民事司法鉴定意见的评价机制论纲

汤维建，徐枭雄

（中国人民大学法学院，北京 1000872）

1 问题的提出

证据制度确立的主要目的就是准确地发现案件的事实真相，而科学技术的迅速发展更为实现这一目的提供了保障和支持。尤其是在现代型民事诉讼中，证据与科技密不可分。作为以科学技术为主要手段的鉴定意见属于民事诉讼中的法定种类证据，与其他种类的民事证据相比，它所能发挥的证明作用正随着科技的发展迅速提高。在司法实践中，越是重大、疑难和复杂的案件，往往越需要借助鉴定来查清真相、明辨是非。然而，尽管作为“科学证据”的司法鉴定在民事诉讼中扮演着越来越重要的作用，但实践中，多头鉴定、重复鉴定以及存在违法和漏洞的瑕疵鉴定屡见不鲜，鉴定意见的制作者不仅没有成为“法律的科学家”帮助法官们克服知识盲点，反而成为原被告双方矛盾加剧的导火索，成为当事人涉诉上访的诱导因素。它们不仅未能以专业的科技手段为司法正义添火助力，反而沦落成为了当事人的枪手，使得司法公正性受到了挑战。导致上述现象的原因是多元且复杂的，而最重要的一点则是因为法官在审查判断具有较强专业性的鉴定意见时，由于其自身认知的局限性以及缺乏成熟并具有可操作性的鉴定意见认证机制，无法对鉴定意见作出正确的评价。具体而言：

首先，从立法的角度而言，我国并没有对民事司法鉴定意见的评价规则进行统一化规定，而是将其泛泛地规定于民事诉讼法、司法解释或其他规范性文件中。举例而言，在法律层面上，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第七十九条确立了专家辅助人出庭制度，规定当事人可以申请有专门知识的人出庭，就鉴定意见或专业问题提出意见。在司法解释层面上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”）第七十一条、第七十七条和第七十九条对鉴定意见的证明力评价规则作出了原则性规定。在此基础上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法司法解释》”）对专家辅助人出庭制度的程序及其性质进行了规定。除此之外，还有一些规范性文件也或多或少涉及了民事司法鉴定意见的评价规则，如全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称“《决定》”）、《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》以及《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》等。

笔者认为，上述法律规定表明我国对民事司法鉴定意见的评价规则缺乏统一化和科学化的规范体系，这将会对法官在案件审理过程中对民事司法鉴定意见评价规则的适用和选择产生阻力，最终导致错案的发生。例如，《证据规定》第七十七条粗糙地对鉴定意见的证明力进行规定，忽视了鉴定意见可能由于鉴定人的个人和主观因素而表现出证据能力不足，导致了法官盲目适用该条确立的证据规则而形成了错误的裁判；又例如，《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第四条规定，最高人民法院、地方各级法院和专门人民法院的法官在审理案件时，需要通过咨询解决专业性问题的，可以向最高人民法院司法辅助工作部门提出技术咨询和审核服务的请求。该规定一方面由于其为不公开程序，因而公正性会受到当事人的质疑；另一方面，也是更为重要的一点，是其实质上将原本赋予法官的鉴定意见认证权让渡于司法技术人员，这不仅在鉴定意见的认证上会形成“审判分离”，而且会导致法官由于过度依赖司法技术人员的“权威”技术审核，在《证据规定》第七十七条的“一刀切式”的规定之下，弱化甚至排除了其他证据材料的证明力，同时会在某种程度上降低当事人对鉴定意见提出质证的被采纳可能性。

