国际水法上的利益共同体理论：理想与现实之间*

胡德胜

(重庆大学法学院，重庆 400044)

致谢：《国际水道非航行使用法条款草案》第四任特别报告员、美国太平洋大学麦克乔治法学院教授麦卡弗里(Stephen C. McCaffrey)先生同作者作为2014-2015年度中美富布赖特访问学者访问该院期间进行的有关讨论，对完善本文非常有益。2018年8月 17日上午水利部国际经济技术合作交流中心陈霁巍副主任一行四人到重庆大学法学院调研交流国际水法领域研究成果和学术观点的座谈中，本单位同事黄锡生教授和王江副教授以及外单位学者郑州大学左其亭教授、上海政法学院何艳梅教授和西北大学讲师许胜晴博士的发言，对本文的完善也有启发。

随着对水及相关自然资源的自然规律的认识不断深入，一方面，人类社会利用不断发展或者更新的科技手段，拓展水及相关资源的功能，进行多种或者多重利用，同时多种多项竞争性利用之间的冲突日益增多。另一方面，环境科学特别是生态科学的产生、不断发展和成熟，促使人类重新思考社会发展与生态环境之间的关系问题，水则因其对于一切生命的不可或缺而成为焦点之一。基于共同的自然资源或者利益诉求，国际水法上出现了沿岸国/流域国利益共同体理论(theory of community of interests)，或称共同资源/利益理论(community resource/interests theory)。①当代的流域国利益共同体理论主张跨国流域的所有自然资源都是共同资源，所有流域国都有参与流域的开发、利用和保护活动的义务和权利，公平合理地分担成本、分享惠益，乃至被认为是“当今世界形势下最有益、最理想的理论”。国际法院1997年9月在盖巴斯科夫-拉基玛洛项目一案(下称盖-拉项目一案)判决中，认为当年5月联大决议通过的《国际水道非航行使用法公约》(下称《国际水道法公约》)②是利益共同体理论得到强化的证据。③我国是一个国际河流众多的大国，与18个国家或者地区共享着国际河流，涉及我国约1/3的陆地领土和13个省级行政区域，境内流量高达我国地表径流的40%，而且其中个别邻国(越南)已经是该公约的缔约国。[1]P508-509厘清利益共同体理论的发展脉络，从不同视角对之进行评价而后予以综合考量，考察和分析其理想化内涵与国际现实之间存在的客观差距，对于水资源短缺日益严重的我国解决好与其他沿岸国之间国际河流的法律问题，经由构建因水而生的周边国家命运共同体④，促进人类命运共同体系理念下国际法治的不断完善、发展和进步，实现睦邻友好的周边外交目标，其重要意义不言而喻。

一、利益共同体的国际水法(学)：罗马法之借鉴

嬗变出当代国际法思想、理论和规则的近代国际法，实质上都源于西欧，并不是世界各大法律文明融合而生的产物。国际法(学)伴随着由主权国家组成之国际社会出现而产生。主权国家组成之国际社会出现于以威斯特伐利亚和约缔结为标志的17世纪中叶的西欧。对于这样一个新产生的以主权国家为组成个体的、当时绝对主权思潮占据主流国家社会，并没有、也不可能存在一个为其制定调整国家之间行为和相互关系的规则的立法者。文艺复兴对古罗马包括法学在内的文化的推崇，对古罗马法所蕴含自然法思想⑤有着极大继受的自然法学在当时的统治地位，导致国际法的理论和规则以古罗马法的诸多思想和规则而构建。研究奠定格老秀斯(Hugo Grotius)国际法之父地位的经典鸿著《战争与和平法》可以发现，其关于罗马法有关内容的阐述、为何以及如何直接或者经过改造后可以适用于国家间行为和关系的讨论，占据了其篇幅的几乎一半。有些不认真的或者故意混淆视听的学者甚至错误地将格老秀斯对罗马法的介绍当作了格老秀斯的观点。⑥

罗马法关于人法物(extrapatrimoniumhumaniiuris)规定中，有一种一切人(无论是本国人还是外国人)都有权利用的共用物(res communes)⑦。这种物不能成为所有权的对象或者客体。通海大河中的水流，与空气、海洋、低潮与高潮之间的海岸等一样，属于全人类的共同财产，任何人都有权享受用。格老秀斯在17世纪20年代将罗马法上的这一规定，借鉴用于国际法学。他认为：根据业已确立的国际法原理，国家对于流经其领土的河流享有主权；然而，“一条河流可被视为流动的水，属于共用物，任何人均可以从中饮水或取水”。[2]P146在17～19世纪科技条件下的欧洲，河流航运是最便利、最经济的交通运输路径，出现了保障可航水道(waterway)⑧航行自由的国际法讨论，有关学术观点应运而生。在18世纪关于斯海尔德河(Scheldt River)开放航行问题的讨论中，自然法学派的德国学者施勒特魏因(Johan A. Schlettwein)在1785年基于自然法思想，认为跨界河流是“所有沿岸国的共同财产，……任一国家均不得自称对该河流享有特权，任何国家也不得剥夺其他国家对该河流的使用或航行权”。[3]P157一国境内可航水道在条约保证下对本国以外船舶的开放，意味着该国对其境内可航水道的主权受到了限制，但这种限制是基于某种共同的利益。无疑，可以将之视为国际水法上利益共同体理论的萌芽或者雏形。国际法学会1911年《国际水道非航行利用的国际规则》也具有利益共同体理论的雏形。这是因为，它在关于其制定原因的第一段这样陈述：“同一河流的沿岸国具有永久性的相互依存性，因此每个国家对其主权之下的自然河道均不具有完全的自主权”。从某种意义上，可以将之理解为：由于国际河流沿岸国之间永久性的相互依存性，它们之间存在某种范围内或者程度上的共同的资源或者利益，因而，每一沿岸国对其主权之下的自然河道不能享有完全的主权，需要所有沿岸国之间采取协调行动。就此而论，《国际水道非航行利用的国际规则》也可以被视为利益共同体理论在国际水道非航行利用领域的萌芽。因此，作者的观点是，可以认为利益共同体理论与限制领土主权和完整理论的萌芽期基本相同。

就实在法而言，国际水法最初主要涉及河流或者湖泊的国界划分事宜。当时关于某一可航水道的国际条约中，既有完全由沿岸国缔结的，也有包括沿岸国与非沿岸国在内的国家共同签订的。前者基于共同资源而产生共同利益，后者则并非基于共同资源而产生，而是基于国际强权主导下的国际合作而产生。1648年《威斯特伐利亚和约》规定莱茵河下游向所有国家开放航行。1814年《巴黎和约》⑨第5条进一步规定“莱茵河从可航之点起直到海上，往返航行自由，不得对任何人加以禁止”。1856年《巴黎和约》第15～20条规定，多瑙河上贸易航行完全自由、对一切国家开放，由英、俄、法、奥、普、撒丁和土耳其组成欧洲多瑙河委员会来保证其执行。1919年《凡尔赛条约》第三部分“港口、水道和铁路”就水道航行利用等事宜作出了规定。它一方面恢复或者重申一战前的有关规定和秩序(例如，关于易北河、奥德河、涅曼河航行事宜的国际协定及规则在修改前维持其效力，多瑙河欧洲委员会行使一战前的权力)，另一方面作出了一些新的规定(如分别就易北河、奥德河、涅曼河以及多瑙河国际委员会的设立作出了规定)，并要求其他利用以及水工程或者涉水工程的建设和运行不得妨碍航行利用。1921年4月20日国际联盟在巴塞罗那会议上通过的《国际性可航水道公约及规约》标志着调整基于国际可航水道而产生的共同利益的国际水法的最终形成。1929年奥得河国际委员会领土管辖权一案裁决的出台，标志着利益共同体理论经由司法阐释而正式登上了国际水法理论的舞台。

该案的背景是：1919年6月28日《凡尔赛条约》第341条创设了奥得河国际委员会，由之对奥得河的自由航行等事项进行管理，并在第343～345条赋予其某些具体职能；在1922年委员会第4次会议上，在奥得河国际化的领土延伸事项上出现了争议；由于谈判未果，缔约国捷克斯洛伐克、丹麦、法国、德国、英国、瑞典和波兰于1929年10月30日签订关于争端解决程序的一项专门条约，并于同年11月19日将争端提交常设国际法院解决。在裁决奥得河国际委员会对奥得河两大支流瓦尔塔河(Warthe)和内切河(Netze)位于波兰境内的部分是否享有管辖权时，常设国际法院提出并运用了沿岸国利益共同体理念。它认为：(1)问题的解决方案并不在于支持上游国的通行权理念，而是“沿岸国利益共同体理念”。(2)“可航河流的这种利益共同体构成一种共同法律权利的基础；这种共同法律权利的本质特征是，所有沿岸国在利用可航河流全部河道方面的完全公平，以及排除一个沿岸国享有与其他沿岸国相比的任何优先性特权”。(3)“载现于1815年6月9日维也纳会议条约并为后来的国际公约运用和发展的国际河流法，无疑是以这一思想作为基础的”。这一阐述是关于利益共同体理论的最早阐述。虽然常设国际法院的判决只是针对可航河流的航行权，但是，国际法学界认为，它所蕴含的理论和原则可以适用于对河流乃至流域的其它使用。[4]P45例如，我国已故国际法权威学者周鲠生先生认为，“沿岸国对属于自己所有的一段河流具有管辖权，同时对于河流的全体也具有共同利益。在毗邻关系上，对于河流的利用，沿岸国有相互尊重必需的利益的必要或义务。从共同利益的观点出发，可以肯定沿岸国对自己所有的一段河流的权利不是绝对的，更不许滥用……这已经是公认的规则。”[5]P289

