我国医疗纠纷技术鉴定制度发展和新挑战

何颂跃

（北京法源司法科学证据鉴定中心，北京100062）

自20世纪20年代以来，我国民事诉讼中的医疗纠纷鉴定制度先后经历了医疗界和司法界共同认可及指定的法医学鉴定制度（民国时期），卫生行政主管部门指导下的医疗事故技术鉴定制度（新中国成立之后至改革开放初期），医疗界与司法界分别举荐的医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定（法医学为主导）的二元化鉴定制度（人民法院恢复司法鉴定职能及司法鉴定体制改革以后），后者期间多受各方抱怨和指责。随着《侵权责任法》的颁布实施，确立了医疗损害司法鉴定的宏观原则，但在具体鉴定制度方面仍存在不少实务问题未得到明确；尤其是新修改颁布的民事诉讼法以及最高法院新近颁布的医疗损害司法解释，对于医疗损害侵权责任纠纷案件的审理提出了一些新的要求，但鉴定相关的争议仍未得到解决。

目前我国医疗过错鉴定的体制，归根到底就是实行以法医+临床医师为主体组建的由司法鉴定人主导的司法鉴定体制，还是以临床医学专家为主体组建的医疗事故鉴定体制（目前也称医疗损害鉴定体制）之争。由于前者具有相当数量的法医在发挥鉴定作用，颇受医学界的诟病。按照目前卫生主管部门和临床医学的观点，虽然法医学属于医学范畴，但执业医师制度并未将法医纳入，且将法医学专家排斥于医学专家之外。对此，本文拟对我国今后医疗损害司法鉴定制度的改革方向进行探讨。

1 医疗纠纷技术鉴定制度的背景性资料

1.1 我国法医的兴起和医疗纠纷技术鉴定的发展历程

1.1.1 我国古代法医学和近代法医学的兴起和特点

法医学作为一门专门学科最早产生于我国宋代，宋慈的《洗冤集录》是世界上最早的法医学著作，创建和奠定了法医学作为一门专业学科的学术和实践应用地位。可以发现，古代法医学主要是一些从事行政管理的士大夫研究、总结而兴起的一门社会学科,其学科理论并不是建立在传统中医理论和实践基础上，而是基于对人体体表解剖学的有限认识，结合刑事办案实践中所观察、探索和经验总结所汇成。其后，有兴趣从事法医学专业研究和实践的士大夫日渐稀少，且在刑事案件中承担尸体初步检验和记录的人员，多由社会地位低下、负责殓尸殡葬的“仵作”担任，并逐步演变成为古代法医的代名词。

清末民初时期，一些西方教会设立的医学院校在传授西方医学课程的同时，也教授西方近代法医学知识，随之我国部分医学校院也将法医学课程列为选修课。至1945年原民国政府教育部要求全国各医学院校开设法医学课程，法医学成为很多医学院校的必修课[1]。可以说，随着东西方文化的交流日益加强，以人体解剖学和病理学为基础的西方医学强势进入我国，对我国的医疗事业起到革命性作用，也促使我国近代法医学发生了根本性改变。

我国现代法医的培养始于民国时期1935年原民国司法行政部在上海设立的法医研究所（司法部司法鉴定科学技术研究所、现司法鉴定科学研究院的前身）。当时从学习西方医学的临床医学专业毕业生中招收有志之士接受法医学专门教育，经考核合格颁发法医师证书，从事法医学检验、研究和教育工作。

民国时期培养的现代法医，基础专业身份仍然是医师，在从事尸体检验等鉴定工作以及医疗纠纷专业鉴定方面，获得社会的一致认同[2]。1947年民国司法行政部发文全国法院及所属司法机关，处理医疗纠纷案件必须以法医鉴定结论为根据；民国时期中华医学会多次呼吁并致函司法行政部要求医疗纠纷案件应经法医检验、鉴定。因此，当时大部分医疗纠纷均由法医实施鉴定[3-4]。

1.1.2 新中国成立之后我国早期现代法医学人才培养

新中国成立初期，仍然从医学院校毕业的医师之中招收有志之士学习和培养法医人才。最为著名的是1951年中央大学（现南京大学）林几教授和1955年沈阳医学院陈东启教授分别主持举办的第一、二届全国法医师资培训班，培养了一批法医学大师级专家。这些学员毕业后被分配到全国各高等医学院校开设法医学课程，传授法医学理论知识，培养法医学专门人才，成为新中国法医学教育、研究和实务鉴定的先驱。在此阶段的法医学人才，仍然是以各高等医学院校为基地，各自招收医学院校毕业的医师为主体，经过法医学进修培训之后经考试合格方成为法医，且法医学培训教育证书即为从事法医工作的专业资格证书。

十年“文革”期间，我国法医学教育和人才培养中断，至1978年重新恢复完整的公、检、法、司等司法机关，呈现法医学专门人才大量缺乏的局面。鉴于此，山西医学院于1980年与省公安厅合作首先在医学院校中设置法医学专业，直接启动法医学本科教育，毕业后分配到司法机关工作。这种速成培养法医学本科毕业生的模式引起当时教育部、卫生部的关注。

1983年教育部联合公、检、法、司、卫等部门在太原晋祠召开“全国高等法医学专业教育座谈会”，对山西医学院合作办学并培养本科法医学专业人才的模式给予了肯定，形成了《关于加强我国高等法医学教育的初步意见》，确定在中山、华西、西安、上海、沈阳、同济六所部属医学院设立法医学专业，招收法医学专业本科学生。至此，我国医学院校在世界上首创法医学本科专业的新模式。

