司法鉴定执业风险识别与防控

2018-02-07孙大明诸宇杰

中国司法鉴定 2018年3期

孙大明，诸宇杰

（华东政法大学，上海 200042）

司法鉴定是诉讼中的科学实证活动，具有法律性和科学性双重属性。司法鉴定对于保障司法诉讼活动的顺利进行，实现司法公正和司法现代化发挥了重要的技术保障作用。但我国当前正处于深化改革的重要时期，社会利益多元化，诉讼争议呈现爆发式增长的同时，诉讼争议中的不满被越来越多地转移到司法鉴定中来，继而使诉讼当事人与鉴定人员、鉴定机构之间产生争议、争执，甚至冲突。如2015年发生在广州某大学法医鉴定机构的 “鉴闹”事件，给司法鉴定机构乃至司法鉴定人敲响了警钟：29岁男子张某因不满鉴定结果，劫持了一名女性鉴定人员，经过一个多小时的对话，鉴定人员被成功解救。虽然此事并未造成重大的人身伤害或财产损失，但是却引起了司法鉴定界乃至全社会的广泛关注。近年来鉴定人被打、被骂的现象屡见不鲜，直接影响到了司法鉴定行业的有序、健康发展，亦增加了司法鉴定执业风险。

司法鉴定执业风险通俗地讲就是指在日常鉴定活动中发生人们所不希望的各类后果的可能性，是鉴定人执业危险发生的可能性和后果的组合。如何正确地认识司法鉴定执业风险，并有效预防、降低、化解和管控司法鉴定执业风险是司法鉴定人、司法鉴定机构乃至整个司法鉴定行业所面临的重要课题。

1 司法鉴定执业风险因素

从司法鉴定的基本性质来说，鉴定活动具有双重性，既是一种诉讼参与活动，也是一种科学实证活动。司法鉴定执业风险因素的来源也可从这两方面进行阐述。

1.1 司法鉴定作为诉讼参与活动必然会承袭诉讼风险

在以审判为中心的诉讼模式下，司法鉴定可以弥补法官在专门性问题上的认识不足并扩充法官的认识对象，但并不意味着在面对专门性问题时，鉴定人的鉴定权可以转变成审判权，鉴定人并不是判断专门性问题的法官。然而，在审判过程中，司法鉴定意见被越来越多地置于法庭争论的核心中，“打官司”往往演变成了“打鉴定”，加之现在的鉴定机构大多是社会鉴定机构，其权威性远不及传统司法部门，这也导致了当事人把诉讼不利结果的矛头指向了鉴定机构以及鉴定人。

鉴定人作为中立的诉讼参与人，应该站在中立的立场上对案件所涉及的专门性问题进行检验、分析和判断，但是在诉讼过程中，法官过于依赖鉴定意见已经成为不争的事实。司法鉴定意见与诉讼当事人有着直接的利害关系，从损伤程度鉴定角度来说，鉴定意见中的轻微伤、轻伤和重伤对故意伤害案件的性质判定起着决定性的作用；从法医伤残等级鉴定来说，一个等级差距意味着几万元乃是十几万元的赔偿差额；而在有些涉及房产或是巨额合同的文书司法鉴定中，其具有争议的标的金额甚至可能达到数千万元。不少当事人对鉴定意见有着自己的期望值，而正是因为这种期望未能得到满足，导致当事人把自己定位于“错误鉴定的受害者”、一个弱势群体。在诉讼结果不利于当事人时，他们往往会找鉴定人或机构负责人讨要说法，甚至一些法官为了转移矛盾，让当事人去找鉴定人询问 “情况”。部分当事人会通过交涉、行贿、争论、厮打、恐吓、甚至是限制鉴定人人身自由的方式，来迫使鉴定人做出对自己有利的鉴定意见。当不胜其扰后，往往一些鉴定人或者鉴定机构会迫于无奈做出妥协，通过对原有鉴定意见书进行补充说明，甚至撤回原有鉴定再重新出具新的鉴定意见书来解决矛盾。诸如此类的事件，使“闹鉴”成为实现诉求方式的一种畸形社会现象，也使司法鉴定的权威性受到侵害。

1.2 科学技术活动具有天然的不确定性和风险性

司法鉴定的整个实施过程就是一个科学的认知过程。司法鉴定所涉及的基本理论、基本知识、基本技能和基本方法，都是从反复的实验、发展和探索中归纳总结出来的科学规律、科学理论、科学知识和科学方法。科学是不断向前发展的，本质上具有不确定性，整个世界是无限的，人类的实践范围和认识能力在特定时点是有限的。在特定条件下人们不可能确切知道事物的初始条件及其未来的全部信息，人类的科学知识只具有相对的真理性。而我国司法鉴定更是一个朝气蓬勃，飞速发展的领域，司法鉴定领域相关的科学知识以及方法也具有相对真理性，目前我国虽已建立了相关的司法鉴定标准和操作规范，但是现行的诸多标准和规范依然存在着很多不足。