虽然国际联盟1921年《国际性可航水道公约及规约》标志着调整基于国际可航水道而产生的共同利益的国际水法的最终形成，但是，有关推动这一领域国际水法不断完善的活动并未停止。国际法学会巴黎会议于1934年10月18日通过的《国际河流航行规则》就是其中典型的一例。基于常设国际法院1929年奥得河国际委员会领土管辖权一案裁决所体现的早期利益共同体理论关于沿岸国利益共同体的理念，《国际河流航行规则》主要从以下三个方面倡导国际河流的航行制度和规则。(1)所有国家的国民、财产和船舶在同一条国际水道上的待遇根据国际法完全平等(第3条)。(2)除了为维持可航条件或者改善航道而对所提供的服务按给予报酬性质而交纳的税金外，在国际水道的可航河段及其出口处不得征收其它捐税，而且所征收的该类航行税款应该完全用于与之有关的实际支出(第4条)。(3)沿岸国之间应该订立必要的(特别是关于人员和物资数量方面的)规章制度，以保证航行自由和安全，而且有关国家应该保证上述规章制度的统一实施。

二、国际水法利益共同体理论的内涵：理想化之拓展

早期的利益共同体理论针对或者立足于有关国家(主要是地表水沿岸国)之间对河流或者湖泊进行开发利用(主要是航行航运)所产生的共同利益，主要是经济利益。二战后，特别是20世纪70年代以来，随着环境科学特别是生态科学的产生、不断发展和成熟，流域视角的生态环境利益也成为利益共同体理论的研究对象，利益共同体理论的内涵以自然科学、经济和管理科学、可持续发展理论以及法律科学为基础，向理想化方向大为拓展。

(一)利益共同体理论内涵理想化拓展的科学基础

任何理论，如果缺乏科学基础，就难以具有前提性和基础性的信服力。国际水法利益共同体理论内涵向理想化拓展的科学基础主要包括自然科学、经济和管理科学、社会理念/信仰基础以及法律科学四个方面。

首先是自然科学方面。考察人类对河流相关自然资源的开发利用历史，它经历了“点→干流线段→干流线→河系网→流域面→立体(地表水、地下水、雨水和空中水并用”的历史演进。[6]进入20世纪后，自然科学和技术对人类社会的影响更为巨大。根据流域理论，一条河流或者一座湖泊是由于水的纽带联系而形成的一个相对独立的系统。根据水文水资源学理论，地表水和地下水是一个整体。根据环境科学理论，各种环境要素之间具有相互关联性。根据生态学理论，生态系统具有整体性，其组成部分和要素基于物物相关、相生相克、能流物复、负载定额、协调稳定、时空有宜的规律而存在、变化。特别是，生态整体论被学术界认为是国际河流共享性的环境哲学依据。[7][8]P61这些整体性或者关联性决定了流域及其自然资源对于所有流域国来说在一定意义上是共同资源，具有某种程度的共同利益。

其次是经济和管理科学方面。无论中外、不管资本主义国家还是社会主义国家，都承认：“理论和实践都证明，市场配置资源是最有效率的形式。市场决定资源配置是市场经济的一般规律，市场经济本质上就是市场决定资源配置的经济。”[9]但是，市场经济并非完美无缺。美国学者指出：“尽管市场过去曾经在考虑后代人类方面有过明显的成功，但是，关于市场任凭其自身机制运转将会自动地考虑后代的断言是天真幼稚的。”[10]P557因而，为了流域内的可持续发展，就需要以一体化流域管理作为宏观指导，对流域内的开发、利用、保护和管理活动在规划层面进行统一管理，并在统一规划的前提下充分发挥市场的积极性作用，从而实现对流域内共同资源的有效和高效管理，取得最佳效益，通过公平合理分配让每一个流域国都享受惠益。

再次是社会理念/信仰基础方面。人的思想在一定程度上决定人的行动，不仅影响人类的科技发展，也影响政策法律及其思想的制定或者形成。当代的流域国利益共同体理论的社会理念/信仰基础是可持续发展。虽然“可持续发展”(sustained development)作为术语首先出现于1980年[11]，但是作为一种科学而完整的思想，却首次为世界环境与发展委员会1987年报告《我们共同的未来》所提出。报告将可持续发展定义为“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”。它指出，可持续发展“包括两个重要的概念：‘需要’的概念，尤其是世界上贫困人民的基本需要，应将此放在特别优先的地位来考虑；‘限制’的概念，技术状况和社会组织对环境满足眼前和将来需要能力施加的限制”。[12]P52报告将可持续发展阐释成一种基于生态学、伦理学理念的综合发展观。可持续发展理念一经提出，就为许多法律性和非法律性国际文件所确认或者认可；可持续发展也发展成为国际法的一项基本原则。[13]可持续发展原则的4个核心要素是代际公平、代内公平、可持续利用以及环境与发展一体化。[14]P252-266在国际水法领域，许多法律性和非法律性文件体现或者贯穿了可持续发展理念或者原则。

最后是法律科学方面。法学是“关于正义和非正义的科学”，而“正义是让每个人获得他应该得到的这种坚定而恒久的理想和追求”。罗马法中的这一正义观至今从未发生过实质性变化，虽然有时被新的用词或者术语让人眼花缭乱。例如，正义理论大师罗尔斯(John Rawls)认为正义的主题是“社会主要制度分配基本权利或者义务，决定由社会合作产生的利益之分配的方式”。[15]P7在“给予”和“分配”之间，在“每个人以其应该得到的”与“权利”或者“义务”之间，就其实质内容来说，并无任何差异。根据罗尔斯的正义理论，对于自由和机会、收入和财富、自尊的基础等所有的社会基本价值都需要进行公平的分配。分配的程序是：先进行假设的平等分配，如果合乎每一个人的利益，就构成正义的分配，分配程序到此结束；如果平等分配不合乎每一个人的利益，则对平等分配予以调整，以合乎每一个人的利益的不平等分配方式进行分配。[16]P255对于跨界水而言，如果要在流域国之间实行正义的分配，第一步就需要将流域视为共同资源，然后才是对于流域利用的惠益按照程序进行正义的分配。因此，法学的最本源理论正义论构成了利益共同体理论的法学理论基础。

(二)利益共同体理论内涵理想化拓展的集成性成果

国际(水)法学者和学术团体机构，为了追求在水资源领域实现正义的理想，利用或者基于自然科学、经济和管理科学、社会理念/信仰基础以及法律科学等学科的理论，不断对利益共同体理论内涵和外在规则予以理想化的拓展，产出了不少成果。其中，影响巨大的集成性成果有三项，分别是1961年《关于国际非海洋水域利用的决议》(Resolution on the Use of International Non-Maritime Waters)、1966年《赫尔辛基规则》和2004年《关于水资源的柏林规则》(Berlin Rules on Water Resources)。

1.《关于国际非海洋水域利用的决议》

该决议由国际法学会于1961年9月11日在萨尔斯堡会议上通过，是一份体现由早期沿岸国利益共同体理论思想向当代流域国利益共同体理论思想初步转变的集成性文献。决议将利益共同体理论从国际河流的航行利用扩展到了跨界水域的非航行利用。第一，它的序言明显体现了利益共同体理论。其第1段指出，现代技术改变了水域使用的经济价值，而一国对跨界水域的使用会影响到其他国家。第2段认为，“在对[跨界水域]可用自然资源的最大化使用中，[所有沿岸国]具有一种共同利益”。第3、4段确信，调整邻国之间一般关系的基本原则之一是不对第三国造成非法损害，而且这一原则适用于因水域的多种利用而产生的诸多关系。第5段认为，对于涉及数国水域的使用，通过协商、联合规划以及互相让步，每一沿岸国都能获得因自然资源更有效率开发而产生的惠益。第二，决议所建议的国际水法原则，体现了利益共同体理论。(1)它承认每一沿岸国享有利用流经其境内的跨界河流的权利，但同时认为这种权利受所涉跨界河流的其他沿岸国使用权的限制(第2条)。(2)它要求考虑多种有关特殊情况，在“公平的基础上”解决沿岸国之间的使用权争议(第3条)。(3)它要求一国在河流上或者流域内不能修建可能影响其他沿岸国利用的工程，除非该国保证其他国家能够分享利用惠益或者获得对损失或者损害的补偿。(4)未经通知其他沿岸国，一国不得实施对河流或者流域利用的工程；如果被通知国提出反对意见，应该举行谈判；一国不得在谈判期间修建引起争议的工程或进行有争议的利用，或者采取有可能加深分歧或妨碍达成协议的其它任何措施(第5～7条)。很明显，这些规定在总体上将跨界河流或者流域视为一个整体，作为所有沿岸国或者流域国的共同资源，要求所有国家秉持一种整体性利用观。