1.1.3 我国现代医疗纠纷司法鉴定的发展

新中国成立之后，因刑事诉讼和民事诉讼法律的缺失以及我国医疗福利制度的建立，加之“文革”时期司法机关日常工作和职能受到冲击，1978年之前人民法院基本上不受理医疗纠纷的民事案件，而是通过行政方式处理，专门设立医疗事故处理办公室，组成医疗事故鉴定委员会，以查明是否构成医疗事故作为处理案件的前提条件。因此当时基本不存在人民法院为审判需要委托的医疗过错司法鉴定。正是这段特殊的历史过程，直接形成我国卫生行政在医疗纠纷案件的鉴定和处理方面长期处于强势介入的态势。

“文革”结束之后，经过我国医学院校40多年的法医速成教育和培养，大量法医学人才走向司法机关和医学院校的不同岗位，对发展和强化我国以法医学和刑事技术为主的司法鉴定体系起到关键作用，也成为我国司法鉴定体制改革最重要的基础力量。而且40多年间，随着我国法律建设的不断发展和完善，法院诉讼理念逐渐兴起，既往以行政处理为主导的模式，逐步转变为以司法权为主、强化人民法院审判职权和权威，辅以行政处理和人民调解的多元化模式。

随着人民法院受理医疗纠纷案件的逐年增加，以往依赖卫生行政主管的医疗事故技术鉴定的模式在公正性、科学性方面越来越受到公众的质疑。人民法院也在自身司法鉴定机构和人员数量、素质和鉴定能力不断提高的同时，开始组织医疗纠纷的司法鉴定工作，法医学在医疗纠纷鉴定领域的地位和作用得到重新认识和历史回归。2005年随着我国司法鉴定体制改革的启动，越来越多的临床医学专家和法医学人才加入司法鉴定人队伍，医疗纠纷司法鉴定不再是单纯的法医鉴定。而且，司法鉴定在法院审判中，特别是在一系列社会广泛关注的医疗纠纷案件中发挥了医疗事故技术鉴定无法替代的重要作用，成为司法审判中符合诉讼法律要求的关键技术支撑。

不可回避的是，《侵权责任法》实施以来我国医疗纠纷鉴定体制之争愈演愈烈，对于医疗纠纷司法鉴定的指责也逐渐喧嚣起来。其中最为理直气壮的理由是法医不懂医学，尤其是不懂临床医学，法医鉴定不是同行鉴定。这种观念不但在医学界不断扩大，在代理医疗机构诉讼的律师以及部分法学或社会学者，甚至卫生行政和司法行政管理者中间也开始出现。因此，是否以卫生行政主管下的技术鉴定体制全面替代医疗损害司法鉴定体制，引发了我们再次对我国法医学专业设置和法医学人才培养制度的反思。

1.1.4 关于我国法医在医学中属性争议的思考

回顾我国现代医学校院培养法医学人才的历程，可以说虽然在医学院校增设法医学专业、迅速培养法医学本科人才，在当时及一定时期内为满足司法机关的人才需求、为当时的法医学事业发展方面曾起到积极的作用，但在宏观上却使法医学专业在医学体系中的地位留下了一些隐患。

由于一段时期以来法医入门的门槛设立较低以及工作对象的特点，医学界甚至出现法医学专业不属于医学专业的观点，以致目前明文规定不允许法医学专业毕业生参加国家医师资格考试；在社会层面及立法层面上，从临床医学和法学角度鄙视法医学专业的现象也越趋明显，以致1997年刑事诉讼法的修改出现人身伤害疑难案件的重新鉴定“应由省人民政府指定医院实施”的规定。法医学已被视为可以被临床医学所取代的低级医学专业，法医学专业被视为仅研究人体死亡、损伤的法律医学专业，失去对于临床医学的评价话语权。在此背景下，对于法医学专业人员能否参与、承担医疗过错司法鉴定提出了越来越多的质疑，也直接对医疗纠纷司法鉴定的民事诉讼法立法、司法解释以及行政立法产生巨大的影响。

我们有必要检讨我国现代法医学人才培养模式。客观地说，在医学院校本科中开设法医学专业速成培养法医学本科人才，是特殊时期的特殊培养途径，但不宜成为永久性模式。众所周知，国外法医学人才从事法医学工作的同时，参与医疗纠纷司法鉴定工作，并没有遇到类似我国医学界的质疑和法学界的疑虑。这是因为他们对法医学人才的培养定位高于临床医学，必须经过更为严格的临床医学基础教育、临床内科、外科的基础训练和经历，具备病理学足够数量的解剖病例和经验，通过专业考核者方可获取法医病理学者资格（即法医）。因此，对于临床医学而言，获得临床医学资格较工科专业难，获得临床病理学资格较临床医师难，获得法医病理学资格则较临床病理学更难。

为了提升我国法医学在医学专业和法律专业中的应有地位，改变一些人仍然从“仵作”的视角认识现代法医的现状，笔者力主从医学院校毕业生中招收有志之士加以培养。建议：一方面可以由第二学位或硕士研究生学位教育，高起点培养高水准法医学人才；另一方面可开设法医学培训班，招收具有临床经验的医师，经过一年的法医学专业培训，成为能够开展法医学日常检验工作的法医（例如国外的警察医制度）。随着我国法医自身培养目标和要求的提高，在医学界、法律界的地位改善，目前在医疗纠纷司法鉴定领域中出现的“法医鉴定”还是“医师鉴定”之争应可休矣！