其次，从司法实践的角度而言，由于法官自身的局限性以及民事司法鉴定意见缺乏体系化的评价规则，法官对于鉴定意见的审查和评价心余力绌，鉴定意见的质证程序也通常流于形式。鉴定意见的形成表明了司法实践中存在科学盲区，科学本身具有的属性也会“投射”在鉴定意见上。例如，科学具有专业性，鉴定意见则是掌握科学技术或具有专门知识的鉴定人对涉及“专门性问题”所作出的鉴别报告；科学具有多领域性，鉴定意见的内容则包含法医临床、病理、精神病、物证、毒物、会计、文书、痕迹、微量物证、计算机、建筑工程、声像资料、环境损害、精神障碍和知识产权等十余种不同类型。正因如此，在没有经受专业指导下的法官仅简单地依据日常生活经验是无法对鉴定意见的内容进行全面审查和正确评价的。总的来说，法官在评价民事司法鉴定意见时会产生以下几类现象：第一，直接适用《证据规定》第七十七条所作的原则性规定，将民事司法鉴定意见的证明力等同于经过公证、登记的书证，优先于一般书证、视听资料和证人证言。民事司法鉴定意见是由鉴定人以其自身掌握的科学技术和知识储备为基础，对诉讼涉及的专门性问题所作出的专业判断，而这些专业判断对于多数法官而言是陌生的。换言之，多数法官对鉴定意见的内容根本无法判断其客观性和科学性，从而导致了法官对民事司法鉴定意见审查的力不从心甚至依赖。然而事实上，鉴定意见既然是由鉴定人制作而成，其将必然受到鉴定人自身专业知识、业务能力和职业道德水平等因素的影响从而可能会存在错误和偏差。在鉴定意见与其他证据出现冲突时，法官未对鉴定意见进行实质性审查和评价，即根据《证据规定》的内容认定鉴定意见，否定其他证据的证明力，已经成为多数案件的惯例。第二，法官在裁判文书中很少对采纳民事司法鉴定意见进行心证公开。换言之，在鉴定意见的采纳上，《证据规定》第七十九条并没有对法官形成有效的约束。其原因就在于法官缺乏对鉴定所涉专业知识的独立判断能力，因而无法在裁判文书中对采纳鉴定意见的理由进行阐明。其三，在出现重复鉴定和多头鉴定时，法官无法从现有的鉴定意见评价规则中去选择适用。在司法实践中，经常会出现当事人以鉴定的材料及其来源未经原被告双方质证而不符合条件提出质疑的情形，使得法官不得不进行重复鉴定，有时亦会出现多头鉴定的情形。由于鉴定意见本身受鉴定人自身因素的影响，不同鉴定意见的分析原理及过程也会表现出差异，从而可能形成不同的结论。如前所述，对各类鉴定技术及知识缺乏深度了解的法官很难独立对各个鉴定意见的证明力作出科学的评价。然而，现有的法律规范并未向法官提供具有可操作性的民事司法鉴定意见评价规则，最终法官只能根据学界主张的诸如等级主义原则、再次鉴定原则、效力等级原则等规则[1]中寻求帮助。然而，这些原则一方面尚存许多需要探讨和完善的空间，另一方面，其并未在立法中得到确认。因而若法官简单依据这些原则就作出选择适用的判断，将很难得到当事人的认可和信服，并引发当事人的进一步质疑、申请补充鉴定或重新鉴定，从而拉长审判周期，降低司法效率。

由上述可知，若要民事司法鉴定意见发挥其“科学证据”的作用，辅助法官发现案件真相，最为现实且最有效的方法则是为法官提供一套较为完备的民事司法鉴定意见的一般认证机制，帮助法官在欠缺鉴定技术和知识储备的情况下独立形成自由心证、完成民事司法鉴定意见的司法证明。

2 民事司法鉴定意见的分类

“鉴定意见”一词最早出现于《决定》中，其规定：司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。由此可知，民事司法鉴定意见是指鉴定人利用科学技术或专门知识对民事诉讼案件中所涉及的专门性问题进行鉴别和判断后做出的判断意见，帮助法官了解和查明案件真相，属于民事诉讼法定证据种类之一。我国《民事诉讼法》第七十七条第二款规定：“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。”鉴定的本质是实验分析活动，只是这样的活动有利于法官去直观了解案件中所涉及的专门性问题，进而发现案件真相，从这一角度而言，司法鉴定活动又是案件调查的过程，因而司法鉴定意见是对案件部分案情调查的结果。

在三大诉讼法中，民事鉴定意见的类型最为繁多，几乎涉及目前司法部相关规定中的所有类型，其种类包括法医临床鉴定、法医病理鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、司法会计鉴定、文书司法鉴定、痕迹司法鉴定、微量物证鉴定、计算机司法鉴定、建筑工程司法鉴定、声像资料司法鉴定、环境损害司法鉴定、精神障碍司法鉴定、知识产权司法鉴定等十余种。由此可知，将民事司法鉴定意见的评价规则作为研究对象进行分析，从最为典型和广泛适用的诉讼形态出发，有利于在各大类诉讼形式中确立具有共性的鉴定意见司法评价规则。民事司法鉴定意见评价认证的核心问题在于如何帮助鉴定技术和专业知识相对匮乏的法官独立形成自由心证，完成司法证明。显然，面对如此纷繁复杂的民事鉴定意见，受专业化程度限制较大的法官要对其中的科学性问题作全面的技术性审查，这对法官而言是勉强的而且不现实的。因而法官在审查判断司法鉴定意见的种类时，应当本着解决争议纠纷的目的，跳出鉴定意见本身学科化的分类标准，从法律的领域中找寻新的分类标准，即以争议对象的民事法律事实为标准，主要分为自然事实鉴定、行为鉴定、结果鉴定和因果关系鉴定。有些事件的发生不与人的意志有关，不受人的意志所支配而形成的一种状态或事件，对这样的对象进行鉴定则属于自然事实的鉴定，如法医精神病鉴定。有些事件的发生脱离不了行为，该行为是不是合乎规定，是何种属性，是不是正当合法行为，这就涉及行为鉴定。每种行为事件都会有一定的结果，不同的结果会产生不同的影响，结果可能是必然的，可能是偶然的，可能是恶劣的结果，可能是轻微的结果，如人身损害程度的鉴定。有果必有因，此果可能非彼因，某种结果到底是不是某种行为引起的，有多大的关系，大多数的鉴定事项要求对行为与结果的因果关系进行判断，这就是因果关系鉴定。

