专家辅助人制度理解误区及完善路径

2018-02-07刘建华董光裕

中国司法鉴定 2018年6期

关键词：鉴定人出庭法官

刘建华，董光裕

（1.中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430000；2.北京大成（广州）律师事务所，广东广州 510620）

1 问题的提出：专家辅助人参与诉讼的案例分析

为了对实践中专家辅助人制度运行的状况有直观的掌握，需要通过对专家辅助人相关案例进行深入探讨。本文选取了安徽省祁门县王晖、方卫涉嫌刑讯案（以下简称“陷警门”案）与复旦投毒案为例，简要分析专家辅助人制度在这两起案件中的实施情况。

1.1 “陷警门”案

2010年9月，祁门县公安机关侦破一起针对摩托车的团伙盗窃案，就在破案第二天，犯罪嫌疑人熊某死亡，办案侦查员王某、方某因涉嫌刑讯逼供罪被检察院立案侦查。熊某的死因成为本案的焦点，虽然安徽省检察院的司法鉴定中心与最高检的司法鉴定中心分别出具的两份鉴定意见略有差异，但均表明王某、方某需对熊某的死亡承担责任。法院一审判决王某、方某有期徒刑十年。在二审中，王某与方某的辩护人委托了华中科技大学同济医学院的刘良教授作为专家辅助人出庭对鉴定意见进行质证。

在二审中，作为“有专门知识的人”的刘良被安排在证人席上，出庭顺序也与所处席位相对应，放在了最后一位证人之后。为有效地对鉴定意见进行质证，刘良教授准备了一份书面报告，但在庭上法官并未同意其当庭宣读报告全文，仅允许其就报告的核心观点进行简要说明[1]。在对报告核心观点进行说明后，参照鉴定人出庭的发言方式，在法官的同意下，辩护人对报告中的一些专业问题提问，刘良针对相关问题进行回答、解释，其出庭时间共半小时左右。整个过程法官并未向刘良提问，检控人员亦未对刘良发表的意见提出质疑，仅问了一个操作上的问题：“你是什么时候去现场看的？[2]”

1.2 复旦投毒案

2013年4月1日，复旦大学医学研究生黄某被室友林某某投毒，15天后不治而亡。侦查机关委托上海市司法鉴定中心对黄某的死因出具鉴定意见。在庭审中，林某某的辩护律师委托华夏物证鉴定中心法医室主任胡志强作为“有专门知识的人”出庭对鉴定意见进行质证。

本案庭审中专家辅助人的出庭完全参照了鉴定人的作法，出庭顺序被安排在了鉴定人出庭之前。专家辅助人胡志强出具了一份《法医学书证审查意见书》，在庭审中就结论和观点论证理由进行了一定说明[3]。说明完毕后，辩护人对胡志强出具的意见进行了提问。与“陷警门”案件不同，在辩护人提问后，检察官与诉讼代理人均经过法官允许后对专家辅助人进行了提问。随后，法官也进行了提问并向其说明：其出具的《意见书》及相关论证不能作为鉴定意见，而应作为针对鉴定意见的质证意见在判决中予以考虑。在专家辅助人退庭后鉴定人出场，两方并未就鉴定意见展开直接的对质。在本案中，专家辅助人极像辩方的鉴定人，主要就专业问题与对其资质的质疑进行回应，处于接受控方质询的态势。

从我国刑诉法的规定来看，鉴定人出庭的目的应为接受质证，而赋予专家辅助人的使命则为协助辩方进行质证。而在以上介绍的两个案例中，庭审都尽力避免了鉴定人与专家辅助人的正面交锋，不能进行直接交流，质证又从何谈起。

虽然以上两个案例带有个案的特殊性，但它们生动地展现了专家辅助人制度在我国的司法实务中的现状。一方面，有许多观念较为先进的辩护人已积极寻求专家辅助人的专业支持以增强质证能力，也有许多法官、检察官和鉴定人愿意接受专家辅助人在庭审中的质证，体现了业界对新生制度的接纳、尝试；另一方面，许多审判庭在专家辅助人制度的适用上，对规定过于简要的制度产生了不同的理解，个别案例甚至违背了法条表达的应有之义，这就需要我们寻找、发现这一新制度的有待完善之处，对其进行补充和修改，为完善我国司法鉴定制度乃至诉讼制度，保护当事人合法诉权做出努力。