1.2 目前国外医疗纠纷处理和技术鉴定模式

1.2.1 德国医疗纠纷的处理模式[5-6]

德国一般要求医院和医师都必须加入医疗责任保险。一旦发生医疗纠纷，存在着四种技术鉴定途径。

第一，医疗调解委员会。该机构是各州医学会或单独或联合组建的机构，主要由法律人士和医学专家包括法医病理学专家组成组成，接受医患双方的申请，启动鉴定程序对纠纷的原因进行调查并确定是否符合赔偿条件。鉴定文书包括确认的事实关系、是否存在医疗过错、鉴定结果等，法律人士就医疗注意义务等方面的法律问题进行研究分析。

第二，医疗纠纷鉴定委员会。一般为医疗鉴定机构，仅对医师的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，回答有关治疗的错误问题，不处理责任问题，也不考虑案情的事实争议问题。

第三，医疗纠纷调解委员会。具有以上两种模式的共同特点。从调解民事案件的立场处理医疗纠纷，判断执业医师的医疗行为是否存在过失以及责任大小。

以上三种模式由于鉴定和办公费用都由保险公司支出，当事人无需交纳任何费用，并由保险公司负责理赔，属调解模式。故涉案医师一般能都通过调解减轻责任和对名声的影响。但以上机构日常工作和鉴定所需费用均由医师协会、责任保险公司、健康保险公司和卫生行政部门协商确定，各方利益所掌握的资源和立场存在差异，故鉴定意见也常难以体现公正性。

第四，法院诉讼鉴定和审判。如果案件在以上调解模式不能得到处理，患者可以向法院提起诉讼。但德国民事法律体系之中，还没有专门的医疗纠纷法律规定，均按照民法典的服务合同和雇主责任的法律关系确定法律适用和判断医师的医疗过失。根据德国的民事诉讼法规定，鉴定人由法院指定，法院通常根据涉及的专业问题选择相关的鉴定人，法医病理学者也是法院经常指定的鉴定人。在德国，凡属于医学范畴的诉讼鉴定事项，司法机关均不设鉴定机构，主要是由大学的法医鉴定机构完成。法院建有各专业的鉴定人名册，且医疗纠纷涉及的案件审判基本上由专属法庭审理。法官长期从事医疗损害案件审判，自身在医疗行为过错的判断及因果关系判断方面积累了丰富的知识和经验，有能力对鉴定意见进行必要的审查，而非单纯依赖鉴定人的意见。

1.2.2 法国医疗纠纷的处理模式[7-8]

法国有公立和私立两类医疗体系。长期以来，公立医疗机构对患者所造成的医疗损害，由行政法院管辖；而私立医院造成的医疗损害，由民事法院管辖和受理诉讼。2004年法国国会通过《患者权利及医疗系统质量法》，建立了司法体系之外的医疗纠纷赔偿机构，将公立医院和私立医院的医疗纠纷解决机制进行整合，建立了以调解为首选、国家补偿为补充的医疗纠纷解决体系和制度。

在司法体系之外的医疗纠纷赔偿机制上，法国成立了国家医疗事故赔偿办公室和地方医疗事故调解与赔偿委员会。前者是在卫生部的监督下设立的国家补偿机构，仅纳入严重的医疗事故（人身伤害程度达到不能工作六个月以上），防止大量程度较轻的事故通过这一途径解决。该委员会临床医学专家评估的工作重点在于判定受理案件是否符合国家补偿的条件。后者只是提供专家对事件的评估意见，让患方和保险公司根据专家评估意见进行谈判，从而达成庭外调解。如调解不成，患方可诉至法院。

进入诉讼以后，医疗纠纷案件的鉴定按照《法国民事诉讼法》之规定执行。法院指定包括法医病理学者在内的相关医学专家进行鉴定，但医学专家不是证人，也不是案件判决的决定者，仅仅进行专业检测或者对事实进行评估、说明。法院根据医学专家的意见综合其他证据做出判决。

1.2.3 美国医疗纠纷的处理模式[9-10]

美国具有浓厚的“诉讼文化”背景，法律诉讼为医疗纠纷的传统方式和法定途径。特别是自20世纪60、70年代开始，在美国将医疗卫生健康行业产业化的思维影响下，医疗商业化的氛围越来越浓厚，医患关系演变成一种商业关系。而在“诉讼文化”及律师行业商业化和媒体新闻效应的共同影响下，“天价医疗赔偿”使人感到医疗纠纷诉讼如同买彩票，对医疗纠纷诉讼的增加起到了催化剂的作用。同时迄今仍有近15%的美国人没有任何医疗保险，他们只有在病重时才会到医院急诊室就诊，这更易引发纠纷。

美国的医生和医疗机构都购买了医疗责任保险用于应对医疗诉讼赔偿，开业医生和私立医院的医疗过失责任与赔偿主要由当事医生承担。而在公立医院，医生作为雇员，其医疗过失责任与赔偿主要由医院承担。法院判决的医疗过失赔偿均由保险公司支付。对此，美国的保险公司本身拥有专家对于医疗诉讼案件进行评估和鉴定；而患方的律师也会鼓动患者聘请专家出庭对抗保险公司的专家。所以，在法庭上没有法院委托医疗过错鉴定的制度和程序，完全依赖医患双方当事人聘请的各种医学专家包括法医病理学专家在法庭出庭作证，提供专家证言或专家意见。