2.《赫尔辛基规则》

该规则由国际法协会1966年8月在芬兰首都赫尔辛基举行的第52届会议上通过，全称是《国际河流利用的赫尔辛基规则》(The Helsinki Rules on the Uses of the Waters of International Rivers)。二战以后，对跨界地表水的非航行利用日趋增多，沿岸国之间的矛盾也日益凸显。国际社会以及，特别是，学术界呼吁出台能够为多数国家所普遍接受的一般国际法。为了推动这一问题的解决，国际法协会设立了国际河流水使用委员会等组织，对跨界地表水利用过程中涉及的相关法律、经济与技术问题进行研究，在《关于国际河流水使用的基本原则声明》、《关于国际河流水使用的决议》以及《关于非航行使用的程序建议》等文件的基础上，最终于1966年通过了《赫尔辛基规则》。尽管它是一份学术文献，但是对于国际水法的发展具有里程碑的重要意义。作为一份体现当代流域国利益共同体理论的国际性学术成果，它是对1961年《关于国际非海洋水域利用的决议》的进一步发展和完善，并对其后国际涉水法律文件(例如，1992年《跨界水道和国际湖泊的保护和利用公约》和1997年《国际水道法公约》)的制定产生了重大影响。

《赫尔辛基规则》是处于早期和当代利益共同体理论之间的一份文件，或者说，它体现了从早期理论向当代理论过渡的基本完成。这是因为：第一，它将“河流”明确提升为“流域”，体现了自然科学中水利水文学的研究成果。规则将流域界定为由流入共同终点的地表水或者地下水所形成的水系统决定的地理区域，从而将地表水与地下水作为一个整体予以统一考虑。在1961年《关于国际非海洋水域利用的决议》中，“水域”(waters)、“河流”(river)和“集水区”(watershed)三个关于地表水的概念并用，表明了它对于自然科学认识的不确定性。但是，《赫尔辛基规则》通过使用“流域”(drainage basin)一词明确表述了对于自然科学成果的确信和确认。 第二，它将《关于国际非海洋水域利用的决议》所建议的每一沿岸国都享有利用流经其境内的跨界河流的权利以及要求在“公平的基础上”解决沿岸国之间的使用权争议，发展成为“国际流域水资源利用效益的合理公平分享”。《赫尔辛基规则》在规定“每一流域国在其领土范围内都有权合理公平的分享国际流域水资源的利用效益”(第4条)的基础上，对决定合理公平分享的因素进行了非穷尽式的列举(第5条)，处理了不同利用之间的优先关系问题(第6条)，规定了未来利用、现有利用、合理利用及其关系(第7、8条)。这就对国际流域水资源的共同性及利用惠益的共同性进行了扩展。第三，它将水资源的外延予以扩展，包括了水质和木材浮运。第三章“水污染”中将水污染界定为“由于人类活动而对国际流域水资源的自然组成、含量和质量造成的任何变化”，并要求流域国采取措施防治水污染，公平解决水污染问题。这体现了对于环境科学成果的认同和采纳。第五章“木材浮运”表现了对“浮运”这一共同自然资源和实际利用惠益的关注。就此而论，它扩大了共同资源/利益的范围。第四，为了预防或者减少争端，它规定了流域国如何进行合作的路径。第六章尽管冠名“争端的预防和解决方法”，但是其重点内容却是如何进行合作，而通过合作，不仅可以预防或者减少争端，更有利于实现对国际流域水资源惠益的合理公平分享。例如，规则第19条建议流域国之间就国际流域水资源及其利用活动的资料进行交换、就拟议工程或设施进行相互通知、允许潜在受影响国进行影响评价。再如，第20条建议成立联合机构来解决流域国对国际流域水资源惠益的合理公平分享争议。

3.《关于水资源的柏林规则》

该规则由国际法协会2004年8月16～21日在柏林召开的第71届会议上通过，常被简称为《柏林规则》。它基于《赫尔辛基规则》，吸收了《国际水道法公约》的成就，基本上代表了国际水法理论的最新研究成果和发展，是一份当代流域国利益共同体理论色彩浓厚的国际学术文件。其突出之处在于如下四个方面。第一，它充分体现了流域国利益共同体理论的理论基础。(1)吸纳了自然科学的最新成就。它在继承并使用《赫尔辛基规则》的“流域”概念的基础上，界定并使用了“水生环境”、“生态完整性”、“环境”、“环境危害”、“污染”等概念(如第3条)，将“尽量降低环境危害”作为国际水法的原则之一(第8条)。(2)注意吸收先进的一体化流域管理理念。它将水资源的开发、利用、保护、分配、调度和控制等都纳入了“水资源管理”和“管理水资源”的范围(第3条)，并将关于对各种水资源进行统一而综合管理的“联合利用”以及“一体化管理”分别作为国际水法的原则(第4、5条)。(3)深化了可持续发展的理念和原则。它将“可持续利用”定义为“在尽最大努力保护可更新资源和维护不可更新资源的同时，为确保当代乃至后代人类有效而公平地利用水资源的利益，而进行一体化的资源管理”(第3条)，将“可持续性”作为国际水法的原则之一(第7条)，并在后面的条款中予以贯彻。(4)完善了决定公平合理利用的因素及各种利用之间的优先关系事宜，更突出了对正义的追求。第二，基于更先进的共同资源/利益的思想，它明确规定所有流域国都享有参与跨界水资源管理的权利以及进行合作的义务。(1)过去，对跨界水资源的关注往往以利用及其惠益为重点。《柏林规则》对此有较大突破，将包括水资源开发、利用、保护、分配、调度和控制在内的“水资源管理”作为共同资源/利益，从而体现其更为先进性的一面。(2)与《赫尔辛基规则》的关于每一流域国“合理公平”分享跨界水资源利用效益权利的规定不同，与《国际水道法公约》的关于每一水道国“在各自领土内公平合理”地利用国际水道权利的规定不同，《柏林规则》规定的是“所有流域国都享有以公平合理以及可持续的方式参与国际流域水资源管理的权利”(第10条第1款)。第三，它关于公平合理利用的规定，更体现了对正义理念的追求。(1)在公平合理利用原则与不造成重大损害的义务的关系上，将两者予以合并，把不造成重大损害的义务作为公平合理利用原则的内容，避免了将两者分开或者并列规定而可能产生的冲突或者歧义。(2)在决定公平合理利用的因素中，它所列举的“拟议或者现有利用的可持续性”和“尽量减少对环境的危害”是《赫尔辛基规则》和《国际水道法公约》列举的因素中所没有的。(3)它将生态环境用水列入了用水范围(第15条第2款)；这既是对可持续发展理念和原则的贯彻，也是对正义理论的细化性完善。第四，与之前的国际文件相比，它所立足的生态完整性及相关规定更为全面和科学。(1)它将生态完整性界定为“水及其它资源足以保证水生环境的生物、化学和物理完整性的自然条件”，将水生环境界定为“所有的地表水和地下水，与这些水体有关的陆地和地下地质构成，以及与这些水体和陆地相关的空气”，并以此为基础作出相关管理方面的规定。(2)它规定，“用水包括为了确保生态流量、维持生态完整性或者使环境危害降低到最小危害所需要的水量”(第15条第2款)。(3)它专门用一章(第五章“保护水生环境”)就流域国保护生态完整性的义务，危害和重大风险的预防途径，环境流量的保证，外源物种进入的防止，有害物质进入的防止，污染的防止、消除或者控制以及水质标准的建立等作出了比较全面的规定。此外，它还在其他部分或者条款中规定了涉及生态完整性的内容。例如，第六章“影响评价”要求“对可能对水生环境或者水资源开发的可持续性具有重大影响的项目计划、工程或者活动等进行前期和后期影响评价”，并就参与国、评价过程作出了规定。

(三)理想化的当代流域国利益共同体理论

马克思主义认为，法学理论是社会上层建筑的重要组成部分，受制于一定物质生活条件决定的经济基础。[17]P291任何法学理论的产生都并非来自学者的凭空想象；对于科学的法学理论来说更是如此。正如美国学者迪森(Jonathan P. Deason)等所指出的，“科学/技术”、“理念/信仰”和“法律/政策”构成一种三角关系，任何一角的变化都会/将对其它两角不可避免地产生影响。[18]在主权林立的国际社会中，相较于绝对领土主权主义、绝对领土完整主义以及限制领土主权和完整理论，早期的沿岸国利益共同体理论将国际河流或者湖泊的一种或者数种资源或其使用视为共同资源/利益。当代的流域国利益共同体理论因其自然科学、经济和管理科学、社会理念/信仰基础以及法律科学这四大类理论基础，将整体流域视为所有流域国家的共同资源/利益，并立足于生态环境保护追求流域整体的利益并力求在流域国之间实现惠益的公平合理分享，其内涵向理想化方向大为拓展，体现了一种理想性十足的追求。

