论诉调对接机制中公证强制执行制度的价值——以与“司法确认程序”进行制度比较为视角

陈 凯 （陕西省西安市汉唐公证处）

一、诉调对接机制的总体构架

（一）诉调对接中“调”的三种模式

诉调对接机制总体构架中的“调”，在我国的立法和司法实践中被分为三种模式：（1）诉讼外调解，即发生民事纠纷后，纠纷当事人将纠纷提交行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，进而达成调解协议。（2）立案前的委派调解，即对当事人起诉到人民法院的适宜调解的案件，登记立案前，人民法院可以委派特邀调解组织、特邀调解员进行调解，进而形成调解协议。（3）立案后的委托调解，即登记立案后或者在审理过程中，人民法院认为适宜调解的案件，经当事人同意，可以委托给特邀调解组织、特邀调解员进行调解，或者由人民法院专职调解员进行调解。

（二）不同调解模式下的司法审查

所谓“诉调对接”，实际上讲的是人民法院的司法程序如何对接调解组织主持下达成的调解协议；其中的“诉”，就是通过程序性安排，对调解协议依法进行审查，并赋予与人民法院司法裁判相同或相似的效力，并将具有给付内容的调解协议进一步对接人民法院的强制执行程序，以完成最终意义上诉调对接。对于上述三种不同模式下达成的调解协议，我国现行法律和司法解释分别给予了两种不同的程序安排。

1. 对于登记立案后或者在审理过程中，当事人在人民法院委托进行的调解程序中达成的调解协议，被视为法院调解的一种特殊类型，经承办法官审查后，出具法院调解书。当事人一方不履行法院调解书的，另一方可直接持法院调解书向人民法院申请强制执行。

2. 对于诉讼外调解和人民法院立案前委派调解达成的调解协议，协议当事人可以在下列程序中选择进行救济，完成诉调对接：（1）提起诉讼，即在达成的调解协议后，当事人可以就调解协议向人民法院提起诉讼，请求确认调解协议无效、有效，或者请求撤销、变更调解协议，或在请求人民法院在确认调解协议有效后，判令协议义务方履行调解协议。（2）申请进行司法确认，即在达成的调解协议后，当事人可以共同向调解组织所在地人民法院，或向委派调解的人民法院申请进行司法确认。如果一方不履行调解协议，调解协议权利人可依据调解协议和确认调解协议有效的裁定书向人民法院申请强制执行。（3）申请办理强制执行公证，即在达成调解协议后，对于具有给付内容的调解协议，当事人可以共同向公证机关申请依法办理赋予债权文书强制执行效力的公证。如果一方不履行调解协议，调解协议权利人可以持债权文书公证书和执行证书向人民法院申请强制执行。（4）根据督促程序申请执行令，即以金钱或者有价证券给付为内容的调解协议，协议债权人依据民事诉讼法及其司法解释的规定，向有管辖权的基层人民法院申请支付令，人民法院依法发出支付令后，在债务人未在法定期限内提出书面异议且逾期不履行支付令的情况下，调解协议债权人可以向人民法院申请强制执行。

对上述两种程序性设计进行比较，前者属于法院主导下的司法程序，后者属于非诉程序，而公证强制执行制度是在后者情况下参与诉调对接机制的，属于调解协议的非诉审查模式。至于诉外、委派调解中的当事人为什么可以在诉讼、司法确认、公证强制执行、支付令中进行程序选择，则应当从调解协议的性质入手加以理解。

二、调解协议的性质——民事合同

笔者认为，2002年最高人民法院下发的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（以下简称02年《若干规定》）在第1条就已经确认人民调解协议的“民事合同性质”，并在第4、5、6、7条部分引用《合同法》的相关规定规范了调解协议有效要件、无效、以及可撤销、可变更的法定情形，借此回答了调解协议当事人就协议发生争议时，应当比照一般的合同进行诉讼救济的问题。若从调解协议的预设前提，即当事人已有既存之法律关系出发，那么调解协议在内容上就是当事人对过往法律关系的确认或变更。概言之，调解协议是当事人用于修复和处理既存法律关系的“变更协议”。所以，《人民调解法》第12条第2款规定“当事人一方明确拒绝调解的，不得调解”，这意味着，调解协议必须是在当事人双方均同意的情况下达成，遵循地是合同领域的意思自治原则（或契约自由原则）。

