行政规范性文件制发和管理将全面纳入法治化轨道

王 磊（北京大学法学院教授）

近年来，一些地方和部门出台“奇葩”文件的问题较为突出，严重侵犯老百姓的合法权益，在一定程度上也损害了政府公信力。例如，某地县委、县政府下发“红头文件”，要求“复婚不准操办酒席；双方均为再婚的不准操办酒席”。某县工商局为让城区门店牌匾整齐“好看”，发布公告，要求县城门头牌匾统一为“长度不限，高度1.5米，厚度0.15米，底边对齐，不得随意增高或降低；门牌之间不留空隙，底色为红色”。某地下发“红头文件”，要求当地各级政府机构、各人民团体以及企业等，取消周末双休、职工休假，目的是为了完成迎接创建全国文明城市的检查任务。还有的地方规定，大学生就业必须提交父母无犯罪记录证明。这些“奇葩”文件明显超越了法定的权力范围，甚至侵犯了劳动者的休息权、公民的劳动权等基本权利。国务院办公厅前不久印发了《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（以下简称《通知》），这些“奇葩”文件问题将有望得到解决。该《通知》把我们通常所说的“红头文件”全面纳入法治化轨道，具体理由如下。

首先，《通知》是目前第一个从国家层面对行政规范性文件的概念、制定程序、监督管理作出全面、系统规定的文件。我国对于法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章的制定程序、范围和备案等都有了比较系统全面的规定，这些内容主要体现在《宪法》《立法法》《地方人大和政府组织法》《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》《各级人大常委会监督法》等法律，以及《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》《军事法规军事规章条例》等法规之中。相对于法律、法规、规章而言，一直缺少一个国家层面的全面管理行政规范性文件的文件，虽然现在许多地方政府制定了有关行政规范性文件制定、监督、管理和备案的规章，但这些地方政府规章在名称和内容方面有的还存在较大的区别。《通知》从国家层面填补了这一空白，使得行政规范性文件同法律、法规、规章一样被全面纳入法治轨道。

其次，《通知》对“行政规范性文件”这一概念给出了清晰明确的定义，即除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章、地方政府规章以外，由行政机关或者法律、法规授权管理公共事务的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。《通知》里使用的是“行政规范性文件”，从名称和内容上能科学、合理地涵盖政府和政府所属部门所制定的这一类公文。我们在理解“行政规范性文件”概念时，应当注意以下几点：一是“行政规范性文件”不包括国务院的行政法规、决定、命令，部门规章，地方政府规章，在效力层级上，它不直接是法的渊源的组成部分，从性质上讲，制发行政规范性文件应当是贯彻落实法律、法规和规章的行为；二是“行政规范性文件”涉及公民、法人和其他组织的权利义务，与公民、法人和其他组织权利义务无关的内容不应当纳入行政法规性文件，但是“行政规范性文件”不能创设权利义务，不能减少权利或增加义务；三是具有普遍约束力，即不能是针对某个人的公文，而应当是针对一定范围的不特定群体；四是在一定期限内反复适用的公文，也就是说，这个公文不是一次性的，而是可以被多次适用的。所以，凡是不符合这些条件的行政机关的公文就不能算作是行政规范性文件。“行政规范性文件”不同于《立法法》《各级人大常委会监督法》以及“两高”在司法解释中使用的“规范性文件”。《立法法》第99条第三款规定：“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。”这里的“规范性文件”主要包括行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、自治条例、单行条例。《监督法》第5章的标题就是“规范性文件的备案审查”，它包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，地方各级人大及其常委会的决议、决定，地方各级人民政府的决定、命令，最高人民法院、最高人民检察院作出的司法解释。“两高”在公文中使用“规范性文件”，例如，“两高”在2010年12月13日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于废止部分司法解释和规范性文件的决定》（法释〔2010〕17号）。《行政诉讼法》也使用了“规范性文件”的概念，虽然名称上与本《通知》有差异，但含义基本相同，《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”“前款规定的规范性文件不含规章”。