美国医学专家之间的学术性辩论具有争论性对抗的特点。医患双方聘请的医学专家展开辩论、评价内容并不是各自对本例案件的临床医学经验，而是医师在诊疗过程中是否按照相关医学专业协会组织制定的临床诊治指南和医学文献。临床医学文献更多的作用在于支持大多数专家对类似争议技术问题的观点。美国没有全国统编的医学教科书，而医学参考书的结论一般仅代表编者的个人观点，且知识更新过慢，所以基本上很难作为有力的支持依据。

在美国，医疗纠纷民事案件获得胜诉的一个关键因素是律师能力以及陪审团的态度。陪审团成员大多没有医学专业背景，但他们对医患双方所聘请的专家证人发表的观点具有投票支持或反对的决定权。可以说，陪审团是技术鉴定的审查者和裁判者，如何赢得陪审团的支持是胜诉的关键。法庭上专家证人之间的学术辩论并非重点，重点是专家证人和律师的陈述是否更具表演技能，以对陪审团成员产生明显的引导和暗示作用。而没有医学背景的陪审团在情感上更容易支持患方的主张，因此法庭审判较易出现“天价赔偿”的结果。

美国各州的医学会一般不对医疗纠纷开展技术鉴定活动。但目前美国也正在推行非诉讼处理医疗纠纷的模式，一些州通过为患者律师代理费设定限额、规定患者提出赔偿费用的上额限度、成立诉前审查委员会、设立医疗仲裁机构、建立无过错责任赔偿机制、提出“可快速赔偿医疗事件”和“指定性可赔偿医疗事件”法律概念，倡导患者方自购保险和增加无过错医疗保险等综合措施，医疗纠纷的处理重点不再集中于专业问题上，而是事件的综合合理处理的方面。

1.2.4 澳大利亚医疗纠纷的处理模式

在医疗纠纷的处理上，澳大利亚政府对医闹或伤医事件的态度是非常明确的，澳大利亚联邦政府的宣传广告如是说：“If you think it's okay to assault a nurse,doctor or ambulance officer,we'll give you up to 14 years to think again.”（如果你认为攻击医生、护士或救护人员是可以的，那我们将给你14年的时间在监狱重新思考这一问题。）因此，澳大利亚的医疗纠纷主要是通过投诉和诉讼进行解决，而医闹则将付出沉重的代价。

澳洲医疗纠纷投诉的渠道很多——官方的专业投诉机构、行业和消费者投诉机构等。通常处理医疗纠纷的机构是医院的相关专门委员会，如医院内的伦理委员会。而一些较大医院的伦理委员会还同时担负医学研究中伦理审查的职能。当发生医疗纠纷之后，先由伦理委员会与患者或家属进行沟通，然后进行调查，最终实现和解。

如患方投诉无效，可向法院提起诉讼。澳大利亚的法院专门聘用一些具有医学知识和法律知识的律师来担任卫生顾问，借助这些卫生顾问对医疗纠纷做出技术评估，法院会作出最终的审判结果。如果患方胜诉，可以要求医院和医生进行赔偿。由于澳大利亚医生都购买了巨额的医疗事故保险，万一在法庭上败诉，保险公司会负责赔偿。所以，医疗纠纷的诉讼实质上是患方与保险公司的官司。

此外，澳大利亚政府在医疗纠纷案件的赔偿中建立了国家补偿制度。若医疗纠纷导致法院判决赔偿金额超过100万澳币的时候，超出部分持由政府承担。正因为有了职业保险和政府的超额赔偿机制，澳大利亚出现的医疗纠纷，往往都较为的温和，极少出现剑拔弩张的局面。

1.2.5 日本医疗纠纷的处理模式[11-12]

日本在亚洲国家之中也是医疗纠纷案件高发国之一，且在医学、法医学和法学领域对医疗纠纷的预防、鉴定和处理进行了大量的实务型研究，其成果也对我国的医疗纠纷处理给予了宝贵的借鉴。在医生的种类上，日本分为开业医师和雇佣医师。开业医师是指医院、门诊部或诊所的创立人或管理者，他们本身也是专科执业医师，雇佣医师是指被医院、门诊部或诊所聘用的执业医师。

日本的医疗纠纷案件可以大致划分为死亡案件和非死亡案件两大类。由于日本在第二次世界大战之后引进了美国的尸体剖验制度并制定了行政性规定，要求所有死亡案件均需法医实施行政解剖（日本的解剖制度分为病理解剖、行政解剖和司法解剖三大类），并根据行政解剖出具的鉴定书办理相应手续，如注销户口、获取生命保险等。由于行政解剖需对死因以及对死亡产生的相关影响因素包括医疗相应问题做出说明和判断，可以说法医（实际上即为法医病理学家）在死亡的医疗纠纷中，是毫无疑问的法定鉴定人。需要指出的是，成为日本法医（法医病理学者）的前提条件必须是获得临床医师资格的医师，且这些临床医师大多在具有临床经验后改行从事法医学工作，有些在从事法医学工作的同时，仍然在医院担任兼职医师。