对于调解协议的内容，鉴于当事人之间存在既存法律关系，一般分为三种类型：（1）对既存法律关系的确认，例如房屋确权纠纷中，调解协议在内容上确认房屋所有权的归属。（2）对既存法律关系的确认+给付内容。例如，交通事故调解协议在内容上包括通过确认侵权事实和侵权责任的归属确定侵权人与受害人之间因交通事故而形成的侵权损害赔偿法律关系，以及侵权人向受害人承担损害赔偿的具体数额和履行期限等。（3）对既存法律关系的确认+形成内容。例如，买卖合同调解协议中在内容上包括确认协议双方买卖合同有效，双方一致同意解除合同关系，或违约方确认合同已经守约方行使法定或约定解除权而被解除。实践中，还可能出现的情形是，对既存法律关系的确认+形成内容+给付内容，例如在买卖合同解除后存在返还、损失的情形的，那么调解协议在内容上就是“买卖合同有效+合同解除+返还已履行部分或（并）损失赔偿”。所以，公证机构介入诉调对接，对具有给付内容的、债权债务性质的调解协议办理赋予债权文书强制执行效力公证的，需要完成三项工作：（1）对当事人之间既存法律关系进行公证，这一部分的重点在于对原有法律关系真实性、合法性进行公证证明，与公证机关在就还款协议进行公证时对原债权债务关系的核查相同；（2）对当事人在调解协议中就既存法律关系进行的变更或调整进行公证，这一部分的重点在于证明当事人在缔结调解协议系其真实的意思表示，调解协议并无法律规定的无效、可撤销、可变更的法定情形；（3）对当事人之间具有给付内容的、具有债权文书性质的调解协议赋予强制执行效力，这一部分的重点在于从受理范围、管辖等方面审查调解协议的强制执行公证是否符合《公证法》《民事诉讼法》以及相关法律、法规和司法解释。

三、司法确认程序与公证强制执行程序之比较

（一）人民调解协议的司法确认程序的性质——非诉程序

2009年最高人民法院下发了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称“09年若干意见”）。在最高人民法院下发09年《若干意见》之前，诉调对接并没有进入实质性阶段，因为无论是当事人在社会组织主持下达成的调解协议，还是在人民调解委员会主持下达成的人民调解协议，本质上都是一种民事合同。就该协议产生的民事纠纷都须提交人民法院的诉讼程序进行救济，并无其他简易程序可供选择，因而人民调解制度在制度上并无吸引力。学术界在讨论诉调对接的程序设计时，曾经有学者建议引入国际私法中对外国判决的可执行宣告程序，即由法院通过特定审查程序，将仅具有民事合同性质的人民调解协议通过法院裁定，宣告其具有强制执行力，从而转换为法院执行机关可供执行的依据①董少谋：《执行许可宣告程序之构建——兼谈人民调解协议诉前司法审查确认》，《司法改革评论》2009年第九辑，第389页。。

《人民调解法》第33条规定人民调解协议的当事人可以共同向人民法院申请进行司法确认，但遗憾的是该法没有给出具体的程序，不具备可操作性。在经过以“定西模式”为代表的司法实践摸索后，2011年最高人民法院出台的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（以下简称“11年《若干规定》”）就司法确认程序作出了比较具体的规定，其规定了案件管辖、纠纷案由类型、申请所提交的材料、受理条件、案件审理的具体要求以及不予确认的情形等等程序性问题，使司法确认程序初步具备可操作性。但是，11年《若干规定》第8条中，对于符合确认条件的，应当作出确认决定书的规定受到实务界的质疑，因为无实体裁判内容的决定书不能作为执行依据。是以，在12年《民事诉讼法》修正案增加的第六节确认调解协议案件中，即第195条规定，对于确认调解协议效力案件，人民法院应当作出裁定确认调解协议有效，从而能够成为执行依据②笔者认为，尽管民事诉讼法第195条是在特别程序一章，章节编排上是不允许起诉、上诉救济，但是是否可以就该裁定申请听证，以及按照一般民诉法理论，即裁定和决定不同，可以对裁定进行上诉救济等程序性问题还需要明确，避免各级人民法院在法律适用上产生不同。。从全国范围内法院审判实务来看，几乎所有法院均系依据《民事诉讼法》第195条确认调解协议效力。