首先，流域国利益共同体理论主张相互联系的地表水或者地下水所形成的跨界水系统乃至相应的生态环境等自然资源都是所有流域国的共同资源，所有流域国拥有共同利益，任一流域国不应该对其境内部分行使完全的管辖权。水系统既包括由相互联系的地表水和地下水所形成的水系统，也包括仅由相互联系的地下水所形成的水系统。前者如1997年《国际水道法公约》所定义的国际水道，后者如联合国国际法委员会《跨界含水层法(草案)》所界定的跨界含水层。“一个流域国不应该对其境内部分行使完全的管辖权”意味着：流域国在自然法上不享有对其境内部分的主权性管辖权；这种对流域国的主权限制，不是基于流域国对自己主权的限制，而是基于共同资源所产生的共同利益。

其次，流域国利益共同体理论认为所有流域国都有权参与流域的开发、利用和保护活动，公平合理地分享所有惠益。由于流域水资源乃至相应的生态环境等自然资源都是流域国的共同资源，每一流域国理所应当地享有参与流域开发、利用和保护活动并公平合理地分享所有惠益。特别是，当代一些学者主张生态系统服务价值也属于流域的整体利益。[5]P57我国学者何艳梅这样总结[8]P60：在当代流域国利益共同体理论下，“共同利益是指流域各国对整个流域所拥有的共同利益”，主要是指“满足流域各国人民和流域生态系统对国际流域水资源一定的水质和水量要求”，而且其实现“只有通过生态完整才能得到保障”；据此，流域内涉及水资源开发、利用和保护的项目或工程，如果发生纠纷，那么，在谈判或协商的合理期间内，或者在未达成一致解决办法之前，“任何流域国都不能单边地处理或影响水的流动或水质”。

最后，流域国利益共同体理论要求所有流域国都应该参与流域管理活动，包括分担流域水资源的开发、利用和保护活动的成本。[8]P60由于将流域作为一个整体对待，就需要实施一体化流域管理；由于将流域国对流域的利益视为一种共同利益，就需要所有流域国参与管理活动。一体化流域管理要求对流域内水资源实施一体化水资源管理。一体化水资源管理是一个在学术界备受认同的理念。全球水伙伴在其一份技术报告中对它的概念有一个经典表述：一体化水资源管理是这样一种程序，即，“一种促进水、土地以及相关资源协调开发和管理的过程或者程序，它旨在不危及重要生态系统的可持续性的同时，以一种公平的方式，使经济和社会福祉的综合成果最大化”。《21世纪议程》第18章倡导和建议在流域层次或者次流域层次实施一体化水资源管理，要求采取一种富有活力的、相互作用的、迭代的、多部门的路径。我国学者胡文俊和张捷斌就认为，流域国利益共同体理论的实质，就是“突破国界限制，实现国际河流流域水资源一体化管理”。[19]

三、利益共同体理论的国际法规则：历史之演变

早期的沿岸国利益共同体理论在较大程度上付诸了国际实践，而当代的流域国利益共同体理论付诸国际实践并取得真正效果的并不多。下面以1992年《跨界水道和国际湖泊的保护和利用公约》(Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes)和1997年《国际水道法公约》为例，讨论流域国利益共同体理论对多边条约中不针对特定国际河流或者流域的国际水法规则的影响。

(一)1992年《跨界水道和国际湖泊的保护和利用公约》

该公约签订于联合国欧洲经济委员会成员国之间，2003年11月28日修改后允许联合国欧洲经济委员会以外的国家加入。该公约比较充分地体现了《赫尔辛基规则》所包含的流域国利益共同体理论，并予以发展。这主要体现在以下四个方面。(1)它融入了自然科学(特别是生态科学和环境科学)的最新研究成果，立足于生态系统的保全和管理。这可以从第2条第2款的规定中予以发现。(2)它体现了可持续发展的理念和原则。例如，第2条第3款规定，“水资源管理的目标在于既满足当代人的需要，同时又不损害后代人满足其需要的能力”。(3)结合管理手段的现代化，要求缔约国“制定、接受、执行并尽力协调有关法律、行政、经济、金融和技术措施”，以预防、控制和减少跨界水道和国际湖泊开发、利用、保护和管理中的不利影响(第3条)。(4)通过第二部分“有关沿岸缔约国的规定”，规定了沿岸国之间的合作义务以及合作的路径、方法和手段(例如，协商、联合监测及评估、共同研究与开发、信息交换、警告及警报制度、相互协助、信息公开等)，从而有利于推动沿岸国之间切实共享跨界水资源及其利用惠益。

(二)1997年《国际水道法公约》

该公约在其制定过程中以及在其于1997年联大决议通过后，对国际法律文件和非法律文件的制定和形成都产生了巨大影响。在制定过程中，例如它对1992年《跨界水道和国际湖泊的保护和利用公约》和1995年《湄公河流域可持续发展合作协定》产生了重大影响。在联大决议通过后，对2000年《南部非洲发展共同体关于共享水道的修订议定书》和《关于建立奥兰治-森善库河流委员会的协定》产生了重大影响，并促进了国际法协会2004年《关于水资源的柏林规则》中跨界水部分的完善。

《国际水道法公约》是一份最集中而明显体现当代流域国利益共同体理论的国际法律文件，尽管它没有明确使用或者提及“共同资源”或者“共同利益”的表述。这是因为：第一，它将“水道”(watercourse)定义为地表水和地下水因其自然关系而构成的一个整体单元。公约第2条“用语”中规定：“水道是指地表水和地下水的系统，由于它们之间的自然关系，构成一个整体单元，并且通常流入共同的终点。”基于此，公约将国际水道视为一个系统性的整体而对待，并据此构建了其框架结构，设定了水道国的权利和义务，体现了流域国利益共同体理论的跨界水是所有流域国的共同资源以及所有流域国拥有共同利益的思想。第二，它体现并贯彻了流域国利益共同体理论的信仰/理念基础——可持续发展理念和原则。首先，公约在序言第5和7段中明确指出，其旨在“保证国际水道的利用、开发、养护、管理和保护，并促进为今世后代对其进行最佳和可持续的利用”，关注“发展中国家的特殊情况和需要”。很明显，这些规定体现了可持续发展的代际公平、代内公平、可持续利用以及环境与发展一体化这4个核心要素。其次，序言第8段指出公约回顾了1992年《里约宣言》和《21世纪议程》中的原则和建议，而这两份文件的核心内容就是可持续发展事项。再次，在关于公平合理利用原则的第5、6条中，公约要求实现国际水道的可持续利用，规定与公平合理利用有关的因素中包括自然性质因素，水道国的社会和经济发展需要，国际水道的现有和潜在使用，水资源的养护、保护、开发和节约使用以及为此采取措施而发生的费用。它们与可持续发展的4个核心要素有关。最后，在关于国际水道管理规定的第24条中，管理被界定为“规划国际水道的可持续发展”和“以其他方式促进对水道的合理和最佳利用、保护和控制”，从而直接体现了可持续发展理念和原则。第三，它通过公平合理利用原则的规定，要求所有水道国公平合理地利用国际水道。根据公约第5、6条的规定：(1)对某一国际水道的使用和开发应当着眼于与充分保护该水道相一致，这是开发的前提。(2)一个水道国对某一国际水道的使用和开发，应当考虑其他水道国的利益。(3)某一国际水道的所有水道国都享有公平合理地参与该国际水道使用、开发和保护的权利和义务。(4)所有水道国的社会和经济发展需要、依赖于国际水道的人口、因其他水道国使用而受到的影响以及对国际水道的现有和潜在使用等都是在决定某一使用是否公平合理时需要考虑的因素。这些要求和规定实际上是将一条国际水道视为该水道所有水道国的共同资源，赋予所有水道国享有参与利用以及分享惠益的权利，体现了流域国利益共同体理论的内涵。第四，它通过合作义务以及有关机制、程序的规定，要求所有水道国按照程序进行合作。公约第8条规定了水道国的一般合作义务，并连同第9条以及第三部分“计划采取的措施”的规定，为水道国规定了进行合作的内容、机制、程序、方法和步骤等。这些规定不仅是对公平合理利用原则和不造成重大损害义务的落实，更是对每一水道国参与国际水道开发、利用和保护权利的保障，从而反映了流域国利益共同体理论的要求。第五，它通过第四部分“保护、保全和管理”的规定，要求保护和保全国际水道的生态系统。第21条要求水道国通过订立共同的水质目标和标准、确定处理污染的技术和做法、制定关于进入国际水道的物质清单等措施，预防、减少和控制污染。第22条和第23条分别通过关于引进外来或新物种、保护和保全包括河口在内的海洋环境的规定，以求保护和保全国际水道的生态系统。第24～26条就国际水道的管理，就水道国之间的协调、水流调节、涉水工程维修和保护等作出了规定。这些规定体现了流域国利益共同体理论立足于流域生态整体性的思想。第六，最后，也是最重要的，它通过强制性的最终争端解决程序，将其所宣称的并貌似框架性的规定转化为非框架性规定，让任何水道国在未能与其他水道国达成协议的情况下，不得进行任何利用活动。根据公约第33条“争端的解决”的规定，对于因国际水道利用而产生的任何或者与之有关的争端，在争端各方达成协议之前，或者在通过第三方、已经设立的联合水道机构、仲裁机构或国际法院解决之前，利用活动不得进行。也就是说，通过强制性的最终争端解决程序，公约迫使水道国必须实施条约的以框架性内容为主的规定，即使牺牲水道国的社会和经济乃至安全利益也在所不惜。这种要求水道国之间必须达成协议的强制性规定，强势地体现了当代流域国利益共同体理论的全部内涵。