日本是最早使用“医疗事故”概念的国家，“医疗事故”通常是新闻媒体和卫生行政使用的语言，法院诉讼中并不使用，而是称为医疗过失或医疗疏忽等词语。在非死亡的医疗纠纷案件中，医疗行为是否存在过错的判断存在非诉讼和诉讼两大类型的鉴定体制。

对于非诉讼的医疗纠纷案件，以日本医学会和日本保险机构双重不公开内部评估、鉴定的体制为主。日本除了全国性的医师会之外，各都道府县（日本行政区划，相当于我国的省级）均设立地方医师会组织，所在辖区的日本医生都参加医师会组织接受相应指导、学习和培训等。医师会组织内均设置“医事纠纷处理委员会”，该委员会接受会员医师的申请，对涉及的医疗事故争议协助开展相应的调查和评价工作，并帮助斡旋调解。

日本执业医生和医院还可以通过医疗保险制度进行非诉讼化解。

非诉讼的医疗纠纷技术鉴定与医师会组织、保险赔偿机制具有密切的关系。具体程序为：（1）事件报告和受理。执业医师在遭遇医疗投诉或医疗索赔纠纷时，首先应向当地或日本医师会进行书面报告，由医师会的“医事纠纷处理委员会”负责受理审查；未及时报告的，医师会将拒绝对其提供保险。（2）地方医师会的审查和处理。医师会“医事纠纷处理委员会”将采取不公开的方式组织和召集相关人员包括医学专家、法医学专家、律师或代理人听取相关医师证词，对索赔的责任和损害情况进行讨论和评估。若经内部鉴定和评估判断赔偿费用不超出100万日元范围，则由地方医师会组织医患双方进行调解处理，赔偿费用由医疗责任保险支付。若经内部鉴定和评估超出100万日元以上，则由地方医师会一方面向日本医师会提交报告书，委托日本医师会按照与保险公司签订的保险合同要求申请赔偿；另一方面选任律师与患方继续进行相关处理和赔偿的交涉。（3）医师会和保险公司联合实施的事实调查。日本医师会接到地方医师会的报告后，会与保险公司共同组织“事件调查委员会”（通常人员组成为：医师会方面提交17名医师和3名律师人选，保险公司方面提交3名代表和3名律师人选），省级地方医师会协助收集相关评价和鉴定材料，调查委员会在此基础上采取不公开的形式对提交的纠纷事件，从医学立场进行调查核实，主要是判断有无医疗过失，并将调查结论提交保险人召集组成的赔偿责任审查委员会进行审查。（4）保险公司主持下的赔偿责任审查确定。保险人召集组成的赔偿责任委员会遵循非公开的程序进行内部审议，一般由10名经验丰富的审查员组成（医学系毕业的学者或专家6人、法律专家4人），审议的内容包括：是否应该承担赔偿责任；应当负担的赔偿数额；为公正、妥当处理医疗纠纷而应采取的其他措施。审议结果按照“超过半数”的原则决定，并以书面形式回复事件调查委员会，调查委员会根据该份审查结果做出处理决定，并将决定告知日本医师会，日本医师会再将此决定转告省级地方医学会。（5）患者交涉阶段。地方医师会将日本医师会的决定意见告知患方以后，若患方接受则达成调解，若患方不接受，则可向法院提起诉讼。医师会和保险公司最终按照法院判决支付相应赔偿金。需要指出的是，无论是日本的“医事纠纷处理委员会”还是理赔的“调查委员会”，都是医生的组织，而且调查过程和报告并不公开，能否真正保持中立和客观也多受质疑，不能完全有效避免诉讼。

医疗纠纷诉讼案件则建立了以法院鉴定人名册制度为基础的法院委托或指定鉴定人体制。法院可以依据职权决定是否启动司法鉴定，并且法院预先制定鉴定人名册供选择或直接指定鉴定人。在同一案件的专业评价中，法院可以委托多位鉴定人分别进行评价，而法医学专家和临床医学专家是常被选择的鉴定人。由于这种制度的要求，需要鉴定人公开、客观地评价医疗行为，很多临床专家并不乐意担任鉴定人或公开自己的信息，故一些案件也时常需要委托法医病理学家提供意见，同样，在法庭上法医学专家的鉴定意见也会面临一些临床方面的指责，以至于法医学专家也常不愿作为鉴定人参与诉讼活动。因此，日本法院审理医疗纠纷案件经常处于鉴定时间长、审理时间长的尴尬局面。

2 我国诉讼法及司法解释之“鉴定人”概念的发展

2.1 鉴定人概念和两大法系技术鉴定体制特点

在诉讼活动的领域中，鉴定人的概念与司法鉴定活动具有密切关系，一般认为诉讼活动中的鉴定人通常特指司法鉴定人。我国立法概念之中，司法鉴定的鉴定人被定义为在诉讼中接受委托并提供专业意见的具有专门知识的人，而不论接受谁的委托。而在较多的法学文献之中，鉴定人概念被泛化至大陆法系和英美法系之中为当事人提供专家意见的自然人。这种认识上的区别，至少给我国司法鉴定体制改革和建立一种新型的鉴定人制度方面带来一定的误区。