对于司法确认的非诉程序性质，学术界、实务界基本上没有争议，理由大体是：（1）达成调解协议的双方当事人必须共同提出确认协议效力的申请，在程序启动上不存在对抗性质。（2）法院对于调解协议的确认，在11年《若干规定》中采取“决定”的裁判形式，而这一裁判形式在程序上当事人不能进行上诉救济。③王亚新：《诉调对接和对调解协议的司法审查》，《法律适用》，2010年第6期。关于第（2）点，《民事诉讼法》将“确认调解协议案件”放在第15章“特别程序”的章节设置就可以加以证明，因为法院在该章程序中所作出的判决或裁定具有终局效力。如果案外人对司法确认裁定或决定有异议的，只能根据11年《若干规定》第10条之规定，向作出确认决定的人民法院申请撤销。参考《浙江省高级人民法院关于人民调解协议司法确认的若干意见》第21条的规定，人民法院负责案外人申请撤销司法确认案件的是人民法院内部的审监部门。

（二）司法确认程序与公证强制执行程序之比较

在诉调对接多元化解决民事纠纷的路径上，“司法确认程序从试点摸索与倡导性文件推动，到特别法认可、司法解释细化乃至法典确立，其最直接的动因在于通过提升人民调解协议的效力来促进公众适用人民调解机制解决纠纷”④潘剑锋：《民诉法修订背景下对诉调对接机制的思考》,《当代法学》，2013年第3期。。也即是说，司法确认程序是通过在供给侧提供执行力来获取制度价值和制度繁荣的。这一点，与同属调解协议的非诉解决程序的公证强制执行程序如出一辙，似乎形成并行的竞争关系。甚至有学者在11年《人民调解法》出台前后质疑司法确认程序时认为：“有了公证确认调解协议效力的情况下，通过督促程序和司法确认程序这两个非诉程序并由法院介入进行司法审查来确认调解协议效力的程序，其还有多大的存在价值？⑤唐力：《非讼民事调解协议司法确认程序若干问题研究——兼论〈中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）〉第38,39条》，《西南政法大学学报》，2012年第6期。” 笔者认为，公证强制执行程序和司法确认程序作为调解协议的非诉救济程序，在程序构造上存在诸多相似之处，但也存在差异。

对司法确认程序与公证强制执行程序进行比较，即会发现两者之间存在诸多相似之处：首先，两个程序均需协议当事人共同申请方能启动，均系对当事人之间达成的民事合同性质的协议进行确认或公证；其次，当事人对司法确认裁定和赋予债权文书强制执行效力的公证书均不能通过起诉、上诉加以救济；最后，两个程序均系通过非对抗性质的非诉程序提供强制执行力。当然，上述两个程序也存在不同之处：

1. 司法确认程序受案范围较广。从调解协议调解的既存法律关系类型上，可以包括合同纠纷、侵权纠纷、相邻关系纠纷、物权请求权纠纷、遗产继承纠纷等，就这些纠纷达成的调解协议均可以提交人民法院进行司法确认。例外情况是11年《若干规定》第4条的规定内容，即对于要求包含确认身份关系、收养关系以及婚姻关系有效或无效的调解协议，人民法院不得受理司法确认申请。对于司法实践中的情况，潘剑锋教授曾通过北大法宝进行检索，仅具有给付内容的调解协议，在纠纷类型上主要涉及“交通事故损害赔偿纠纷、劳务纠纷、帮工人损害赔偿责任纠纷、房屋确权纠纷、遗产继承纠纷、死亡赔偿金分配纠纷、离婚中的财产分割纠纷以及相邻权纠纷”⑥潘剑锋：《民诉法修订背景下对诉调对接机制的思考》,《当代法学》，2013年第3期。。与此相对，2000年最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》虽然在第1条规定，公证机关可通过公证程序赋予以给付货币、物品、有价证券为内容的债权文书以强制执行效力，但是却在第2条对具体债权文书类型进行列举式的限制，主要是借款合同、借用合同、无担保租赁合同等一些内容简单的、以单方义务为内容的合同类型。总体来看，调解协议通过公证强制执行程序加以救济，在协议内容上较窄。