3 民事司法鉴定意见评价的重要性

民事司法鉴定意见的特殊功能决定了其在现代型民事诉讼中发挥着越来越重要的作用，但这并不意味着因此就可以享受“免检”待遇。相反的，它更应当受到司法鉴定人、当事人方（包括专家辅助人）和法官三方主体对其审慎地进行评价，从而使法官获得内心确认才能将其作为证据来认定事实。

3.1 评价民事司法鉴定意见是民事证据法的要求

在很多国家的民事诉讼法中，民事司法鉴定意见都已经被确立为民事诉讼的法定证据种类之一。民事诉讼案件事实的真相是法官裁判的依据，而事实真相的载体就是证据，因而证据才被称为诉讼之王，正所谓“举证之所在，败诉之所在。”鉴定意见是鉴定人自身专业知识和经验所集中体现的成果，能以最有效的方式化解专业性问题给法官和当事人产生的阻碍，这就是鉴定意见在诉讼过程中所应该呈现的证据功能和证明价值。与其他证据一样，鉴定意见需要符合证据“三性”，即客观性、关联性和合法性。民事司法鉴定意见在发挥其功能价值前，同样也需要经过审查、评价和认定。首先，是民事司法鉴定意见的客观性，即民事司法鉴定意见所反映的内容和信息是案件事实真实情况的反应，并不存在包括鉴定人在内的任何干扰因素所影响而歪曲事实的情况。一份鉴定意见是由一次甚至多次科学实验的累积而形成的，这意味着形成鉴定意见需要一定的过程和时间，在这个期间内，任何干扰因素的出现都有可能对鉴定意见的客观性造成影响，包括检材的质量、保存，鉴定过程是否合乎标准，鉴定意见的得出是否合乎逻辑标准，有没有主观臆断，这都应当是鉴定人在制作鉴定意见时需要顾及和关注的，法官对这些内容的审查实际上也都是在评价鉴定意见的客观性。其次，是评价民事司法鉴定意见的关联性。民事司法鉴定意见是否能解释和说明该案涉及的专门性问题，是否能解决法官及当事人所关注的案件主要争议事实，这是其是否具有关联性的要义所在，至于鉴定意见结果是肯定的还是否定的不影响其关联性特征。再次，是评价民事司法鉴定意见的合法性。即评价该民事司法鉴定意见在形式上和来源上是否符合法律规定，如鉴定人是否具有合格的资质，检材来源是否符合法律规定，鉴定事项的程序有没有存在瑕疵等等都是鉴定意见合法性的体现。

3.2 民事司法鉴定意见评价的必要性是其作为科学证据的本质要求

民事司法鉴定意见是客观真实性与主观倾向性的统一，是鉴定人运用科学技术和鉴定知识，从自身的认知角度对科学问题做出的判断。然而，人们对于科学的认知是一个动态的、发展的过程，科学的奥义会随着人类的探索而不断被挖掘。因此，在民事司法鉴定中运用的科学标准也会随着科学技术的发展而日新月异，从曾经的“科学”向真正的科学迈进。

其次，由于受个人认识水平和知识结构的局限，鉴定人在实施司法鉴定活动时所表现出的职业素养和业务能力差异很大，鉴定人运用各自的鉴定技术所得出的鉴定意见也可能是截然不同的。这种掺杂了个人主观因素的非绝对的客观性就表明了各方主体需要对其进行评价的必要性。

此外，由前述可知，鉴定活动开展前需要收集鉴定所需的检测材料和检测样本，在控制其他变量的基础上观察一个变量的变化所产生的效果是得出科学结论的有效途径。这就要求上述检材在收集过程中不能出现不可控的不确定性，否则将会影响鉴定意见的科学性，从而产生错误的鉴定意见。