四、利益共同体理论理想化内涵：难以和少有的落实

在处理跨界地表水利用或者惠益分配方面针对特定国际河流的事例中，体现利益共同体理论内涵的有一些。但是，体现早期沿岸国利益共同体理论的事例较多，而体现当代流域利益共同体理论的事例较少；一般性条约较多，而具体事项上成功的寥寥无几。下面摘取体现早期利益共同体理论的美国-加拿大哥伦比亚河条约、中国-朝鲜合作经营水丰水电站，以及国际法院1993年盖-拉项目一案判决所涉及的斯洛伐克和匈牙利盖-拉项目进行讨论。

(一)美国-加拿大哥伦比亚河条约[20][21][22][23]

美国和加拿大在跨界水方面的合作始于1909年《边界水条约》。据此条约建立的国际联合委员会是一个常设性合作机构，负责研究以及协助解决涉及两国边界水开发利用中出现的问题。哥伦比亚河干流流量在不同年份间和同一年份内时间分布上都严重不均，不仅造成下游地区洪涝灾害频繁，而且导致808m的巨大落差却不能够产生就有的较大可靠发电能力。鉴于此，两国在1944年要求国际联合委员会就加拿大境内哥伦比亚河段水资源的开发利用事宜进行综合科学考察和调查评价研究，并就下列事项做出决定：对哥伦比亚河水资源进行比现有开发利用更大规模的开发利用是否可行，是否具有经济效益。为此，国际联合委员会设立了哥伦比亚河国际工程理事会就哥伦比亚河水资源开发利用的技术问题进行专门研究。1948年哥伦比亚河发生了特大洪水，给位于下游的美国造成了巨大损失。3万多人流离失所，50多人失去了生命，俄勒冈州第二大城市波特兰几乎成为废墟。洪水提升了美国对哥伦比亚河防洪紧迫性的认识，加快了研究步伐。两国决定通过协调开发机制的路径，解决防洪问题，并且满足能源需求。在接下来的11年中，美国就修建力比大坝向国际联合委员会提出了两次申请，美国一些公司就在加拿大境内修建大坝提出过两项建议，美国参议院和加拿大国会举行了多次听证会。其中，两国官方和民间就加拿大将哥伦比亚河水引入弗雷泽河事项进行了讨论。特别是，美国形成并逐渐接受了对于因上游加拿大境内水利工程而产生的经济效益应当由两国共同分享的观念。

在15年的综合科学考察和调查评价研究中，哥伦比亚河国际工程理事会对许多坝址进行了研究，并且分析了不同的开发方案。除了进行技术性研究之外，国际联合委员会就合作开发利用所产生效益的确定和分享事宜，提出了建议。在研究和提出建议的过程中，委员会认识到：加拿大境内的哥伦比亚河开发利用和设施运行，非常有助于流量调节，而调节后的流量将产生巨大的可利用水能资源，大大提高可供下游发电站利用的可靠发电能力，从而最终可以生产出在时间分布上均衡的大量可靠电量，为经济稳定发展创造条件；因为电力难以储存，只有时间分布上均衡的大量可靠电量才具有更大价值。同时，加拿大境内的水坝调节将大大减少哥伦比亚河的春季洪峰流量，从而为两国(主要是美国)哥伦比亚河两岸居民提供巨大的防洪保障。在国际联合委员会进行研究的同时，美国陆军工程兵团着手修改美国境内哥伦比亚河流域资源开发规划，并于1961年经美国国会批准。规划的主要内容是兴建有调节特大洪水能力的水力发电工程以适应日益增长的电力需求，改善哥伦比亚-斯内克河航运系统，提高灌溉供水量，并与加拿大政府谈判兴建加拿大境内的哥伦比亚河诸水库。两项研究均建议对哥伦比亚河及其支流进行共同开发，促进两国的经济和防洪利益。

以缺乏生态学在内的科学研究成果为基础，美国和加拿大经过谈判于1961年1月17日签订了《关于合作开发哥伦比亚河流域水资源的条约》。条约序言载明，其目的在于通过联合开发水力发电和防洪来确保各国获得最大的利益，而且这还会带来可能的其他利益。它规定：(1)在上游的加拿大境内修建三座水坝(不列颠哥伦比亚省阿罗湖出口附近，不列颠哥伦比亚省麦克里附近，邓肯湖附近各一座)，并规定美国可以在支流库特奈河的美国段力比附近修建一座水坝。(2)对于下游水力发电所产生的、根据第七条所确定的经济效益，加拿大享有一半的权利。(3)对于由于防洪调度所造成的水力发电效益的减损，加拿大有权得到补偿。该条约生效于1964年，有关设施从1967年开始建设并陆续投入运行。前两座水坝先后于1968年和1969年，后两座于1973年建成并投入使用，库容总量高达317亿m3。巨大的库容不仅通过调节流量和洪峰而使位于下游的美国不再遭受洪涝灾害，而且极大地提高了可供下游发电站利用的可靠发电能力，从而产生了巨大的防洪效益和发电收益。长期以来，该条约项下的合作开发机制被认为是全球范围内上下游国家间合作开发跨界水资源的良好典范，并被包括著名国际法学家伯恩(Charles B. Bourne)先生在内的一些学者援引为共同资源/利益理论的证据。[24]P316-317然而需要指出的是，美国与加拿大处理哥伦比亚河的水电分配与收益共享模式，虽然较为圆满地解决了两国之间的利益争夺问题，但是并没有顾及生态环境，从而引发了太平洋鲑鱼悲剧。美国民间组织美国河流(American Rivers)在报告《2015年美国最濒危河流》中认为大坝和水库已经从根本上改变了哥伦比亚河的自然水流，对鲑鱼以及三角洲生态环境造成的巨大损害，因此将哥伦比亚河列为美国最濒危十大河流之一。[25]由于在生效60年后任何一方都可以随时通知对方于10年后终止该条约，美国和加拿大于2018年5月29日开始了对条约现代化的谈判。美国政府在其启动关于条约现代化谈判的新闻稿中称其核心目标包括持续而谨慎的管理洪水风险、确保可靠而经济的电力供应以及更好处理生态系统方面的关切。[26]问题是，如果不进行(基本)拆除已有水坝的重建，生态系统的主要关切问题是不可能得到真正的有效解决的。

(二)中国-朝鲜合作经营水丰水电站[27][28][29][30]

鸭绿江是中国和朝鲜之间一条以界河为主的跨界河流，水能资源非常丰富。20世纪20年代，为了掠夺中国和朝鲜的资源，日本积极规划开发鸭绿江水能资源，操纵伪满洲国和朝鲜伪总督府共同投资建设了水丰水电站。二战后及朝鲜战争期间，水丰水电站遭受严重损坏。经过谈判，就水丰水电站的产权、改造和恢复运行事宜，中国和朝鲜在1955年4月17日和5月7日先后签订了《关于鸭绿江水丰水力发电厂的协议》和《关于中朝鸭绿江水丰水力发电公司议定书》。为了实施协议，后来陆续签订了《中朝鸭绿江水丰水力发电公司章程》、《关于中朝鸭绿江水丰水力发电公司财务清查估价和其它财务会计问题的协议》、《关于水丰发电厂恢复工程几个问题的协议规定》等协议。随着两国政府先后决定在鸭绿江上建设新的水电站、在图们江上建设水电站，中朝鸭绿江水丰水力发电公司的业务范围变大，名称先于1958年改为中朝鸭绿江水力发电公司，后于1988年改为现名中朝水力发电公司。根据条约，中国和朝鲜两国对水丰水电站实行投资、成本、权益平等分摊和分享，共同合作经营。

但是，由于朝方缺乏资金以及投资意愿不强，维护和投资资金不能到位，不仅影响了已有项目的安全运行，而且新投资项目不能按时施工和竣工。例如，到了2008年，已运行70余年的防洪设施设备陈旧不堪，安全隐患严重，危及下游两国人民生命财产安全，但是朝方不愿共同出资维修。为了确保水电站安全运行，中方提出愿意单独投资1.59亿元人民币进行改造。中朝水力发电公司理事会于2009年2月做出第60次理事会决议，同意对水丰水电站防洪设施进行改造，由中国国家电网公司单独投资、东北电网公司具体负责组织实施、委托太平湾发电厂负责施工管理。改造工程于2009年8月15日开工，于2012年8月30日竣工。6月28日，中方向中朝水力发电公司移交使用水丰水电站防洪设施。由此来看，中国-朝鲜合作经营水丰水电站尽管有着共同利益的存在，但是没有实现公平合理地对成本进行分摊、对收益进行分享。而且，双方对于鸭绿江流域生态系统服务功能的价值以及共同开发利用也没有纳入切实的规划和考虑之中。

(三)盖巴斯科夫-拉基玛洛项目及纠纷[31]

