民事习惯法，对于妥善解决纠纷、实现司法为民、保障民众权益、维护社会安定、建设和谐社会、推进法治建设，具有重要的意义。

习惯法为当代中国的正式法律渊源。习惯法不仅为一种事实，也是一种规范，可以作为解决纠纷的依据，法官依法办事中所依之“法”包括习惯法；习惯法不仅在调解时可以适用，在判决时也可以适用。虽然由于存在审级制度、错案责任追究制等，民族地区人民法院的法官适用习惯法解决纠纷存在一定的风险，但这是可控的，更能够通过交流、沟通、论证而降低、化解风险。我们需要根据各地区的特点具体识别民事习惯法的含义。人民法院需要通过讨论、培训促进司法共同体对此问题形成共识，进一步重视司法实践中民事习惯法的适用问题。

人民法院适用民事习惯法是一个复杂的问题，需要在总结审判实践的基础上进行认真的思考和探讨。司法是一项社会活动，受到各种社会因素的影响。我们应当秉持现实主义的态度，从中国社会实际出发追求法治理想。在民事审判中，人民法院的法官既不能无视民事习惯法的客观存在，拒绝适用习惯法；也不能简单地认识和理解民事习惯法，而应当在不违反现行法律规定的前提下积极适用良善的民事习惯法，以有利于被社会接受、公众信服为目的，妥当裁量、合法和合理的解决民事纠纷，保障当事人的合法权益，实现法律效果与社会效果的统一。

注释：

① 民事习惯法可分为国家法范畴的民事习惯法和非国家法范畴的民事习惯法，本文讨论的为国家法范畴的民事习惯法。非国家法范畴的习惯法是指独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性规范的总和。参见高其才:《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第8页。

② 关于作为当代中国正式法律渊源的习惯法的讨论，详可参见高其才：《作为当代中国正式法律渊源的习惯法》，载《华东政法大学学报》2013年第2期。

③ 司法实践中法官适用习惯裁判民事案件的做法并非个案，并且得到了最高人民法院的肯定和认可。在2009年3月的十一届全国人大二次会议上，最高人民法院院长王胜俊在《最高人民法院工作报告》中指出：“要重视发挥乡村善良风俗习惯在化解社会矛盾中的积极作用。”

不过，从我国法院的审判实践来看，法院运用习惯尚属于经验性、个别性、零散性状况；从裁判文书看，法官对习惯法的认识、对习惯法的适用差异较大；法院主要在民事案件的调解过程中从事实角度运用习惯，从法律根据角度适用习惯法直接进行判决的不多，法官更多的倾向于将习惯作为一种事实而非法律。这反映出法院、法官在习惯还是习惯法的认识方面并不一致，需要认真总结、探讨。参见高其才:《民法典编纂与民事习惯研究》，中国政法大学出版社2017年版，第8页。

④ 不少学者讨论了民事习惯法的司法适用问题，如汪洋的《私法多元法源的观念、历史与中国实践:〈民法总则〉第10条的理论构造及司法适用》(《中外法学》2018年第1期)一文认为《民法总则》第10条法源条款中的“法律”包含规范法源与准规范法源两大谱系以及具体规则与基本原则两种类型，“习惯”也应作弹性理解，习惯与习惯法只是程度差别。对于强制性规范、任意性规则、基本原则、习惯等多元法源，需要建构起一套司法适用的步骤与方法。彭诚信的《论〈民法总则〉中习惯的司法适用》(《法学论坛》2017年第4期)一文认为《民法总则》生效后，我国应沿着事实上习惯——个案中的习惯法规则——习惯法——习惯立法的进路,通过习惯的司法适用发现习惯法。王杰、王允武在《少数民族习惯法司法适用研究》(《甘肃政法学院学报》2014年第1期)一文提出了少数民族习惯法司法适用的原则、前提、程序和方法等具体建议。郭剑平在《论民族习惯法在民事司法中的适用》(《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2012年第2期)一文中认为民族习惯法适用于民事司法存在体制保障的缺失、对民族习惯法缺乏必要的调查和汇编、民族地区法官适用民族习惯法的意识有待加强等方面的困境。民族地区应该通过建立善良民族习惯法的认定标准、整理和汇编民族习惯法民事司法适用案例、加强对民族地区民众利用民族习惯法的引导、培育民族地区法官自觉运用民族习惯法的意识理念等方面的措施,以为民族习惯法在民事司法中的适用提供保障。张宏扬在《当代中国民事习惯法的司法适用——以姜堰市人民法院对婚约财产纠纷的审理为例》(高其才主编：《当代中国民事习惯法》，法律出版社2011年版)一文中，以江苏省姜堰市人民法院对婚约财产纠纷的审理为对象，探讨了民事习惯法司法适用的背景、过程、效果。

⑤ 董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年版，第186页。

⑥ 梁慧星:《民法总论》，法律出版社2001年版，第25页。

⑦ 高其才：《法理学》(第三版)，清华大学出版社2015年版，第80页。

⑧ [法]亨利来·维·布律尔:《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第87页。

⑨ 胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第30页。

⑩ [德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第26页。

关于我国法律法规对习惯法的认可情况，详可参见高其才等著的《当代中国法律对习惯的认可研究》(法律出版社2013年版)。当代中国国家法律对习惯法认可的方式主要包括四种方式：(1)采取授权性条款认可习惯。该种方式主要用于处理尊重中外民族风俗习惯、在民族地区变通执行国家法律法规和政策等问题。例如1997年的《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”(2)采取概括条款(一般条款)处置习惯。该种方式主要用于处理民事行为遵循公序良俗等问题。例如1986年的《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”(3)采取概括条款处理辖区内原有习惯的效力问题。例如《香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”(4)采取具体条款(特指式立法)处置民间习惯。该种方式主要用于处置民事习惯与国法之间的关系协调问题。例如1993年制定的《消费者权益保护法》第14条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”参见高其才：《当代中国法律对习惯的认可》，载《政法论丛》2014年第1期。