4 民事司法鉴定意见的评价机制

民事司法鉴定意见的评价机制，是指在涉及鉴定意见的民事诉讼中，各方主体在对民事司法鉴定意见的评价过程中所必须要遵守的制度总和。需要注意的是，机制并非方法，方法是可以根据主体的主观偏好和意志进行随意改变的具体手段，如抽样调查的方法、概率统计的方法等，往往体现某个主体行使某种行为的一种偏好或经验，而机制所包含的制度，应当是在各种有效方法的基础上总结和提炼的，因而具有系统化、理论化的特征，并对实践具有普遍的指导意义。笔者认为，根据主体的划分，民事司法鉴定意见的评价机制应当由三部分组成，即鉴定人对民事司法鉴定意见的评价、当事人方（包括专家辅助人）对民事司法鉴定意见的评价以及法官对民事司法鉴定意见的评价。

4.1 鉴定人对民事司法鉴定意见的评价——鉴定人出庭作证制度

鉴定人对民事司法鉴定意见的评价，最重要的目的就是对其所作的民事司法鉴定意见进行说明。鉴定人对鉴定意见进行说明，一方面有利于获得当事人的信服，减少当事人对鉴定意见的质疑；另一方面，是鉴定意见从证据材料转化为证据的必要程序。尽管在《民事诉讼法》及《民诉法司法解释》出台以后，鉴定人出庭作证制度已纳入立法规定的范畴，但这样的规定似乎并没有让鉴定人出庭作证率低的现象得到有效匡正。其原因在于：首先，无论是《民事诉讼法》还是《民诉法司法解释》，都没有对鉴定人有必要出庭和可以不出庭的事由做出明确的区分和规定。其次，尽管法院在选择鉴定机构时有着自己的鉴定机构名册，但实践中仍然存在着鉴定人业务能力和专业水准差异较大的情形，“目前，技术职称是鉴定人的硬性标准，却也是唯一标准，这样的单一化标准忽视了鉴定人其他所必须具备的因素，如是否有过相关的鉴定工作经验，对鉴定人所从事的鉴定业务范围是否需要有明确的界限，一个鉴定人有可能同时从事几种不同的鉴定工作，这不符合科技不断发展、分工越来越细的要求，也不利于鉴定人业务水平的提高。[2]”除此之外，由于当事人及其诉讼代理人同样存在着专业知识的局限性，使得庭审中对鉴定意见的质证程序流于形式，同样影响着鉴定人选择出庭接受质证的频率。

笔者认为，要发挥鉴定人对民事司法鉴定意见的评价作用，就要有效落实鉴定人出庭作证制度，为此需要进一步完善：首先，落实好直接言词原则。鉴定人出庭可以让所有涉及案件的当事人和法官直接面对面接触，当面质证鉴定意见所涉及的各种问题，让法官更加趋向于内心的确信。鉴定人出庭作证就是直接言词原则的很好体现，因此要贯彻好这个原则。其次，鉴定人需要提升出庭作证的经验策略。鉴定人出庭前应当做好相应的准备，根据具体情况具体应对。出庭作证解释相关原理和技术方法就是要说服法官和当事人能理解和认同，但是在有限的时间内鉴定人需要选择更好的手段方法和方式将专业性很强的术语、知识转化成当事人和法官更易懂的内容，转化成普通大众能接受的，让各方人员更方便顺畅的沟通和解决问题。再次，就是完善对鉴定人出庭的经济补偿制度。鉴定人出庭与其他证人出庭有很大的不同，理应得到相应的物质性补偿。对于这些资金的来源，一部分可以由当事人（败诉方）承担，另一部分可由国家财政负责。当然，不同的地区可以根据情况出具不同的标准。

4.2 当事人方（包括专家辅助人）对民事司法鉴定意见的评价——庭前开示制度、鉴定意见的质证制度和专家辅助人制度

由于民事司法鉴定意见解决的是当事人双方之间产生的民事诉讼案件纠纷中涉及专门性知识的问题，因此民事司法鉴定意见的结果必然会影响到当事人双方的利益，这也就决定了当事人双方享有对民事司法鉴定意见进行评价的权利。赋予当事人对民事司法鉴定意见进行评价的权利，不仅可以促进当事人对民事司法鉴定意见的理解，降低误解和质疑率，而且可以保障当事人的程序参与权和辩论权，体现程序正义。具体而言，当事人对民事司法鉴定意见的评价体现在很多方面：