盖-拉项目源于捷克斯洛伐克和匈牙利两国利用作为两国界河的多瑙河河段的自然资源、分担建设成本和分享经济惠益的考虑。双方1977年9月16日签订了《关于建设和运行盖巴斯科夫-拉基玛洛船闸系统的条约》(下称《1977年条约》)；于次年6月30日生效。条约规定：(1)两国联合投资修建两个船闸系统(一个位于捷克斯洛伐克境内的盖巴斯科夫，另一个位于匈牙利境内的拉基玛洛)，它们构成“一个完整不可分割的工程运营系统”(第1条第1段)。(2)确保多瑙河的水质不会下降，切实履行保护自然的义务(第15、19和20条)。(3)“老多瑙河”(下称主河道)仍然是两国的边界，其河水由两国共享(第22条)。捷克斯洛伐克境内工程于1978年开工，匈牙利境内工程则于1979年开工。根据匈牙利的提议：双方于1983年10月10日签订了两份协议，决定放慢工程进度并推迟发电站投入使用的时间；1989年2月6日，双方签订一份协议，决定加快项目进度。在1989年的苏东剧变中，盖-拉项目所涉环保问题在匈牙利国内被用作为了政治因素，匈牙利国会10月31日投票决定毁约、完全放弃该项目。但是放弃项目对于斯洛伐克来说意味着重大的经济损失。1991年7月23日，斯洛伐克决定于9月开始通过临时解决方案的建设，将盖巴斯科夫工程付诸运行；25日，该决定得到了捷克斯洛伐克联邦政府的批准；11月，斯洛伐克开始制订一项替代的临时解决方案(“替代方案C”)，并于1992年在其境内开展执行“替代方案C”所必要的一些工程。匈牙利认为捷克斯洛伐克关于“替代方案C”的决定和措施对匈牙利的环境以及经济将带来重大不利影响，在1992年2月对捷克斯洛伐克提出正式抗议。4月，欧共体出面调解无效。5月19日，匈牙利政府发出关于终止《1977年条约》和有关文书的通知。10月，捷克斯洛伐克将“替代方案C”开始付诸实施，进行封闭多瑙河的工作，并于10月23日开始截水。在欧共体的压力和调解下，两国1993年4月7日签订了一项关于将争端提交国际法院裁决的《特别协议》。

国际法院受理诉讼后，经过长达近4年半的审理，于1997年9月25日才作出了判决。它是首例由国际法院判决的关于跨界水使用争端的案件，涉及国际条约法的适用、国家责任的判定、国际法院的作用、国际环境法一般原则的确定等诸多国际法问题。特别是至少在4处提到或者涉及了流域国利益共同体理论或其重要内容。第一，第85段提及了利益共同体理论诞生的标志——1929年奥得河国际委员会领土管辖权案，不仅对常设国际法院关于利益共同体理论的表述予以全面重述，而且表示认同。第二，对于常设国际法院在奥得河国际委员会领土管辖权案中关于跨界河流航行利用的“沿岸国利益共同体理念”，第85段指出：“国际法的现代发展同样为国际水道非航行利用加强了这一原则，这被联大1997年5月21日通过《国际水道法公约》所证明。”并对沿岸国利益共同体理念的适用范围予以扩大，延及国际水道的非航行利用。第三，基于多瑙河的共享性质，国际法院认为一个沿岸国不得剥夺其他沿岸国的公平合理份额。第17段指出，多瑙河在其沿岸国的商业和经济发展中一直发挥着关键作用，而这又加强和强化了它们之间的相互依赖性，以致国际合作不可或缺。它进而在第85段认为：斯洛伐克试图单方控制共享资源，从而剥夺匈牙利对多瑙河这一共享自然资源的公平合理份额；这违反了国际法所要求的比例原则。第四，判决书分析和讨论了当代流域国利益共同体理论的重要内容——可持续发展，并认为应当将之适用于国际河流的开发利用。在判决书第140段，法院指出：人类长期以来，为了经济以及其他原因，往往不顾对环境的影响，不断干扰自然；但是，随着新的科学知识的出现以及对当代和后代人类风险的关注程度的提高，新的规范和标准已经形成。法院进而认为：案件判决必须考虑这些新的规范，必须给予这些新的标准以适当份量；这种将经济发展与环境保护进行协调的需要，已经适当地在可持续发展这一概念中得到了阐释。

不过，就实体内容而言，国际法院的判决的主要内容包括如下九项：(1)匈牙利无权于1989年中止、继而放弃《1977年条约》和有关文书中规定的其在工程系统项目中应当负责的部分；(2)捷克斯洛伐克有权在1991年11月着手准备“替代方案C”；(3)捷克斯洛伐克无权自1992年10月将“替代方案C”付诸实施；(4)匈牙利1992年5月19日发出的终止《1977年条约》和有关文书的通知不具有终止的法律效力；(5)斯洛伐克作为捷克斯洛伐克的继承国，自1993年1月1日起成为《1977年条约》的缔约方；(6)当事双方必须根据当前形势进行善意协商，必须根据它们可能商定的形式，采取一切必要措施，确保《1977年条约》目标的实现；(7)除非当事双方另行商定，必须根据《1977年条约》制定一项联合运营制度；(8)除非当事双方另行商定，匈牙利对于因其中止并放弃应当负责的工程而使斯洛伐克遭受的损失，必须进行赔偿；斯洛伐克对因其实施并继续使用“替代方案C”而对匈牙利造成的损失，应当予以赔偿；(9)双方必须根据《1977年条约》和有关文书的有关规定，结清工程建设和运营账目。分析以上9项内容可以发现：只执意毁约的匈牙利不进行谈判或者不进行实质的谈判，国际法院的判决就是一纸空文。实际情况也是如此，由于匈牙利政府因国内政治因素没有谈判的诚意，双方根本没有办法达成协议，国际法院判决书实质上没有发生效力，项目的半拉子工程摒弃在多瑙河上，斯洛伐克遭受着巨大的经济损失，匈牙利也不用因其毁约而承担任何责任。考察《1977年条约》签订后盖-拉项目争端的产生过程、原因以国际法院判决后不可能有结果的后续谈判40余年的历程来看，在开发利用某一跨界流域水资源或者影响水资源的活动中，如果否认了国际国家主权这一国际社会存在和进行国际合作的基础，任何一个流域国不管出于何种动机，只要坚持适用当代的流域国利益共同体理论，以缺乏不会对生态环境构成明显、实质或者重大损害的工程方案作为托词、借口或者理由，那么该流域的所有开发利用活动、特别是合作开发利用活动就不可能进行下去。

五、对当代流域国利益共同体理论的评价

在所有的国际水法主义/理论中，当代的流域国利益共同体理论是理想色彩最为浓厚的。理想和现实之间的差距与冲突，决定了对当代流域国利益共同体理论的当代内涵和外延可以、也需要从不同的视角进行评价，从而立足于可能得出的不同结论，对不一致、冲突乃至矛盾的观点或者利益进行平衡，完善有关的法律理论或者制度。

首先是自然科学视角的评价。就自然科学方面的理论基础而言，当代流域国利益共同体理论立足于水文水资源学的科学研究成果，将以地表水和地下水为核心的流域作为一个整体对待，根据环境科学理论而关注各种环境要素之间的相互关联性，根据生态学理论考虑生态系统的整体性，这些都展示了该理论坚实的自然科学基础，使其受到了不少水文水资源、环境科学和生态科学学者以及众多环境保护团体的赞同。然而，这3个学科的研究对象、方法和视角都有所不同，并非完全一致。虽然生态系统理论为当代流域国利益共同体理论提供了系统论的支撑，但是三种学科理论及其研究成果之间仍然需要融合与协调。根据水文水资源学的观点，水的蒸腾蒸发属于水的消耗性使用，是没有价值的，应该予以严格控制。但是，从环境科学和(特别是)生态科学的角度来说，有些地区或者气候条件下的蒸腾蒸发是生态系统的关键过程，不可或缺。例如，在许多河流的上游地区，如果没有植被，的确没有了蒸腾蒸发，但这不仅会造成水土流失，更重要的是造成降水减小、导致河流干涸或者成为时令河。又如，水资源需要一定的载体或者依托，如河床、河道、湖床及堤岸，地下含水层，乃至森林、草原和湿地等生态系统。那么，这些载体是否需要纳入以及如何纳入水资源的范围进行管理？再如，与跨界水管理密切相关的环境影响评价问题，国际法院在2006年乌拉圭河畔帕尔普造纸厂纠纷一案(阿根廷诉乌拉圭)判决中承认，无论是在条约国际法还是在习惯国际法中，并不存在环境影响评价制度的一般国际法规则。这其中既有如何处理环境保护与发展之间关系的问题，也存在不同国家对环境影响评价制度所涉及自然科学观点之间差异的协调问题。