2 专家辅助人制度落地不畅的症状

专家辅助人出庭客观上增强了辩方的质证能力，有利于对鉴定意见的可采性产生实质影响，可以说存在较大的潜在市场。然而，这样的制度创设6年来依然未在我国刑事诉讼实践中普及，令人感到遗憾。之所以未能达到与市场规模相匹配的普及效果，大致有以下五方面的问题。

2.1 专家辅助人的诉讼地位不明确

在当前的理论界和实务界对于专家辅助人的立场问题有着比较大的分歧，或是认为其在法庭上应保持中立的立场，或是认为其应倾向于委托他出庭的控方或辩方[4]。目前，我国《刑诉法》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）均未就专家辅助人的诉讼地位做出规定，那么，专家辅助人究竟是以什么身份参与诉讼呢？是辩护人？是证人？抑或是鉴定人？专家辅助人在庭审中是否应带有党派性或倾向性？其与委托人关系如何？对这些问题的不同理解导致了实践中不同法庭操作方法上的区别。

不同的角色在法庭上地位和作用不同。没有法律的明确界定，专家辅助人无所适从[5]。所谓屁股决定脑袋，诉讼地位的区别将影响专家辅助人出具的意见是应该完全公正客观还是倾向于维护委托方的利益，而这样的党派性将决定其在法庭上的出庭顺序与坐席位置。如果专家辅助人具有天然的倾向委托人的党派性，其应坐在委托人身边，所做出的意见应以有利于委托人利益为考量；如认为专家辅助人应完全对案情的客观性负责，则应将席位单列或坐在靠近法官的位置，表明其对客观真实负责，不具有党派性与倾向性。

如个案分析中所描述，在“陷警门”案中，专家辅助人刘良教授坐在了证人席上，而复旦投毒案中专家辅助人胡志强主任则被安排在鉴定人席上接受质询。实务操作中不同的作法体现了法庭对相关法律、解释的不同理解，对专家辅助人诉讼地位的不同认识。专家辅助人的诉讼地位问题，将直接关系到专家辅助人能否在诉讼中充分发挥其应有作用[6]，这是应亟待解决的。

2.2 法官不愿意更多主体参与诉讼

众所周知，虽然我国正积极借鉴当事人主义诉讼模式，但依然带有十分强烈的职权主义色彩。“一些地区法官”认为：刑事诉讼是为了追诉犯罪而存在，法官是中立的，如法官认为鉴定意见存在问题可以决定重新鉴定，而引入新的诉讼角色对鉴定意见质证只会起到混淆视听的效果，不利于法官查明案情。在这样的认识背景下，由于专家辅助人能否出庭的决定权掌握在法官手中，申请专家辅助人出庭的请求往往不能得到允许。

2.3 “同室操戈”的嫌疑造成辅助人难聘

英美法系优秀的专家证人不仅是在其专业领域具有权威、拥有良好声誉的专家，还必须要有丰富的法庭经验能适应对抗制的法庭氛围[6]。专家辅助人虽与专家证人存在相当大的差异，但由于同样服务于法庭调查，其亦需具备充足的法律知识方能恰到好处地配合辩护人达到理想的辩护效果。这样的知识结构需求使得能够胜任专家辅助人的专家学者主要集中于鉴定人队伍中，这就是专家辅助人制度的矛盾点之一——让鉴定人充当专家辅助人对其同行出具的鉴定意见进行质证。即便在大城市中，同行业的专家圈子规模也不大，因学术交流等原因同行业专家们多有熟识，更不用说在中小型城市。指望这些抬头不见低头见的专家们出庭对峙，在中国千百年来以和为贵的文化背景下，恐难以广泛实现。

2.4 专家辅助人任职资格、审查流程不明确

根据《刑诉法》与《解释》，专家辅助人出庭需依控辩双方的申请并征得法庭的同意，即控辩双方拥有申请权而法院拥决定权。然而，这两个文件对于专家辅助人任职资格与资格审查程序都没有做出规定，导致实践中对专家辅助人资格审查问题存在不同作法。更有甚者，成了法院阻止专家辅助人参与诉讼的理由。