严格地说，鉴定人概念缘于大陆法系国家的诉讼法，专指依据自身专业知识和经验，接受法院委托并为法庭解决专门性争议问题并提供专业判断意见的自然人。故鉴定人在大陆法系的诉讼活动中具有典型的中立性，系法官审理专门问题的科学辅助者；由于接受法院的委托，拥有一些与鉴定活动相关的诉讼权利。例如现场勘验、取证，听取当事人陈述，对鉴定检材进行必要的检验或处分（包括检材的破坏及灭失）等。同时，也负有相应的鉴定义务和法律责任。因此，其诉讼地位高于当事人一方所聘请的技术专家。法院选定的鉴定人，应当在坚持客观、科学、公正原则的基础上，向法庭全面阐述自己的专业观点。

大陆法系的诉讼法中对接受当事人单方面委托提供专家意见的技术专家称之为技术顾问。《德国刑法典》《法国刑法典》和《意大利刑法典》对此均有明确规定。刑事案件中，诉讼的侦查阶段当事人即可向法庭提出聘请技术顾问的申请，在获得法官同意之后可以作为观察员介入警察的侦查工作，其目的在于就技术鉴定的程序、检验方法、标准和实施、检验结果向警察机构委托的鉴定人提出相应建议，但不能干扰鉴定人的工作。这种在侦查阶段即允许技术顾问介入的机制，有助于减少警察机关的技术鉴定出现争议，防范技术判断错误。但遗憾的是，尽管我国目前已经有多起侦查阶段技术鉴定出现严重的程序或结果判断错误，但在侦查阶段引入技术顾问的制度还有较为漫长的道路。

而在英美法系国家，鉴定人几乎专指在警察局从事刑事技术的专业人员，例如物证鉴定人员、毒物分析专家、指纹专家、文件检验专家、弹道学专家等；以及在法医检验局（Medical Examination Centre or Office）的法医学专家，例如：法医病理学专家、法医人类学专家等。这些鉴定人在刑事案件中接受警察局委托或指派，对涉及的法医学和刑事技术领域相关问题进行检验、分析研究和判断，提供专业鉴定意见以确定死亡性质、作案工具和犯罪过程等。英美法系国家的刑事诉讼法律之中没有大陆法系的技术顾问制度，当事人聘请的专家只有在法院审理阶段才有机会对警察机关提交的技术鉴定意见提出质疑，其目的在于否定或引导陪审团对鉴定意见的不予采纳。

英美法系国家的民事诉讼案件之中，基本上均会由双方当事人各自聘请相关专家在法庭上展开专业性辩论，这些聘请的专家也就是所谓的专家证人，向法庭提供专家意见。专家意见能否成为专家证据，需要经过陪审团的裁定。对专家证人的专业资格审查实行法庭审查制度，主要通过交叉询问在法庭上对专家能否胜任本案的专业问题进行判断，以便法庭决定当事人聘请的专家能否在法庭上提供其专家意见供法庭参考。专家证人在法庭上的目的主要是为当事人的主张提供满意的专家服务。

2.2 我国诉讼法中司法鉴定人制度的立法变化

我国在法律体系上基本符合大陆法系的特点，清末民初在现代法律体系建立之初即引进了德国和日本的法律思想及结构，起草了刑法、刑事诉讼法以及民法、民事诉讼法，并确定了“鉴定人”的法学概念。新中国成立之后，我国于1979年制定了第一部《刑事诉讼法》、1982年制定了第一部《民事诉讼法（试行）》。以后《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》进行了数次修改，其中鉴定内容也是修改的重要章节，体现了我国立法参与者和决策者对鉴定制度认识的反复。同时也反映出我国刑事诉讼法和民事诉讼法对于鉴定人制度的要求具有明显的差异。

2.2.1 我国刑事诉讼法立法中鉴定人制度的特点

我国1979年颁布的《刑事诉讼法》第八十八条规定：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。第八十九条规定：鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并签名。该《刑事诉讼法》对鉴定委托的规定内容，首先确定了鉴定自然人制度，不要求鉴定自然人所在部门进行审核和签发盖章。这种独立的鉴定自然人制度属于《刑事诉讼法》立法的最基本观点。只有1997年修改的《刑事诉讼法》属于例外情形。该版《刑事诉讼法》是我国诉讼立法乃至世界诉讼法的立法史上首次授权政府部门对承担争议性案件鉴定的机构行使审查和许可的权利。在此后的司法实践中，不但被法学专家、司法鉴定专家提出质疑，且在实践中省政府指定医院也难以甚至无法实行该规定。最终于2012年再次修改《刑事诉讼法》时该规定被取消。

2.2.2 我国民事诉讼法立法中鉴定人制度的特点

与刑事诉讼法的立法要求，民事诉讼法对鉴定人的认识具有波动性变化，具体体现在“鉴定人”界定方面具有一定的差异。总结起来，民事领域中对鉴定人的认识与要求经历了不同的阶段。

第一，以鉴定机构法人为前提的指派鉴定人制度，核心为鉴定自然人制度。1982年我国颁布的第一部《民事诉讼法（试行）》第六十三条规定：人民法院需要解决专门性问题时，有关部门有义务按照人民法院的通知，指派有专业知识的人进行鉴定。鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章，并由鉴定人所在单位加盖公章，证明鉴定人身份。该规定的实质是人民法院以“有关部门”为委托对象，由“有关部门”指派鉴定人。这种鉴定人确定制度，可以说已经成为我国民事诉讼中确定鉴定人的基本模式，迄今为止的司法实践也证明其具有可行性。