首先，目前我国在司法鉴定领域尚未建立全国统一的标准化体系。以伤残等级鉴定为例，现有多部不同的鉴定标准：《道路交通事故受伤人员伤残评定》（2002年）、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（2014年）、《人体损伤致残程度分级》（2017年）以及各个保险公司制定的相关伤残等级条款，对同一种组织器官缺失和/或功能障碍，运用不同的条款，所得到的鉴定意见是不同的。诚然，不同的鉴定标准是对应各种不同的适用范围，是根据不同的救济对象以及事项所制定的，但这也可能造成很多当事人对鉴定意见产生怀疑甚至不解。其次，目前我国的鉴定标准在某些方面仍然是空白或者明显欠缺，比如很多伤残不能找到相对应的条款加以评定，对于嗅觉、味觉丧失的当事人，现有的条款并不能对其受到的伤害进行补偿。司法鉴定相关标准的制定、修改、废止需要经过科学的实验、论证和调研，要得到统一而完善的标准化体系，并不可能一蹴而就，司法鉴定活动可能难以满足当事人目前所有的鉴定诉求。

受制于现有科学技术水平的不足，司法鉴定在技术条件和鉴定能力上是存在缺陷的，诸如医疗损害司法鉴定、司法精神医学鉴定、文件形成时间等鉴定的客观性较弱，相关科学领域的可检验性和可重复性较差，在日常鉴定活动中，对于某些特定的鉴定事项，鉴定人往往需要根据自己所掌握的科学技术和专门知识来进行推理和判断，这中间就存在一定的主观因素。从法医临床鉴定角度来说，外伤、疾病、体质差异等因素共同作用于人体，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系是难以做出确切判断的；从司法精神医学鉴定角度来说，目前对多数精神障碍的诊断，主要是通过病史以及精神状况检查来做出判定，缺乏精确的客观理化检验手段或方法，这也导致了司法精神医学鉴定具有一定的主观性和不确定性；从文书制作时间鉴定角度来说，文书制作的绝对时间鉴定受到墨水、纸张材质、保存环境等诸多方面的影响，目前很难得出确定的结论。

其次，司法鉴定科技普及程度低下，社会认知度的不足，导致人们对司法鉴定存在普遍较高的预期。在一些鉴定实例中，当事人提供的检材、样本或者资料等不完整、不充分，或是当事人提出的鉴定要求超出了机构乃至行业的技术条件和鉴定能力，这样会导致一些鉴定机构拒绝受理案件，有些即使受理了也很有可能难以得出明确的鉴定意见，或仅仅得出倾向性鉴定意见。上述的事例，容易导致诉讼当事人、利益相关方产生对鉴定人、鉴定机构的不满。

2 司法鉴定执业风险损害种类与表现

2.1 人身安全风险

人身安全风险是指司法鉴定人因为参与鉴定活动或出庭活动时，可能受到的生命健康或安全方面的危险。

鉴定人的人身安全风险主要表现有：被恐吓、威胁、非法拘禁、殴打，甚至被劫持成人质。鉴定人接受委托，实施鉴定时，当事人会通过各种途径获得鉴定人的联系方式、办公地址甚至家庭住址等信息，刚开始，往往当事人态度良好，请求鉴定人帮助做出有利于他们鉴定意见。当鉴定人拒绝了当事人的要求时，不少当事人并不会选择退步，低廉的闹事成本以及较轻的违法后果，使得其肆无忌惮地对鉴定人展开语言以及肢体方面的人身攻击，有电话骚扰鉴定人的、有赖在鉴定人办公室里妨碍鉴定人工作的、有拦住鉴定人去路限制其人身自由的、也有鉴定人出庭时在庭外百般纠缠甚至当庭辱骂等等情况。

2.2 经济损失风险

经济损失风险是指司法鉴定人在执业过程中可能遭受到的经济方面的危险。其原因可能是遭受了当事人的恶意破坏，导致鉴定人的办公用品、生活用品的损坏，如当事人打砸鉴定人办公场所导致鉴定人的电脑、手机或者文件等物品毁坏；也有当事人撕扯鉴定人的衣物或故意刮划鉴定人的车辆。另外当事人拒付鉴定费、出诊费、差旅费或出庭费也时有发生，这些情况往往发生于鉴定人已经实施鉴定行为、出差和出庭的过程中，鉴定人未能满足当事人的某些要求，当事人所实施的报复行为。