根据英美法系中专家证人的实践情况来看，当事人拥有委托专家证人的决定权导致专家证人在诉讼中被滥用，诉讼效率因此降低；相反，如果对专家辅助人出庭的要求限定得过于严格，则容易导致产生专家辅助人鲜有问津、控辩两方对该制度缺乏了解、难以形成稳定专家辅助人队伍的情况。

《刑诉法》与《解释》就该问题同样没有给出答案。通过上文个案分析我们可以发现，专家辅助人的出庭顺序在实践中存在着不同作法，倾向于认为专家辅助人的性质与鉴定人相近的法庭将其出庭顺序安排在鉴定人前后，而倾向于认为专家辅助人的性质与证人相近的法庭则将其出庭顺序安排在证人之列。显然，不同的出庭顺序将对专家辅助人意见在庭审中起到的作用产生一定的影响。我们都知道，专家辅助人的职责是对鉴定意见进行质证，但是如上两个案例中专家辅助人均未与鉴定人同时在庭审中相遇，不能直接进行言语沟通，对质的效果大打折扣，这样的作法显然是对直接言词原则的违背。

2.5 采信专家辅助人意见与否较为随意

《解释》规定：对于专家辅助人发表的意见应予以记录并于庭审结束后向专家辅助人宣读核对无误。但是，由书记员如实记录专家辅助人意见并不意味着法官在裁判时会对意见进行充分的考量。由于目前我国刑事诉讼中有着公诉效力优先的“潜规则”，而专家辅助人意见并非法定证据，效力不明，没有采信标准可循，法官在综合考虑各方面因素时，专家辅助人意见的效力就处于劣势。缺乏对意见的采信标准，法官将可能不知从什么方面对其进行判断进而缺乏周密严谨的思考而盲目根据公诉证据做出决断，这对于公正判决而言是不利的。

3 专家辅助人制度理解的误区

虽然专家辅助人制度设立的初衷十分美好，但我们也应看到，由于新《刑诉法》对该制度的规定较为模糊，相关司法解释也缺乏配套规定，导致对该制度的理解存在区别，造成了在实际运行中情况并不理想。

3.1 功能误区：专家辅助人出庭是质证，而不是举证

“专家辅助人”的诉讼作用，集中体现在出庭质证的过程中。它应当包含两个方面：一是为维护聘请方当事人的法益，就对方提出的涉及鉴定意见或专业知识方面的问题或质询，做出说明或对质；二是协助聘请方对鉴定人或对方聘请的“专家辅助人”进行询问，并对案件涉及的鉴定意见加以质证。可见，专家辅助人制度设计的功能就是对“鉴定意见”这样科学证据进行质证，有利于审判者对案件涉及的专业性问题进行正确理解，从而对鉴定意见客观公正地做出更准确的判断，确保诉讼程序的正当性。

因此专家辅助人与证人或鉴定人之间的差异是十分鲜明的。证人出庭作证发表的证言与鉴定人出具鉴定意见的效果是形成证据，两者为法律明文规定的证据种类；而专家辅助人出具的意见则不能归入证据的范畴，所谓针对鉴定意见中涉及的专门性问题发表意见，就是判别鉴定意见的对错，起到辅助的效果。而专家辅助人在法庭提供所谓的“专家意见书”，不具有法定的证据形式，其辩护意见不是法律程序的当场举证。

3.2 角色误区：专家辅助人是技术代理人，而非技术公益援助人

就诉讼地位而言，“专家辅助人”是诉讼参与人的一种，但“专家辅助人”的诉讼地位又不等同于鉴定人。在我国当前的刑事法律体系中，只有侦查机关和法院有权决定是否聘请鉴定人对案件中涉及的专业问题进行鉴定，当事人和辩护人、诉讼代理人无权决定是否聘请鉴定人，只能申请补充鉴定或重复鉴定。但对于是否聘请“专家辅助人”，可以由公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人自行决定并申请法庭通知其出庭。