（1）民事司法鉴定意见的庭前开示制度。在庭前开示程序中，当事人及其代理人可以提前充分了解鉴定意见的内容，为之后进行必要的申请重新鉴定和在庭审中对该意见进行有效和充分质证提供了缓冲期间。当然，庭前开示程序也有利于当事人及其诉讼代理人发现鉴定意见的瑕疵或错误，防止法官滥用自由裁量权而采信该鉴定意见。笔者认为，开示程序的另一个优势在于，弥补我国没有对鉴定人不出庭作证事由进行规定的缺陷。换言之，对于具体的个案，在鉴定人无法出庭或并未出庭的情况下，若该份鉴定意见是本案中的关键证据，法官可以借助鉴定意见开示程序中的书面鉴定意见取代鉴定人的口头证言。针对此，民事司法鉴定意见理应于以下方面进行重构：①在开示内容上，除了鉴定意见报告本身以外，首先还应包括鉴定人的个人教育和工作情况，资质问题、业内声誉、相关经历等等。其次，还应包括鉴定意见所依据的技术原理和文献资料，这是可靠性的保证，也有利于让鉴定意见的质证具有实质意义；②对于鉴定意见开示的申请主体，应当视情况区分对待。若是法院提供的鉴定意见，法院应当将整体鉴定意见以及相关原理依据等等统一告知原被告双方。当事人得知后拥有规定期限的反应和异议权，有异议则解释；解释不通，或者对方不能够接受，那么鉴定人有必要接受法庭传唤出庭作证。鉴定意见或者鉴定人的答复解释得到了双方当事人的认可，鉴定人就可以书面形式作证。若鉴定意见是一方申请或提供的鉴定意见，则把申请开示权和异议权赋予对方[3]；③鉴定意见开示的启动决定权属于法院，在开示过程中，法官应当在现场维持秩序并派人对开示过程予以记录。

（2）民事司法鉴定意见的质证制度。所谓质证，是指当事人、诉讼代理人及第三人在审判过程中，对当事人及第三人提出的证据就其真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以质疑或辩驳。质证是诉讼两造通过辩论维护权利的重要途径，也是法院正确认定证据的重要途径。因此，质证环节是当事人对鉴定意见进行评价的最主要的表现形式。在我国司法实践中，民事诉讼主体对鉴定意见的质证有如下特点：①我国庭审中的质证程序具有较强的职权主义色彩。简单地说，法官在整个质证程序中享有任意询问权，即如果法官对质证过程中的重点内容产生疑问或费解时，可以随时介入并肆意打断整个质证的程序，而当事人或者鉴定人也必须就法官所介入提出的问题作出相应的回答，否则其将会在当前的争议焦点中陷入被动的局面。②相较于英美法系国家的交叉询问制度，我国对鉴定意见的质证程序充满了实体主义色彩。换言之，当事人对鉴定意见进行质证的目的主要是为了服务法官了解真相，而不是为了维护当事人对鉴定意见的评价权。由上述第一点可知，当法官认为案情事实已经了解清楚，可以随时决定结束对鉴定意见进行质证，而无视当事人是否已经充分发表对鉴定意见的评价（或者说质证）意见。这也是为何在我国民事诉讼中，鉴定意见的质证程序流于形式的主要原因。我国法院对鉴定意见的质证程序控制权过大，鉴定人对当事人的询问要经过法官允许，而对于何时允许、什么样的问题不能允许，当事人双方对鉴定人的询问需要遵守什么样的规则，法官何时才能干预等这些问题统统没有在法律上得以明确。

由于质证程序是当事人对民事司法鉴定意见进行评价的最重要方式，因而对质证程序进行进一步优化就显得尤为重要。笔者认为，我国民事司法鉴定意见质证程序的构建应当在保证法官（合议庭）具有主导权的情形下，充分发挥当事人的积极能动性，在借鉴英美法系交叉询问规则的基础上充分保障其程序参与权。在质证的环节上，应当包含直接询问程序、交叉询问程序、再次询问程序和再次交叉询问程序。具体而言：

直接询问程序：作为质证程序的第一环节，直接询问程序应当落脚于鉴定意见的证据能力和证明力上，如鉴定人和鉴定机构的资质、鉴定人是否需要回避，鉴定意见的客观性、关联性与合法性以及鉴定意见的条件、方法和过程等。由于鉴定人的选定存在两种情形：一为双方当事人协商确定，在这种情形下，由审判长根据鉴定意见与当事人的利益关系，决定对其有利的一方当事人先询问；另一种鉴定人的选定是由人民法院确定，应当先由审判长询问，然后由审判长决定由对其有利的一方当事人先询问，另一方进行交叉询问。

交叉询问程序：交叉询问的内容在范围上应当与直接询问程序的范围一致，即当事人应当就鉴定人和鉴定机构的资质、鉴定人是否需要回避，鉴定意见的客观性、关联性与合法性以及鉴定意见形成的条件、方法和过程等问题进行询问。需要注意的是，为了影响鉴定意见的证据能力和证明价值科学性和合理性，达到抗衡的目的，交叉询问的内容方向应当与直接询问程序的内容方向相反，即当事人应当就鉴定人和鉴定机构不具有合格的资质、鉴定人不存在客观中立性而应当回避、鉴定意见的证据能力和证明力不足等角度开展询问。此外，由于我国的鉴定人与英美法系的专家证人在诉讼地位上存在着本质上的差别，英美法系交叉询问中的诱导式询问在我国鉴定意见的质证程序中应当没有建立的必要。