国务院办公厅以前在公文中使用的基本都是“规范性文件”一词，并没有使用过“行政规范性文件”一词。早期使用“行政规范性文件”一词的当属珠海市政府，珠海市政府曾经在“珠府办〔1993〕37号”的《珠海市行政规范性文件制定和备案程序的暂行规定》中使用“行政规范性文件”，但该文件被1996年8月3日《珠海市人民政府制定珠海市经济特区规章和拟定珠海经济特区法规草案的规定》所废止，之后又在2010年5月27日颁布了《珠海市行政机关规范性文件管理规定》。1995年9月6日江西省人大常委会制定的《江西省行政执法监督条例》使用了“行政规范性文件”一词，并对行政规范性文件规定了备案审查制度。地方政府中较早正式使用“行政规范性文件”一词的是浙江省政府，浙江省政府在2000年5月26日发布了《浙江省行政规范性文件备案审查规定》，此后，其他地方政府也开始逐步在公文中正式使用“行政规范性文件”一词。地方上大致经历了一个从包括地方政府规章等的范围较广的“行政规范性文件”的阶段，再到与地方政府规章相区别的范围较为明确的“行政规范性文件”的过程。“行政规范性文件”经历了一个从广义到狭义、从地方到中央的发展历程。

第三，从国家层面将行政规范性文件纳入备案审查范围，行政规范性文件的合法性将得到更加严格的监督和管理。行政机关的抽象行政行为主要包括制定行政法规、部门规章、地方政府规章和行政规范性文件，从宪法、立法法、监督法等法律的规定来看，对于行政法规、部门规章、地方政府规章的备案审查已经有了较为完善的规定。例如，根据立法法的规定，行政法规要报全国人大常委会备案，部门规章、地方政府规章要报国务院备案，设区的市、自治州的政府规章应当同时报省级人大常委会和人民政府备案；根据监督法的规定，县级以上人民政府的决定、命令应当报同级人大常委会备案。我们不难发现，这些规定并不包括行政规范性文件，也就是说，从国家层面看，备案审查制度没有涉及到行政规范性文件。可见，对行政行为的合法性监督还存在不全面的问题，《通知》的发布可以及时弥补这一漏洞，对抽象行政行为进行全方位监督。当然，近些年来在地方层面已经开展的对行政规范性文件的监督管理为在全国范围内开展监督管理工作打下了良好的基础，积累了丰富的经验。

第四，要掌握好行政规范性文件的边界，避免出现“奇葩”文件。在制定行政规范性文件时要坚持权力法定原则，即法无授权不可为，法定职责必须做；必须坚持保护公民法人和其它组织权利的原则，即对于公民而言，法无禁止即自由，不能减少公民、法人和其它组织的权利，增加他们的义务；坚持社会自律优先原则，对于社会能够自我管理和自我调节的事项就不进行规定；充分发挥市场在经济活动中的作用，要贯彻好“放管服”的要求，充分保证市场竞争的公平公正。

还要处理好行政规范性文件与法律、法规、规章之间的关系，不能以文件代替立法，避免重复或照抄这些法律规范已经明确规定了的内容；避免照抄上级行政规范性文件，严禁以文件“落实”文件。行政规范性文件不能与法律、法规、规章或上级行政规范性文件相抵触，政府或政府部门制发的行政规范性文件也不能前后矛盾或相互抵触，要对自己制发的行政规范性文件进行及时清理。

总之，随着《通知》的下发，各级地方政府及其部门对行政规范性文件的监督管理力度必将加大，行政规范性文件在质量方面将会不断提高，而在数量方面会有所下降；公民、法人和其它组织充分享受到广泛的权利，市场也会更加开放和充满活力；法治得到更可靠的保障，依法行政的水平和能力会得以促进，政府公信力会进一步得到提升。