第二，以鉴定机构法人和鉴定自然人相结合的鉴定制度，鉴定机构为主要鉴定人模式。1991年我国对《民事诉讼法（试行）》进行修改之后，颁布了正式的《民事诉讼法》，其中对鉴定人进一步明确以鉴定机构为主体。例如《民事诉讼法》第七十二条修改为“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份”。2007年颁布的《民事诉讼法》对此进一步予以肯定和保留。

1991年和2007年民事诉讼法确定的以鉴定机构法人为主体的鉴定制度，对鉴定机构之中进一步做出分类：法定机构和指定机构。但对于鉴定人并无明确的固定资格要求。这在鉴定制度上体现的是严格的鉴定机构要求和宽松的鉴定人要求。该鉴定制度并不强调鉴定人必须在某一鉴定机构执业，也不要求其必须获得行政许可的鉴定人执业证书。具有专门知识和/或经验的人，以其专业能力和资格为前提要素，可以接受国家其他任何公立性鉴定机构的聘请作为该机构的鉴定人参加鉴定活动，鉴定机构对本机构或邀请的鉴定人的专业资格、能力和品行予以审查和保证。

司法实践表明，这种无固定法定资格的自由型鉴定自然人+固定型公立性鉴定机构法人制度，能极大地满足法院对鉴定工作的要求。并且也是解决反复争议性案件的最佳专业评价途径，尤其是在解决全国性疑难复杂案件的鉴定方面，这种鉴定制度起到了重大的作用。认真反思现有鉴定制度，可以发现无固定法定资格的自由型鉴定自然人+固定型公立性鉴定机构法人制度办理的众多疑难复杂案件，特别是长期上访闹诉案件，取得了止纷息诉的法律效果，在社会上得到广泛认可。

第三，确定鉴定机构法人和鉴定自然人为“鉴定人”的概念。无论是刑事诉讼法和民事诉讼法，对于鉴定人的概念并不包括鉴定机构或鉴定人所在机构，基本限于自然人的范畴。从鉴定法学的立场，鉴定机构法人或鉴定组织能否成为鉴定人，在我国还存在一定的争议。一种观点认为鉴定人应当是自然人，法人或鉴定组织不能成为鉴定人。另一种观点则认为，鉴定人也包含以组织形式开展鉴定活动的法人。尤其是目前我国在很多领域中客观上存在需要以检验、检测机构名义对外接受委托、出具鉴定意见的法人或鉴定组织。该鉴定机构或鉴定组织在鉴定人的选择确定、鉴定活动的组织和质量控制、鉴定意见的署名和盖章，乃至鉴定意见引发的相应行政和民事问责方面，均具有相应的义务、权利和责任。因此，鉴定机构或鉴定组织也应当属于鉴定人，并在鉴定人出庭时，可以派出机构相应负责人以及本案的技术鉴定专家共同出庭，机构负责人就法庭涉及的鉴定程序问题予以回答，技术鉴定专家则就技术标准、方法和技术操作、鉴定结果等专门技术性问题予以回答。

将鉴定机构或鉴定组织作为“鉴定人”表述，在大陆法系国家诉讼法典中已有明确规定。《法国新民事法典》第二百三十三条规定：法官得委派其挑选的任何人，通过验证、咨询或鉴定，以查明应有技术人员协助才能查明的某个事实问题。第二百三十三条规定：法官依据技术人员的资格授予其权力，享有此种授权的技术人员，必须亲自完成交付的任务。如受指定的技术人员是法人，其法定代表应将在该法人内以其名义执行审前预备措施的一自然人或诸自然人的姓名提经法官认可。《法国刑事诉讼法典》第一百五十六条、一百五十七条、一百五十八条规定，在案件出现技术方面问题时，预审法官可以从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取。如果指定的专家是法人，其法定代表人应在取得该主管法院的同意后，从其所辖人员中，选定一名或一名以上自然人，以该法人的名义进行鉴定。

在“鉴定人”的概念或定义上，2002年最高人民法院颁布的司法解释性文件《人民法院对外委托司法鉴定暂行规定》做出了进一步说明。该暂行规定参照大陆法系对鉴定机构和鉴定人委托的基本管理办法，在我国首次确定由最高法院建立鉴定人名册，其中第三条规定将鉴定机构和鉴定人简称为鉴定人，并在名册中登记以鉴定机构为形式开展鉴定工作的法人单位，和以个人名义的鉴定专家。

第四，再次确定“鉴定人”为鉴定自然人制度，且对鉴定自然人的要求从“具有专业知识的人”转变为“具备资格的鉴定人”。2017年修改颁布的《民事诉讼法》对鉴定人的概念再次进行修正，去除了鉴定机构的相应规定而对鉴定人提出“资格”的新要求。第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。第七十七条规定，鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。

该《民事诉讼法》首次明确要求鉴定人需要具备资格，但对于“资格”要件没有具体的说明。就民事诉讼法的修改背景而言，由于司法鉴定体制的改革，鉴定人资格审查和行政准入已经成为我国诉讼活动中的重要特点。实际上，进入九十年代随着高科技和知识信息的快速更新、发展，专业学科分类更为细微。人民法院民事审判案件不断出现涉及各种不同类型专业或交叉学科，案件争议事实出现专业化、综合化的特点。对此，涉及专业技术争议问题上的判断，越来越需要具有专门知识与能力（经验和技能）的人进行判断，以辅助法庭查明和解决争议的专业问题。故法庭上对鉴定人是否具备相应专业知识背景、专业经历、鉴定经验和相应专业能力认可的证明材料等“资格”问题的审查和要求也越来越常规化、严格化。在这种背景下，民诉法提出“具备资格的鉴定人”的理念，也符合民事审判工作发展的要求。