其次是管理科学视角的评价。根据管理科学的理论，对于有效的管理而言，一是需要对需要管理的对象进行管理，二是需要管理措施和手段在技术上可行，三是需要管理措施和手段在经济上合理。第一，从需要进行管理的对象来说，当代流域国利益共同体理论下的管理对象是存在问题的。在该理论下，管理的对象不仅仅是水资源本身，而是《柏林规则》中所说的“水资源开发、利用、保护、分配、调度和控制”活动。无疑，在可持续发展理念和原则下，对跨界水管理是非常必要的。然而，一方面，水资源的内涵和外延在不同学科甚至同一学科的不同人看来，是不同的；另一方面，不同国家在法律上对于水资源的界定也存在很大差异。根据水文循环理论，地球上所有的水都是持续进行的水文循环的一部分；但是，并不需要对水文循环中的所有水都进行管理。根据生态学理论，地球虽然被视为一个整体的生态系统，但是又被划分为相对独立的众多小生态系统。将一个流域作为一个生态系统，只是一种视角。然而，在当代流域国利益共同体理论下，流域生态系统似乎是被绝对化了，走向了某种极端。第二，就技术上的可行性而言，当代流域国利益共同体理论下的有些管理措施和手段在技术上是不可行的。根据该理论，水资源的一切开发、利用、保护、分配、调度和控制活动都需要受到管理。但是，在目前的科技条件下，对所有这些活动，无论其大小，都进行管理，在措施和手段上是行不通的。一是人类并没有完全掌握或者控制水资源的物理或者化学过程以及其他相关过程(如降水过程)，二是不同流域内的自然、经济、社会或者文化条件之间存在差异，三是受前两者的影响或者决定，目前科技条件下缺乏有效的管理措施或者手段。例如，有些河流的源头地处冰川地区，而对冰川地区的管理措施和手段就缺乏充分的科技支撑。第三，经济上的合理性可以在宏观和微观两个层面上进行考察。在宏观层面上，以经济发展与水资源管理之间的关系为核心。如果一种水资源管理阻碍了必要或者合理的经济发展，那么，它就不具有经济上的合理性。在微观层面上，如果一种水资源管理或者其具体措施和手段的成本过高，低于它所产生的收益，那么，它在经济上就是不合理的。此外，在市场经济条件下，水资源管理在经济上的合理性还涉及政府与市场的关系问题。国际水法下的义务主体基本上是国家，但是国家如果干涉过多，就会妨碍正常的市场竞争秩序。因此，就经济上的合理性来说，当代流域国利益共同体理论下的有些管理措施和手段无论在发达国家还是在发展中国家，都不具有经济上的合理性；有些措施和手段虽然在发达国家具有经济上的合理性，但是对于发展中国家来说则不具有经济上的合理性。因而，如果该理论下的管理措施和手段的具体制度设计上缺乏弹性，或者说不以倡导性为主，就会由于管理措施和手段在技术上不可行或者在经济上不合理，得不到流域国的认可；即使得到了流域国政府的认可，在实践中也是行不通的。

最后是国际关系视角的评价。国际社会是政治国家所组成的国际社会。由于每个国家都有其自己的各种利益，国际关系表现为各种(如政治、经济、文化、科技、军事等)国际关系及其相互间关系。其中，国家主权或者国家权力是国际关系的起点，国家安全是国际关系的核心，国家利益是国际关系的目标。在当代科技条件下，一方面，客观上的国际交往更为密切，国际关系更为复杂。另一方面，国家主权、国家安全受到了巨大挑战，国家之间的发展利益冲突深入到诸多领域和方面。特别是，具有不同政治和文化价值观念的国家之间的冲突，以及在这些冲突掩盖下的经济和发展冲突，导致国家主权和国家安全面对非传统挑战。尽管国际社会的共同利益日益得到关注，[32]但是，无论如何，国家利益是全部国际关系的出发点。国家认知的利益与国际法的一致性是国际法得到遵守的关键。[33]正如国际关系理论大师、美国学者汉斯·摩根索(Hans J. Morgenthau)所说：“只要世界在政治上还是由国家所构成的，那么国际政治中实际上最后的语言就只能是国家利益”。[34]国际关系学的创始人之一查尔斯·曼宁(Charles Manning)提出国际社会是国际社会关系学科的研究对象，认为：在国际关系理论层面应该坚持主权国家、国际社会和国际法规的三重关系，只有将这3个不同的概念一同使用才能够理解国际关系问题的本质；国际法虽然应该是整个国际社会成员相互遵守的行为准则，但却不能是超越主权国家之上的法规。[35]当代流域国利益共同体理论基于跨界流域或者国际水道在化学、物理和生态上的整体性，倡导它们是所有流域国/水道国之间的共同资源、惠益为这些国家共享，通过强制性的争端解决程序在实质上否认国家对跨界流域或者国际水道位于其境内自然资源的永久主权。这就否认了国际秩序，忽视了国际政治及有关利益冲突的现实。这是因为，国家主权的存在是国际秩序的前提，无视国际政治及有关利益冲突(特别是重大冲突)的现实将会导致对主权的否定。这是因为：第一，在跨界水争端中，最后决定利益取舍的应该是主权国家，而非事实调查机构或者国际裁判机构。事实上，事实调查机构往往只有能力就事实或者科学问题进行调查；如果其成员的学科来源不同、阅历经验不同，有时会得出不同甚至相互矛盾乃至相反的结论。而且，法院往往并不具有提出具体可行、能够解决争端问题的管理方案的能力，也不愿意作出此种裁决。1993年斯洛伐克和匈牙利盖-拉项目一案就充分证明了这一点。在争端解决过程中，尽管也进行了事实调查，却基本上没有解决问题的实际价值。而且国际法院的判决只是要求争端双方斯洛伐克和匈牙利继续谈判，达成解决争端的方案。然而，自1997年9月25日判决作出以来，双方的谈判毫无实质上的进展，争端的解决实际上遥遥无期。第二，跨界水争端有时受其它国际关系及其相关关系的决定性影响，主要国家对此是不会忽视的。国际争端出现前后可能存在着、有时也确实存在着国际政治、地缘政治或者争端当事国国内政治的博弈，而且有时候还受争端当事国之间的其他关系左右。受国际政治或者地缘政治影响的融合很多，既有海洋法领域的中菲南海争端仲裁案，也有WTO机制下的欧盟诉中国的原材料出口限制措施案、稀土等产品出口案、石墨等产品出口案，还有《能源宪章条约》机制下的尤科斯三个间接股东诉俄罗斯损害赔偿仲裁案。[36]在国际水法领域，也不例外。例如，斯洛伐克和匈牙利之间盖-拉项目争端的根本原因是匈牙利境内颜色革命及其后果的影响。当时匈牙利国内的非社会主义政党在西方政治文化价值的支持下，以环境保护为借口，挑动革命，实现政治变革。其后，哪个政府支持实施盖-拉项目哪个政府就倒台。受争端当事国之间的其他关系左右国际水法争端，可用始于1939年的智利-玻利维亚劳卡河引水工程争端为例予以说明。该争端中，下游国家玻利维亚以绝对领土完整主义反对智利实施劳卡河引水工程的决定性背后动因，是玻利维亚和智利两国因玻利维亚的入海权问题而长期存在敌对关系。而且，即使在美国，水资源配置也是事关政治并受政治影响很大的事项。[37]第三，当代流域国利益共同体理论制度设计下的跨界水争端的强制性解决程序，可能导致拟议计划和实施涉及跨界水资源管理的项目或者工程实际上无法实施，致使有关流域国实际上并无主权可言。然而，尊重国家主权原则是适用于包括环境资源领域在内的各种国际关系的基本国际法原则。[38]根据理论，在一个跨界流域内，几乎任何一项活动在理论上都可以被视为影响该跨界流域的活动，该流域内的任何一个流域国都可以据之反对其他流域国计划或者实施有关活动，尽管反对的真正动因多种多样，从而在实际上彻底否定国家对其境内跨界流域的主权。这是处于国际关系博弈风险中的主权国家(特别是中国、俄罗斯这样的大国)所不能承受的。因为“在现阶段取消或否定国家主权，会危害国际社会的发展和进步”。[39]正如国内学者何艳梅教授所指出的，当代流域国利益共同体理论“在一定程度上超越了国家主权，以生态系统为本位，但是国家之间的关系还没有演化到类似水平”。[8]P63

六、结语

当代流域国利益共同体理论既有其值得肯定的进步一面，也有着需要注意的明显缺陷。基于生态科学等自然科学的研究成果，立足于生态整体观，从可持续发展的理念和原则出发，该理论无疑是一种最进步的理论。例如，我国学者何艳梅认为，以该理论“以流域水文特征而不是以政治边界为基础，提出了最佳开发和利用国际水资源的目标，寻求实现经济效益和尽可能最大的水益，这有利于对水资源的保护”为视角，可以得出它“是当今世界形势下最有益、最理想的理论”的结论。[8]P62诚然，学术研究需要承载理想，经久不衰的哲学社会科学理论都因其蕴含科学的正义观和方法(论)而存在。然而，认真考虑管理措施和手段的技术可行性、经济合理性，切实关注国际关系的残酷现实性，可以发现对于大多数跨界流域而言，当代流域国利益共同体理论还处于、也只能处于一种乌托邦式的状态，难以为国际社会及主权国家所真正接受。这一方面是由于本文前面讨论中所指出的该理论的重大缺陷，另一方面是由于，或许是为了淡化或者回避上述缺陷，或许是它所固有的优点或者缺点，该理论的许多不明确或者模糊之处。例如，在“利益共同体”这一表述中，“共同体”、“利益”都具有不确定性或实践中存在巨大争议，而且对于能否仅因为存在一个理念性的利益共同体就设定法律上的具体权利或义务，国际实践的回答是绝对否定性的。[3]P161-167进而，共同资源的具体范围是什么，哪些利益属于共同利益，如何确定决定某一使用是否公平合理的因素之间比重关系，等等，也都很不明确或者十分模糊。