再次询问程序：为保证询问事项的充分，在交叉询问程序完毕后，应当进入再次询问程序，但原则上来说，再次询问程序在内容上应限缩至交叉询问中出现对方当事人提出的问题范围，除非询问的新事项经过法庭的准许。

再次交叉询问程序：若有再次交叉询问程序的必要，在申请启动并征得法庭的准许下，对方可以启动再次交叉询问程序，但询问的内容应当以再次询问程序中的内容为限，方向与之相反。

在上述程序进行过程中，一方当事人或鉴定人认为对方当事人存在不当询问，如诱导询问，可以向法庭提出异议，法庭认为理由充分的，有权制止不当询问的当事人停止询问。对于法庭做出的该决定，当事人不得申请复议，亦不得上诉。在所有上述程序结束后，为防止当事人因缺乏询问技巧而未进行充分的询问，法庭可以在质证的最后作补充性的询问。

（3）民事司法鉴定的专家辅助制度。专家辅助人可以通过协助原被告一方及其律师进行质证的方式帮助当事人一方对民事司法鉴定意见进行评价，其目的是协助需要对民事司法鉴定意见进行质证的那一方，而不是像鉴定人一样处于中立的角度，所以专家辅助人不是证人，而是服务于申请方当事人的诉方参与人。因为他们有能力和鉴定人进行专业的对话、提问和解答，所以鉴定意见会相对更容易被当事人和法官了解。因此可以说批准当事人对专家辅助人出庭的申请，可以让民事司法鉴定意见的质证更有效，也会让整个案件的客观性公正性得到提高，也会相应地提高诉讼效率，对裁判结果的认同也会加强。

4.3 法官对民事司法鉴定意见的评价——证据能力和证明力的审查制度

法官对民事司法鉴定意见的评价，是民事司法鉴定意见的评价机制中的最后一个环节，也是司法鉴定意见能否发挥证明作用的最终评定环节，因而具有非常重要的意义。而在我国的证据法上，几乎所有的证据规则都是为了约束证据能力而制定的，对证据能力的认定也成为法官认证的主要任务。鉴定意见只有具备证据能力，才可以被采纳，但是否被采信，还要视其证明力的有无和大小。证明力的大小表明证据对于待证事实的证明效果和价值。证明力的判断基本上是一个逻辑和经验的问题，要依靠法官的社会经验和理性判断能力。

4.3.1 对证据能力的审查

（1）民事司法鉴定主体的审查。法官对于鉴定主体的审查，主要是对其资质的审查，鉴定主体只有在符合法律规定的前提下才有可能接受法院的委托完成鉴定事项，其所做出的民事司法鉴定意见报告才有可能具备证据能力，进而可能作为认定案件事实的证据被法院所采纳。

我国《司法鉴定机构登记管理办法》（以下简称《管理办法》）对可以从事司法鉴定业务的鉴定主体所需要具备的条件作出了明确规定。如果法官在审查鉴定主体资质时发现其并不具备《管理办法》所罗列的正面清单中的任何一项，或者该鉴定主体存在《管理办法》中罗列的负面清单中的任何一项，即可直接作出不予采纳该鉴定意见的决定。

（2）民事司法鉴定程序的审查。民事司法鉴定程序就是指鉴定人在对民事诉讼案件过程中涉及的专门性问题进行鉴定时应当采取和遵守的合规步骤、合法规则和合理方法。由于鉴定意见是由法院委托鉴定机构出具仅反映相关专门性问题的中立性报告，鉴定人在对该问题进行鉴定时，应当保持客观性，不能偏袒任何一方，否则该鉴定意见就会因为缺乏中立性而被排除。此外，鉴定意见在制作过程中的公开性也应当是法官在对其进行审查时的参考标准之一，原因在于，鉴定程序的公开透明是程序公正的本义体现，在不涉及技术秘密的前提下，鉴定程序和鉴定意见的公开化是当事人实现程序参与权和监督权的要求。

（3）民事司法鉴定意见的形式要件审查。作为科学证据，民事司法鉴定意见应当是由鉴定人经过反复、严密、精确、谨慎的高标准化鉴别后得出的结论，因而其形式要件也是法庭审查的一部分。法院在审查民事司法鉴定意见时，也应当注意鉴定意见书中是否已经包括当事人的具体情况、鉴定目的、鉴定材料及其来源、保存方法、鉴定方法、鉴定过程以及鉴定结果，鉴定意见上是否有鉴定人和鉴定机构的签名盖章。如果不具备，则属于鉴定意见存在形式上的瑕疵，法官可以视情况要求鉴定机构或鉴定人限期内予以补正或补充鉴定，如果补正后仍不符合，法官可以要求其进行重新鉴定甚至排除鉴定意见。