2.3 名誉损害风险

名誉风险是指司法鉴定人面临的社会评价降低的风险。随着一些有争议的鉴定报告以及鉴定人收受当事人贿赂的丑闻被曝光后，社会舆论对司法鉴定行业的容忍度大大下降。当今社会，如若鉴定意见未达到大众的“期望值”，有时加上少数不良媒体添油加醋地报道，网络上对司法鉴定的骂声就纷至沓来，随意上网搜索，诸如此类的文章标题就进入视线：“某某鉴定所出具的鉴定意见——一场集中的阴谋秀”，“无耻的某某司法鉴定所，竟然做虚假的司法鉴定”，“司法鉴定界的悲剧”，“司法鉴定的水有多深？”，“某某教授司法鉴定造假，是无知还是故意？”，“最冷酷的司法鉴定人”，“某某司法鉴定所疯狂造假！害人无数”如此等等，不一而足。

在司法鉴定的个案中，当事人有时会因为对鉴定意见的不满，产生对鉴定人的猜疑，在社交媒体上发布侮辱该鉴定人以及鉴定机构的言论。而名誉的损失不仅损害了鉴定人的职业荣誉感和自尊心，更会使该鉴定机构或鉴定人的执业前景和口碑蒙上阴影。同时名誉的损害也会增加鉴定人在经济上蒙受损失的风险。

3 防控对策

既然司法鉴定执业活动的风险不可避免，就有必要对其进行有效的风险管理，进行科学防控。事先预防是上策，事中及时识别、化解是中策，事后积极应对、“亡羊补牢”是下策。

3.1 事先预防

3.1.1 提高司法鉴定人的自身修养和业务水平

作为司法鉴定人，提倡在执业过程中培养公正、敬业、诚信、友善的优良品质，强调作为专业人员的良知和美德，了解自身背负的社会责任，树立良好的执业形象，不仅可以为日常的鉴定工作减少很多不必要的麻烦，而且还能减轻人民群众对鉴定行业的误解，更能降低司法鉴定执业风险。作为一名司法以及科技行业的从业人员，要发扬自律精神，加强自我约束，对相关法律规定要做到知法、懂法和守法，恪守法律信仰，不畏强权、维护正义；同时秉持求真务实的科学态度和严谨、自由探索的科学精神，推动司法鉴定领域的科学发展。司法鉴定人首先要从主观上加强对司法鉴定这份职业所应有的使命感，防止自己被利益迷惑。抛弃为了金钱或者人情，故意做出虚假鉴定、出庭作伪证，或者打着专业人员的旗号歪曲事实，诋毁别的鉴定人以及鉴定意见的一切私心杂念。司法鉴定的公正性是需要每一位鉴定人通过实际行动来捍卫的。其次司法鉴定人在日常的鉴定活动中要抱有服务热情，爱岗敬业，对工作要有积极性、主动性和创造性。在实施鉴定业务时，应该遵守有关的程序要求、技术标准以及操作规范。在鉴定活动过程中，鉴定人应该依据科学的原理，借助科学的先进技术，采用规范的方法和步骤，认真细致地对鉴定客体进行全面的检查。检查的结果都是客观事物的侧面反映，鉴定人要实事求是，如实反映客观事实，按照鉴定客体的本来面貌做出符合实际的客观的鉴定意见。要做到数据准确，推理严密合理，恰如其分地阐明其意义及各征象的内部联系，切不能超越科学规律，超越证明的限度，作跳跃式的推理。只有严格要求自己，司法鉴定人才能在执业能力方面跟上鉴定行业发展的需求。

3.1.2 完善司法鉴定人的保护制度

从鉴定人的保护制度角度来说，应当更多地关注鉴定的委托以及鉴定人出庭前后的人身安全。

首先，鉴定委托是司法鉴定实施的启动步骤，也是乱象较多一个环节。对同一事项的司法鉴定委托可以由法院、交警支队、律师事务所以及公司等不同的单位出具鉴定委托书。有的鉴定委托单位反复多次出具委托书，这样就会导致反复初次鉴定的结果发生。有的当事人同时手握多张委托书，去多家鉴定机构进行鉴定，然后比较鉴定意见，采用对自己最有利的那一份意见。这样做不但是对鉴定资源的极大浪费，还会导致鉴定机构以及鉴定人之间的恶性竞争。笔者认为，有必要出台相应的法律来规范司法鉴定的委托，在确保当事人申请获得司法鉴定救助的权利的前提下，使委托的权利集中于少数职能部门，并在网上建立全国鉴定委托的登记制度，防止同一当事人对同一鉴定事项进行多次委托的申请。