尽管具有当代流域国利益共同体理论浓厚色彩的1997年《国际水道法公约》已经于2014年8月17日生效，但是目前只有36个缔约国。从缔约国数目的36个与1997年5月21日联大决议赞成票数目的103个之间的巨大反差，从36个缔约国中拥有真正的、有影响的跨界流域的国家数目特别是有影响的大国的国家数目，都可以反映出它并没有得到真正接受的国际现实。虽然地理环境或者地缘要素对于包括法律在内的上层建筑等社会现象产生影响[40]，同一流域内的各国似乎应该存在某些共性。但是，正如我国学者胡文俊和张捷斌所指出的：“流域国客观存在的民族主义、国家间缺乏政治合作意愿和信任以及不同的国家制度和发展程度等制约因素对该理论现实应用也带来了很大的阻碍。”[19]从历史和现实的角度进行考察，可以发现，当代流域国利益共同体理论的先进性只有在流域国之间具有相同或者相近的文化传统、认识比较一致或者都愿意放弃一定程度主权的情形下，才有可能得到比较好的应用。例如，美国和加拿大之间由于具有相同的传统，基于早期利益共同体理论就哥伦比亚河的联合开发事宜达成了协议，但也历时长达11年之久。再如，在欧盟境内，由于成员国之间具有相同或者相近的文化传统，加上欧盟条约及相应法律文件的制约，欧盟成员国之间在关于跨界水的合作方面，就在一定程度上体现了当代流域国利益共同体理论。例如，大多数欧盟成员国都是1992年《跨界水道和国际湖泊的保护和利用公约》的缔约国。而且，有些欧盟成员国之间根据该条约的规定，基于欧盟2000年《水框架指令》以及其他涉水规定，在某些方面签订了更为具体的条约。例如，匈牙利和罗马尼亚2003年9月15日签订的《关于跨界水域的保护与可持续利用合作协定》。然而需要指出的一个客观事实是，当今世界并不存在任何一项基于流域的生态服务系统功能来谈判分担分配、分享惠益的国际条约，而且也没有流域国家考虑这样做。

辩证唯物主义最显著的特点之一是其实践性，将实践的观点作为其认识论的第一位的和基本的观点；它“强调理论对于实践的依赖关系”，认为“理论的基础是实践，又转过来为实践服务”，“判定认识或理论之是否真理，不是依主观上觉得如何而定，而是依客观上社会实践的结果如何而定”。[41]罗尔斯指出：“一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正。”[15]P1作者认为，当代流域国利益共同体理论之所以不能在跨界水管理的国际实践中得到青睐，一是它脱离了社会实践特别是国际关系的现实，二是它并没有抓住跨界水管理中的主要矛盾以及矛盾的主要方面。根据辩证唯物主义，在包括国家组成之国际社会在内的人类社会的社会实践中，“生产活动是最基本的实践活动，是决定其他一切活动的东西”，而且还存在多种其他的形式，如阶级斗争、政治生活、科学和艺术的活动。[41]P282-298因而，关于跨界水的国际法理论，不仅应该立足于关于跨界水的自然现象、性质、规律性，人与自然之间的关系，而且还立足于国际社会中主权国家之间相互关系的现象、性质和规律性。但是，当代流域国利益共同体理论不仅忽略了不同重要跨界水之间自然条件之间的巨大差异，而且对于国际关系采取了一种非常漠视的态度。流域国利益共同体理论下的跨界水管理，是一个极其复杂的事物，有着复杂的发展过程。“在复杂的事物的发展过程中，有许多的矛盾存在，其中必有一种是主要的矛盾，由于它的存在和发展，规定或影响着其他矛盾的存在和发展”；而且，在各种矛盾之中，不论是主要的或者次要的，其“矛盾着的两方面中，必有一方面是主要的，他方面是次要的”，“事物的性质，主要地是由取得支配地位的矛盾的主要方面所规定的”。[42]P299-340在关于跨界水管理的各种矛盾中，主要矛盾应该是利益共同体背后的国家利益之争，而这一主要矛盾的主要方面应该是国家生存和发展。共同资源/利益本身不应该是跨界水管理的目标，其定位应该是在确保流域国生存和基本发展的前提下，追求沿岸国利益最佳化、协调实现沿岸国利益的方法基础之一。生态完整性既不是跨界水管理中的主要矛盾，也不是主要矛盾的主要方面。生态完整性只有在与主权国家生存不相冲突的空间和时间范围内，才具有价值，才能够发挥其价值。跨界水的法律是国际法而不是国内法，它直接调整的是国际关系而不是国内的社会关系。在众多主权国家为了争夺权力(利)而竞争和对抗的国际社会里，对于一个主权国家而言，法则是，生存或者自我求存是最根本的国家利益，其对外政策必然也必须把自己的生存当作最低限度的要求。[34]或许，这也正是格老秀斯关于跨国河流的国际法讨论虽然借鉴罗马法上的全人类共用物的概念和规则但却加上国家主权这一基点并对共用的范围予以限定的原因。针对美欧西方国家消灭乌克兰这一事关国家安全和生存的战略空间的行为，俄罗斯的强硬反制外交政策就是对这一法则的一个最佳诠释。因此，对于因过于理想而缺乏真实的当代流域国利益共同体理论，需要从理论上予以进一步完善并注重其方法(论)上的价值，特别是需要在跨界水管理的国际实践中为国家之代表者予以特别注意。多些方法(论)上的指导，少些规则性的强制，应该是该理论及据其所制订的跨界水国际条约的出路和发展方向。正如世界银行前法律顾问、国际水法领军人物萨曼(Salman M. A. Salman)先生在《国际水道法公约》即将生效之际所撰写文章中指出的，公约从1997年5月联大决议通过到2014年8月生效历经7年之多，原因之一就在于公约的过于理想化，可以预见其广为实施的道路也会不会平坦。[43]

注释：

① 早期的国际水法利益共同体理论，因基本上基于跨国河流干流或者其一段，故称之沿岸国利益共同体理论。当代的利益共同体理论因基于跨国河流所在流域，不仅涉及沿岸国，还涉及不是沿岸国的其他流域国(例如，中国不是阿姆河的沿岸国，但却是它的流域国)，故谓之流域国利益共同体理论。这一理论也被我国学者(译)称为“沿岸国共同体论” (如胡文俊, 张捷斌. 国际河流利用权益的几种学说及其影响述评[J]. 水利经济, 2007, 6)、“共同利益理论”(如何艳梅. 国际水资源利用和保护领域的法律理论与实践[M]. 法律出版社, 2007)等。

② 该公约已于2014年8月17日生效。截至2018年7月31日，有36个缔约国；我国不是它的缔约国。关于该条约的详细缔约情况，可随时访问《联合国条约集》(United Nations Treaty Collection)网页https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-12&chapter=27&clang=_en。

③ See Case Concerning the Gab?íkovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), Judgment, ICJ Reports 1997, para. 85.

④ 例如，因澜沧江-湄公河而生的澜湄国家命运共同体的构建，被我国作为构建人类命运共同体的先行版。参见王毅. 建设澜湄国家命运共同体，开创区域合作美好未来[N]. 人民日报, 2018-03-23(06).

⑤ 在古罗马的法律和法学文献中，自然法是自然界教给包括人类在内的一切动物的法律，产生于自然理性的法律是万民法，属于全人类共同的法。参见[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风 译，中国政法大学出版社1996年版，第2页；[古罗马]查士丁尼 钦定：《法学总论——法学阶梯》，张企泰 译，商务印书馆1989年版，第6-7页。

⑥ 例如，在国际法权威期刊《美国国际法杂志》上，美国学者萨皮罗(Miriam Sapiro)在以“预防性自卫”理论为美英2003年入侵伊拉克辩护的论文中称预防性自卫可以在格老秀斯的著述中找到历史渊源。她引用的是凯尔西(Francis W. Kelsey)1925年英译本《战争与和平法》(Oxford: Clarendon Press)第173页(Miriam Sapiro. Iraq: The Shifting Sands of Preemptive Self-Defense [J]. The American Journal of International Law, 2003, 3)。然而事实是，格老秀斯在该页及第174页只是介绍和讨论罗马法上的规定和其他学者的观点，并且在第175页得出了不能借鉴用于国际法的如下观点或者结论：不法行为的危险是可以依法预防的；甚至是危险假设非常明显以致除非不杀掉假想不法行为者就无法避免危险的情况，也不能确立杀掉假想违法行为者的权利；因为对于假设风险，人们可以采取法律救济措施予以防止或者阻止。

⑦ 不少中文文献中有“共有物”或“共同财产”的译法，但却都是不符合罗马法上的原意的，因为res communes是没有所有权人的自然物。

⑧ 这里的“水道”(waterway)概念与1997年《国际水道法公约》中所定义的“水道”(watercourse)完全不同，仅指作为水流通道的河流和湖泊。国内不少学者由于未查看外文原文，而将两者混同。

⑨ 该条约由法国、奥地利、俄国、英国和普鲁士于1814年5月30日签订于法国巴黎。