与律师行业的市场原理相似，一方面，专家辅助人凭借专业知识发表意见并获得回报是支撑专家辅助人群体存在的物质因素。另一方面，控辩一方付出经济成本购买专家辅助人的专业服务，其出发点必然是希望通过专家辅助人的专业意见为自己获得有利的意见，而非于己不利的后果。因此，专家辅助人做出的专业意见必然是带倾向性的，可以说这种倾向性就是支撑该职业得以存在并发展的基本特征之一。因此，专家辅助人受控辩一方的雇佣，充当技术代理人的角色，弥补辩护人专业知识的不足。依其申请参加诉讼，理应对委托人负责，提出于委托人有利的意见，这就是专家辅助人的诉讼立场。而不能理解为技术援助人的角色，专家辅助人将会选择性进行技术辩护。

3.3 程序误区：专家辅助人的选任标准是专门知识，而非专门身份

专家辅助人是指在某一专业领域具有专门的知识或经验，为了充分保护当事人的合法权益，依据自身的专业知识，就诉讼中涉及的专业性问题做出判断，发表自己的见解，帮助审判者对案件事实进行准确认定的人员。新的《刑诉法》第一百九十二条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。

明确专家辅助人在参与诉讼流程、功能上与其他诉讼参与人的差别，有助于厘清专家辅助人申请程序及选拔程序。对此，我国实务界与理论界存在着较大的分歧。有的学者以法律为依据，认为专家辅助人并非诉讼法所规定的诉讼参与人，并认为专家辅助人存在着强烈的依附性，故不宜认定为独立的诉讼参与人；其他学者则持相反的观点，认为没有将专家辅助人列为诉讼参与人是立法的失误，对专家辅助人的独立诉讼参与人地位持肯定态度。无论是从立法本意，还是从庭审程序来看，专家辅助人是因法庭需要对科学证据（包括“四大类”的司法鉴定意见）质询而生，为了更好审查判断鉴定意见这类证据形式，我们对专家辅助人选任标准应突出其“专门知识”的权威，而不是突出其专门身份，其身份就是武装代理人专业知识的不足，而且其参与质证也应遵循有限原则，即只参与此类证据质证工作而已，其诉讼参与人身份参照于辩护人诉讼参与人角色。

4 专家辅助人制度完善路径

无论是《刑诉法》还是《解释》均有将鉴定人与证人并排列举的规定。因此，既然专家辅助人可以参与诉讼且具有独立的地位与价值，应将其列入诉讼参与人行列为宜。通过将专家辅助人列入诉讼参与人行列，将有利于进一步明确其权利义务、明确专家辅助人出庭的操作流程、发挥法律赋予其应有的职能，从而提高专家接受委托作为专家辅助人出庭的积极性。

4.1 专家辅助人辩护应在科学性与选择性中平衡

在肯定专家辅助人倾向其委托人的诉讼立场同时，我们也应当认识到，专家辅助人发表意见不能仅以当事人利益为考量。首先，如专家辅助人对违背科学原理做出意见具有豁免权，那么专家辅助人注定将在金钱利益的驱使下逐渐发展为委托人的“雇佣枪手”，丧失其原有的帮助法庭准确判定案情的作用。其次，无原则地发言将刺激当事人或其辩护人为了在鉴定意见方面获得于己有利的结果，盲目聘请专家辅助人，这样的作法一方面将增加当事人的诉累，另一方面也将极大程度降低诉讼效率，加大法官判案的难度，增加法院负担。

因此，专家辅助人原则上应倾向于保护其委托人的利益，但也应尊重科学原理与客观真实，即在专家辅助人出庭时，允许适当回避对委托人不利的因素，只作选择性的质询。其质询，其所做出的意见必须经得起科学论证和检验，否则就应承担相应的责任，专家辅助人辩护应在科学性与选择性中注意立场平衡。

4.2 建立专家辅助人参与诉讼登记备案制

鉴定意见往往涉及专业的科学知识，仅有专业的鉴定人能够做出，也只有专业的人士才有能力质证。此时就有一个问题被提出：纵使鉴定人在鉴定中不怀私心，以事实为依据，尊重科学原理，当事人就能放心认可鉴定意见了吗？答案显然是否定的。就像当事人需要聘请律师解决法律问题一样，如果不能由己方人员对专业问题进行研究，当事人难以完全信服。然而，目前法院掌握着专家辅助人出庭与否的决定权，这就将当事人行使合理诉权的机会完全把握在法院手中，这是对当事人权利的剥夺。