2. 在调解组织性质的要求上两者不同。根据《人民调解法》第33条、11年《若干规定》第1条之规定，人民法院在司法确认程序中，只能对人民调解委员会主持达成的“人民调解协议”进行司法确认，或者依据11年《若干规定》第2条第2款对法院立案前委派调解达成的调解协议进行司法确认。虽然，在2016年下发的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第5条，最高法重申诉调对接中法院应当“健全人民调解、行政调解、商事调解、行业调解、司法调解等的联动工作体系”。但是，该《意见》不属于人民法院司法解释类型，所以，如果要对调解协议进行司法确认，按照现有法律规定和司法解释，要么调解协议本身即是由人民调解委员会主持达成的人民调解协议，要么是法院立案前委派调解达成的调解协议。实践中，往往是由法院系统与某一方面的行业管理机构达成总的指导意见，在确立诉调对接方方面面的相关事项后，用严格的程序和人员配属要求规范调解和司法确认的程序对接。例如，2016年最高人民法院和中国保监会联合下发《关于全面推进保险纠纷诉讼与调解对接机制建设的意见》第18条第1句中规定“经保险纠纷调解组织主持调解达成具有民事合同性质的调解协议，当事人可以向调解组织所在地基层人民法院或者人民法庭依法申请确认其效力”。应当注意的是，上述最高法和保监会《意见》也不是司法解释，不具有规范意义上的法律效力。所以，从严格意义上讲，保险纠纷调解组织如果不是《人民调解法》规定的人民调解委员会，也不是受人民法院委派完成调解工作，那么人民法院是不能就其主持达成的调解协议进行司法确认的。与此相对，公证机关受理赋予调解协议强制执行效力的公证时，并无达成调解组织性质上的要求，只有对调解协议本身在内容上的要求。

3. 在调解——确认——执行的对接上存在差异。根据11年《若干规定》第9条之规定，人民法院司法确认后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。也即是说，司法确认后，当事人可径行申请进入执行程序。与此相对，当事人办理强制执行公证后，在向人民法院申请强制执行之前，须向公证机构申请出具执行证书，而公证机构在出具执行证书时须依法对债务人的债务履行情况进行核实，以确保执行证书与后续的强制执行准确无误。

4. 在司法确认之后，对调解协议的可诉性问题，11年《若干规定》没有给出明确的答案。也即是说，在人民法院就调解协议作出裁定后，理论上讲裁定应当具有“一事不再理”的排斥当事人协议提起诉讼的效力，但是至今没有明确的法律和司法解释规定当事人不可以另行就调解协议提起诉讼。与此相对，最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》明确指出，公证机构出具的公证债权文书不具有可诉性。

5. 在对案外人的保护问题上，根据11年《若干规定》第10条之规定，案外人可以向作出司法确认决定的人民法院申请撤销司法确认裁定；而在公证强制执行制度中，对案外人的救济被后置于执行程序中提出通过执行异议和复议加以实现。两者之间之所以在该问题上的程序设置存在差异，根本原因在于，司法确认裁定是一种司法文书，其对案外人的不利影响具有确定力，不撤销司法确认裁定无法撤销该裁定确认的调解协议；而赋予强制执行效力债权文书公证书不是司法文书，不具有确定力，在不撤销公证书的情况下，案外人还可以依据《合同法》第52条等规定另行起诉确认债权文书本身无效，或者依据《合同法》的75条之规定撤销债权文书。

从上述内容可以看出，作为对接调解协议的程序，司法确认程序和公证强制执行程序即存在相似之处，也存在差异，两个制度完全可以在各自的领域内发挥自己的制度价值。

四、公证强制执行程序在诉调对接机制中的价值

根据《人民调解法》第33条和11年《若干规定》第1条之规定，司法确认程序须在调解协议双方共同申请的情况下才能启动。也是是说，司法确认制度和公证强制执行制度一样，都是当事人程序选择的结果，或者说是当事人处置自己程序性权利的结果。因此，在程序设置上，司法确认制度和公证强制执行制度是两个并行制度，笔者认为，两个制度存在相互补充关系，这也是公证强制执行程序在诉调对接机制中的价值。

1. 在“对调解协议纠纷的争讼型司法审查”“对人民调解协议的非讼型司法确认”“多元化司法(附设)调解”三者为核心路径所组成的“诉调对接”机制体系中，人民调解协议的非诉型司法确认仅仅占到一部分，很多调解协议都不是通过司法确认进行司法审查。这是当事人程序选择的结果，公证机构可以就当事人不选择司法确认的纠纷办理强制执行公证。

从潘剑锋教授通过北大法宝检索的结果看，根据当事人就调解协议提起的诉讼请求内容，争诉型司法审查的诉讼主要包括四种类型:（1）当事人请求履行(或全部履行)调解协议的给付之诉;（2）当事人请求撤销或变更调解协议的形成之诉；（3）当事人请求确认调解协议无效的消极确认之诉;（4）调解协议的案外人申请确认调解无效之诉。从笔者最新的检索结果看，对人民调解协议提起的诉讼主要集中在前三种类型；其中，公证机构可以就第（1）中类型下的调解协议，在符合法律规定的情况下办理强制执行公证。