4.3.2 对证明力的审查

对证明力的审查一直是司法实践中法官难以攻克的“坚实堡垒”。事实上，法官对证明力的判断基本上是一个逻辑和经验的问题，要依靠其社会经验和理性辨识能力，这样的判断似乎难以由规则进行控制。正如威格摩尔所言，在英美的证据制度中，并没有为陪审团规定任何一般或特殊种类证据之精确效用的规则。无论何种证据，一个或多个证据的证明力，都取决于非常复杂的考量。科学只能指出一种证据有其特殊风险和特殊优势[4]。尽管上述言论意味着对证明力的考量无法直接适用某种具体甚至精密的规则，但我们仍然可以从某些角度出发找到一些能对法官在进行证明力评价时起作用的有限控制方式。

一方面，对于可以通过精密计算得出一个量化结果的鉴定意见，法官可以通过贝叶斯法则进行直观评价。这里需要介绍一下优势比和似然率的概念。所谓优势比，是相对于概率而言的。概率是指在一定已知条件的约束下，某一个事件发生的可能性，如将一枚普通硬币抛掷空中至落地，其于落地后正面朝上的概率为50%。概率值的值域约定为0和1之间（包括0和1）。当概率为0时，表明该事件不可能发生；当概率为1时，表明该事件为必然会发生的事件。与概率一样，优势比也是用来描述事物发生可能性的一种方式，其计算的公式为概率与（1-概率）的比值，如上述硬币正面朝上的优势比应当记做50%/（1-50%）=1/1或1∶1。 而似然率则是假设一个事件发生时的概率与假设该事件不成立时的概率之比，证据法中通常将似然率表示为支持该假设成立的证据的证明力大小。

以乙肝病毒表面抗原检测为例，判断受检人体内乙肝病毒抗原浓度是否超出或低于医学界定的标准。假设结果显示阴性表示受检人体内乙肝病毒抗原浓度低于标准，而结果显示阳性表示受检人体内乙肝病毒抗原浓度超出标准而成为乙肝病毒的携带者。在该种检测技术投入医学实践之前，医务人员应当对该技术进行临床检测和数据分析，防止减少两种错误类型的发生，即假阳性与假阴性。假阳性是指受检人体内乙肝病毒抗原浓度低于标准，但结果显示为阳性；同理，假阴性是指受检人体内乙肝病毒抗原浓度超出标准，但结果显示为阴性。这两种错误的发生很可能会使得受检人对其自身的状况形成错误判断，假阴性的受检人可能因此疏于治疗而导致疾病恶化，认定医院应当对其承担损害赔偿责任；假阳性的受检人可能因此服用不必要的药物或接受手术治疗，也会在一定程度上使自身健康受损，与医院产生纠纷。然而遗憾的是，假阳性率和假阴性率都无法通过现有技术予以完全防止，更糟糕的是，两者呈现出此消彼长的关系。因而实践中，在无法完全消除误差的情形下，只能对误差进行选择。从数据的形式分析，在1 000个浓度稍低于医学标准的已知样本和1 000个浓度稍高于医学标准的已知样本中，通过实验可知：对于超过医学标准的样本，结果显示970为阳性，30为阴性（假阴性），因而真阳性的概率为97%，假阴性的概率为3%。换言之，对于超过医学标准的样本，该检测技术显示阳性的优势比为97∶3；而对于低于医学标准的样本，结果显示990为阴性，10为阳性（假阳性），因而真阴性的概率为99%，假阳性的概率为1%。因此，对于超过医学标准的样本，该检测技术显示阳性的优势比为99∶1①上述数据仅为解释说明贝叶斯法则而刻意进行简化处理，并非真实的数据，事实上，乙肝病毒检测的指标要远远复杂得多。。从上述情形可知，检测结果显示为阳性是主张“受检人乙肝病原浓度超标”的最佳证据。如果受检人乙肝病原浓度超标，有97%的概率可以通过该检测技术检测成功；如果受检人乙肝病原浓度未超标，仅有1%的概率被检测成阳性。因此当检测结果出现阳性时，受检人乙肝病原超标的概率比未超标的概率要高97倍（97%/1%=97），即受检人乙肝病原超标时测出阳性的似然率为97；同理，检测结果显示为阴性是主张“受检人乙肝病原浓度正常”的最佳证据。如果受检人乙肝病原浓度正常，有99%的概率可以通过该检测技术检测成功；如果受检人乙肝病原浓度超标，仅有3%的概率被检测成阴性，因此当检测结果出现阴性时，受检人乙肝病原超标的概率比未超标的概率要高33倍（99%/3%=33），即受检人乙肝病原超标时测出阳性的似然率为33。