其次，鉴定人出庭作为鉴定制度的重要内容，是正当程序的应有之义，也是发现错误鉴定意见的有效途径。鉴定人出庭有利于言词证据的落实，而伴随着鉴定人出庭率的逐渐升高，鉴定人被当事人以及代理人威胁、伤害的事件也“水涨船高”，不仅会有当事人在庭外“等候”出庭结束的鉴定人，更有当事人直接来到鉴定人所在的鉴定机构或住所。我国除了在立法层面应加大鉴定人出庭的保护力度以外，还可以更多地采取间接的视频出庭等方式。

在鉴定人保护制度方面，还有很多措施，如鉴定人执业风险赔偿商业保险机制、成立专门机构负责安排和协调司法鉴定人的保护工作，为鉴定人开展临时庇护等等方式，并可借鉴域外司法鉴定人保护制度，使我国司法鉴定执业保护制度更加合理和完备。

3.1.3 建立风险基金

充足的资金是鉴定人风险保护制度得以有效实施的重要保障。作为司法鉴定民事责任的承担主体，鉴定机构可以从每年的业务收入里拨出一部分资金建立风险金，来应对鉴定风险的发生。当鉴定人或鉴定机构发生紧急情况时，比如鉴定人在鉴定过程中因过失而导致的损毁鉴定样本、检材或是被鉴定人人身、财产安全发生意外的情况，可能出现鉴定人、鉴定机构短时间内无力赔偿情况，专项资金可以起到有效的保护作用。司法鉴定风险基金必须做到专款专用，写进章程或财务管理制度。

3.1.4 建立司法鉴定机构和鉴定人的执业支持系统

如建立司法鉴定机构本身的专家会诊名录、外部资源平台、司法鉴定及相关学科科技情报信息系统，建立法律顾问、质量顾问制度，加强司法鉴定行业互助体系建设。

3.1.5 建立专门保险产品

当前保险行业已经出现了专业化趋势，不少保险公司正在研制设计新型的保险产品。司法鉴定行业既然有风险，就需要保险制度的支持。将来，根据形势发展需要，可以建立类似机动车交通事故强制责任保险制度这样的司法鉴定强制保险制度。规定司法鉴定机构执业之前必须购买一定数量的专门保险，才能依法从业。这样对于司法鉴定行政管理部门和司法鉴定的各类用户、诉讼当事人都会一定的保障。

3.1.6 加强行业自律管理和维权能力建设

司法鉴定机构及相关行政监管部门应加强对于违法、违规执业行为的自律查处，及时制定行业执业规范，并依法依规实施行业惩戒，这样有助于提升行业形象、有效防控执业风险。另外，司法鉴定行业应加强调研，尽快在行业协会中建立维权组织，加强专门人员培训，通过对司法鉴定执业中面临的系统性风险进行研究，提出对策建议，为司法鉴定机构和执业鉴定人提供维权的教育及支持。

3.2 事中识别

3.2.1 建立司法鉴定机构执业风险评估制度

鉴定机构需要在鉴定人执业过程中在可能招致风险的领域中提供保护机制，保护鉴定人免受委托方、被鉴定人以及社会领域带来的风险。鉴定机构可制定一套适合本鉴定机构的风险评估机制，注重事前预防，将风险控制在起始阶段。在接受案件的委托时，着重关注案件的性质，案件双方当事人的社会背景，是否此前可能已在别的鉴定机构做过鉴定，鉴定事项是否属于本机构司法鉴定业务能力范围，鉴定意见的用途及鉴定要求的合法性，以及鉴定材料是否真实、完整、充分等等问题。识别此类风险不仅需要鉴定人在决定受理委托时的审慎，更需要鉴定机构对风险的系统评估并对鉴定人进行宣教。评估此类风险时，鉴定机构可以科学地对某一项特定鉴定风险发生的可能性、可侦测程度以及严重性进行打分，并结合其他相关信息资料，制定有效的风险防控措施，防止风险的发生。

3.2.2 设立专门岗位和专业队伍做好风险识别工作

对于司法鉴定执业风险紧密相关的工作环节，设立专门性岗位。根据笔者从事多年司法鉴定实务和质量管理工作的体会，认为可设立包括合同评审员、质量监督员、内审员、投诉接待员等专门性岗位，加强从业人员的风险意识，提高识别风险和判别预警信息的能力。并加强鉴定机构之间、地区之间的工作交流、学术交流，保持对执业风险形势的有效掌握。

3.2.3 建立行风监督员制度

鉴定机构和行业组织、行政管理机关等可以适时建立司法鉴定行风监督员制度，选聘一批思想素质过硬，具有较强社会责任感的社会行风监督员，对本地区、部门、机构司法鉴定执业活动开展定期、不定期的行风监督。实现对司法鉴定执业风险的外部监控。