因此，笔者建议建立专家辅助人参与诉讼登记备案制度，即对当事人提出的专家辅助人出庭请求，法院仅有权审查专家辅助人条件是否适格，只要专家辅助人条件适格，就应允许其出庭质证。登记制改革将破解职权主义诉讼模式带来的法官权力过大的问题，压缩法院是否允许专家辅助人出庭问题上的权力，充分保障当事人的质证权，将合理的诉权交由当事人自己行使。

4.3 建立以是否加入行业协会为依据的资格审查机制

专家辅助人的资格审查标准是理论界广泛探讨的问题，学者们提出了各式各样的建议，其中包括有司法部门主持建立专家辅助人名录、学历职称等因素综合考量等方法。与其他学者观点不同，笔者认为，在审查专家辅助人资格时，应以该专家是否为其所从事的行业协会会员为依据，例如针对关于珠宝价值的鉴定意见进行质证，所委托的专家辅助人必须为珠宝行业协会会员。以是否加入该行业的行业协会作为专家辅助人资格审查标准主要有两大优势：

第一，解决“同室操戈”问题。将专家辅助人的条件适格群体扩大至行业协会所有会员，将极大拓宽当下以鉴定人为主体的专家辅助人群体，当事人可以寻找体制之外的专家作为辅助人，避免专家因忌惮同室操戈而不愿担任专家辅助人的情况。

第二，有利于穷尽各行业专家人才，避免外行管理带来的缺陷。由于现代社会分工精细，司法行政部门或某一单独部门难以穷尽各行各业的专业知识，其编制的专家辅助人名单往往难以穷尽各个领域的专家人才，如在案件需要的情况下临时将未编入名单的专家纳入，显然有失司法威信；相反，以各行业协会的名单为标准，更有利于对各行业各领域专家的覆盖。

4.4 规范专家辅助人的质证有限参与原则

质证环节是专家辅助人实现法律赋予其价值的环节，质证环节的设计，直接关系到专家辅助人诉讼价值在何种程度上实现。从质证流程来看，专家辅助人只能参与法庭调查环节，对鉴定意见发表意见，而不能对案情认定、法律适用等问题发表看法，质证完后应退庭。专家辅助人参与质证应遵循如下两个原则：

第一，“一证一质”原则。所谓“一证一质”原则，是指针对一份鉴定意见，专家辅助人仅能进行一次质证。理解该原则应把握两个方面。一方面，对于一份鉴定意见，由某一当事人聘请的专家辅助人只能进行一次质证，禁止重复质证拖延诉讼效率；另一方面，如果没有鉴定意见，便无证可质，就不存在专家辅助人出庭的法定事由，便不允许专家辅助人出庭发表观点。

第二，直接言辞原则。法律创设专家辅助人制度的初衷是为了对鉴定意见进行质证或释明，根据直接言词原则，所谓质证，应在直接的语言交流下进行。因此，笔者认为安排专家辅助人的出庭顺序应与其质证意见针对的鉴定人相同，并在设定专家辅助人的发言流程时保障其充分地与鉴定人交流，以保证问题在双方的语言交锋中越辩越明，为法官准确认定鉴定意见正确与否提供条件。

4.5 建立专家辅助人意见不采信说明制度

鉴定意见种类多种多样，难以从正面设立易于操作的鉴定意见采信标准，强行设立较为模糊的标准，反而容易引发法官与当事人之间的分歧。既然标准难以建立，就要另寻方法让法官在裁判时对专家辅助人意见进行充分考虑。笔者认为，委托专家辅助人需要支付较大的费用，如当事人明知鉴定意见与事实相符难以推翻，在经济成本的考量下其委托专家辅助人的意愿也会相应下降。所以说，对于当事人委托专家辅助人的案件，法官应当对专家辅助人意见进行充分的考虑。因此，笔者建议为这种“充分地考虑”建立制度保障，即法官在决定不采信专家辅助人意见时，应在判决书中充分论证和说明不采信的原因。这样一来，保证了无论法官采信专家意见与否，都必须在形成判决前进行分析论证，将有利于专家辅助人意见充分发挥作用，避免沦为无用的“鸡肋”。