实践中，在诉调对接的三大调解类型中，人民法院委托调解将会由人民法院出具调解书，和一般的法院主持下的调解无异；人民法院在立案前的委派调解，也一般会在调解结束后迅速通过司法确认程序进行司法确认；但是，在诉外调解中，大量的非人民调解委员会性质的行业、行政、商事等调解组织主持下达成的调解协议都可以由公证机构办理强制执行公证。笔者认为，公证机构可以加大与行业、商事组织的合作，形成调解——公证——执行的诉调对接机制

2.“从法院的裁判结果方面来看，对系争的人民调解协议之效力法院大多予以支持，一般不对协议所针对的原纠纷进行审理，而仅仅对协议的合法性、自愿性进行审查，对被告的抗辩事由进行审查。在总体态势上，法院很少否定人民调解协议的效力”⑦潘剑锋：《民诉法修订背景下对诉调对接机制的思考》，《当代法学》，2013年第3期。，学者的上述观点还仅仅及于人民调解协议，而不是非人民调解委员会主持达成的调解协议。当初学者建议的外国判决可执行宣告程序不同，宣告具有可执行力的是在外国已经发生既判力的法院判决，该判决有外国法院诉讼程序这一基本保障，因此可以经简单程序转化为国内执行依据。但是，司法确认程序所确认的是人民调解协议，并不具备外国判决在程序上的保障，这也是为什么法院系统在整体上推行司法确认制度时非常谨慎的原因。

与此相对，公证强制执行制度自2000年最高法、司法部联合发布通知时起，至今已经实施了17年。在此过程中，公证机构培养了一大批精通法律、谙熟业务的专业性公证人员。在程序设置上，根据最高法的几个司法解释，公证机构在办理强制执行公证时能够有法可依，确保公证的办理和执行证书的出具都具备合法、合规性。

3. 在司法确认程序运行过程中，出现了“借助虚假调解来侵害国家或第三人利益的行为;滥用司法确认制度;为追求高调解结案率而变相强制调解或拖延程序;大量调解结案的案件倒流进入强制执行程序……”⑧潘剑锋：《民诉法修订背景下对诉调对接机制的思考》，《当代法学》，2013年第3期。， 实践中，甚至出现交警大队主持的调解协议也进行司法确认的情形。上述这些问题也正是法院在推行司法确认制度较为谨慎的原因。实践中，人民法院所受理进行司法确认的案件，从类型上大多属于民事纠纷，如离婚财产分割、物权确权纠纷、相邻权纠纷、交通事故纠纷、劳动合同纠纷等等，涉及商事纠纷的较少，如股权纠纷、金融借贷纠纷等。这也可以看出，司法确认在制度目标是为了解决小额的、民事类型的纠纷，解决方式重在“调”，而不再经司法确认赋予的强制执行的法律效力。反观公证强制执行制度，其设立的初衷即是解决金融借贷领域内的、内容简单的商事纠纷，在符合管辖、受理范围的情况下，公证机构办理强制执行公证就没有诉讼标的额度上的限制。所以，在诉调对接中，司法确认程序可以根据自身的特征关注标的额小的民事纠纷，而公证强制执行程序可关注内容简单的、以给付为内容的商事纠纷，两者系在不同领域内发挥作用。

结论

在诉调对接机制中，诉讼、司法确认制度、公证强制执行制度和督促程序（支付令）是当事人申请进行调解后可选择的救济程序。其中，公证强制执行制度完全可以借助以下因素在诉调对接机制中获得制度上的生存空间：公证机构可以在受理公证业务时，不受业务标的的限制，并且根据相关法律、司法解释对调解案件的管辖进行有效审查；公证机构在就调解协议办理强制执行公证时，首先须对当事人既存的法律关系的真实性、合法性、有效性进行审查，其出具的公证书作为证据具有较高的证明力；公证机构的公证人员作为专业的法律从业人员，有能力向申请调解或公证的当事人提供包括咨询、送达、保全等法律服务；公证机构在办理强制执行公证和出具执行证书中，可以通过两次审查，确保诉调对接的有效性。笔者相信，在诉调对接的大格局下，公证强制执行制度必将发挥更大的制度价值。