这样的分析能帮助法官更直观地感受一个能通过量化而得出数据的鉴定意见所能发挥的证明价值，当似然率大于1时，表明此项数据（证据）支持所主张的假设，反之则表明该数据（证据）反对所主张的假设。当似然率越大，则表明其支持的证明力越强，当似然率越趋向于0，则表明其反对的证明力越强，若似然率等于1，则表明其因不具有关联性而没有证明价值。

然而仅有似然率是不够的，在存在其他证据的影响下，法官还需考虑其他证据的证明力，因此需要引入先验优势比的概念。所谓的先验优势比，是指数据（证据）检测之前，该假设成立的可能性。选择合适的先验优势比与似然率相乘能帮助法官更加准确地对一项数据（证据）进行评价。例如在需要判断肇事现场留下的长度超过30 cm的头发属于女性的可能性。很显然，这个假设成立的概率和似然率都是非常高的，因为很少有男性的头发长度超过30 cm。假设30%的女性和仅仅0.3%的男性头发长度超过30 cm，在得知肇事者的头发是30 cm长的前提下，可以以支持他为男性的先验优势比值乘以似然率来判断他是否为男性，似然率是0.3%/30%=0.01。以全国的男女人口比例为参考，则该人为男性的先验优势比应为51.2∶48.8。因此，如果已知该肇事者的头发长度超过30 cm，则她是女性的后验优势比为（51.2/48.8）×0.01≈0.0105。

又假设，若法官根据其他证据得知该肇事者的职业为画家，则法官仍然要用支持他为男性的先验优势比值乘以似然率0.01，但此时由于画家信息的介入，先验优势比的考量不再为全国的人口比例，而是画家的人口比例。如果只有15%的画家是女性，那么先验优势比则会变成17∶3，这样就提高了该案中的肇事者可能为男性的可能性。

另一方面，并非所有的鉴定意见都能如上述情形予以量化，很多鉴定意见反映的可能性或概率是抽象的，没有办法通过数据来展示，此时法官要解决的是如何将这些没有办法量化的抽象性概率转化为内心确信。这在一定程度上非常困难，但也不是完全没有可能的。换言之，法官需要建立一个类似前述的公式，首先形成先验优势比。先验优势比的确立可以依赖于其他证据的证明程度，这需要法官在全面审查其他证据材料后才能形成，该结果可能不会是一个准确的数值，但至少可以用一个等级数值去进行表示，如以10分制来给审查后的证据证明力进行排列，通常情况下会在3～8之间。这些分数会因为证据本身的证明力而受到影响。当然，先验优势比也可以由法官基于发生在相关类型的案件中的一个调查结果获得，但是这样的结果仅作为参考，而不具有直接的适用性。其次，法官需要确定待证主张不发生的情况下，此种证据出现的概率，进而估算出似然率的大小。“一位法庭科学家是无法判定主张方主张成立的绝对概率的，他只能判定在主张方主张成立和不成立的两种情形下，证据在哪种情况下出现的概率更高”[5]。

5 结语

鉴定意见的功能是为法官搭建跨越法律与科技领域之间的桥梁，帮助法官运用科学的力量去发现案件事实真相，做出公正判决。也正因如此，法官在对鉴定意见进行审查时，要保持审慎的心态，不能被其专业的技术难题所牵制，而要通过科学的评价规则去真正知悉和理解其中的原理，独立形成自身的内心确信。当然需要注意的是，科技的发展会带动着鉴定技术的革新，因此法官对鉴定意见进行科学性审查也必然不是一个静态的过程，民事司法鉴定意见的评价机制单纯依靠法律的规定是远远不够的，它同样也是一个动态的发展过程，需要法官去与时俱进地摸索和学习。

[1]郭华.争议鉴定结论的选择适用规则研究[J].法律适用，2005（3）:56-57.

[2]李玉华，杨军生.司法鉴定的诉讼化[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006:102.

[3]吴四江.我国鉴定意见证明力评判机制的完善[J].中国司法鉴定，2011（6）:88.

[4][美]特伦斯·安德森，戴维·舒姆，威廉·特文宁.证据分析[M].第 2版.张宝生，译.北京：中国人民大学出版社，2012:303.

[5][美]伯纳德·罗伯逊，G.A.维尼奥.证据解释——庭审过程中科学证据的评价[M].王元凤，译.北京：中国政法大学出版社，2015:39.