但在该时期，随着司法鉴定制度行政化改革模式的推进，司法行政对特定的四大领域（法医类、物证类、声像类以及环境类）中，开展司法鉴定的机构和人员实行行政审查和登记管理制度，即行业准入的行政许可制度。鉴定机构逐步向法定化机构转变，鉴定人实行固定化要求；也即法定化固定型鉴定机构+固定型鉴定人制度。这种制度使相同行业的著名专家，只能在各自注册登记的鉴定机构执业，不得以个人（即使所在单位许可下）接受法院或其他鉴定机构的邀请，在某一疑难复杂案件中参与组织起来的共同鉴定工作。

2.3 我国鉴定人司法行政登记管理体制与诉讼法要求的冲突

2000年起最高人民法院对全国法院的司法鉴定工作开展规范化管理，由法院技术鉴定部门统一归口管理对外委托司法鉴定工作，建立鉴定人名册。人民法院管理司法鉴定工作的时期，实行的是自由性鉴定人和固定型鉴定机构相互结合的制度；对于法医学等刑事技术领域的鉴定自然人，并不要求必须具有专门行政许可的执业资格证书，但要求具有专门行业职称和从业经验。人民法院的专门鉴定机构可以组织不同单位的专家组成鉴定小组开展鉴定工作，包括综合鉴定工作；对于具有行业专门法律法规规定的技术鉴定领域，如会计师事务所、资产评估事务所、价格评估中心、工程造价和建筑工程质量鉴定所、质量检验检测中心等，人民法院专门鉴定机构则以对外委托的形式委托这些专业机构实施鉴定。

人民法院在司法鉴定规范化管理的经验，对我国司法行政部门力推司法鉴定体制改革具有极大的影响作用。2000年以来，司法部组织不同学者专家讨论我国的司法鉴定体制和改革思路，提出侦查、审判和鉴定相分离，在诉讼程序上保证审判公平、正义的理念，积极主张司法行政部门统一管理司法鉴定工作，对鉴定人和鉴定机构的建立进行国家行政许可与准入制度，并由国家司法行政部门建立、公布鉴定人名册供审判使用。2005年2月28日全国人大常委会讨论并通过《关于司法鉴定管理问题的决定》，明确规定人民法院及司法行政不得设立鉴定机构开展鉴定工作。在世界各国的立法史上，首次以国家立法形式对涉及人身损害和刑事技术等鉴定领域，就鉴定机构和鉴定人的设立和执业准入实行国家司法行政审查、登记管理制度。省级人民政府司法行政部门负责鉴定人和鉴定机构名册的编制和公告。同时明确规定鉴定人必须在一个鉴定机构内执业，鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。由此在世界上首次创立了固定型鉴定机构+固定型鉴定人的国家行政准入登记制度。

《关于司法鉴定管理问题的决定》对我国的司法鉴定工作产生了极大的影响，以致我国无论是涉及人身损害还是财产损失的技术鉴定，全面实行鉴定机构为主体、鉴定自然人为附属的鉴定体制。鉴定人不能个人接受鉴定委托开展鉴定工作，司法部颁布的《司法鉴定人等级管理办法》第二十九条第（三）项进一步规定鉴定人私自接受司法鉴定委托的，将受到行政处罚。

因此，我国现行的民事诉讼法、刑事诉讼法与国家司法鉴定专门法令、行政规章存在实质性差异。民事诉讼法规定实行“鉴定人”个人制度，法院委托司法鉴定业务时，可由当事人协商确定鉴定人和法院指定鉴定人。但国家司法鉴定管理法令规定，鉴定人不得私自接受司法鉴定委托，诉讼中委托司法鉴定业务，由鉴定人所在的鉴定机构统一接受委托。这种差异对现实中地方人民法院的司法鉴定委托工作造成极大的困惑。鉴于我国现有国情和社会各界的共识性观点，专职鉴定人若缺乏鉴定机构的管理、监督以及法律责任连带，自由选择鉴定人制度将无可避免地陷入无序、无法律约束的状态。可以相信，在相当长的一段时期内，我国法律上的“鉴定人”概念，在现实的司法实践中仍然是以“鉴定机构法人+鉴定自然人”相结合的“鉴定人制度”。

2.4 诉讼法和司法解释之中的专家辅助人制度

我国诉讼中引入专家辅助人制度，参考了大陆法系的技术顾问和英美法系的专家证人制度。

2000年全国法院开展民事诉讼审判方式的改革，抛弃“纠问式”审判方式，积极推动采用“辩论式”审判方式，进一步强化诉讼程序的正当性和规范性。在此背景下，最高人民法院在制定相关民事司法解释的过程中，重视国外两大法系有关技术顾问和专家证人的相关规定，积极探讨了在民事诉讼领域中引入专家辅助人的制度，推动法庭“辩论式”审判方式的科技含量。2002年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释之中，在我国审判工作中明确引入“具有专门知识的人”（即我国司法界定义的专家辅助人）制度，规定当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。因此，在我国审判实践中技术评价和鉴定出现了两种不同的专家意见制度。

第一种是经国家司法行政审批登记管理的职业司法鉴定人制度。这些技术专家须经司法行政机关审查，才能获取司法行政机关颁发的司法鉴定人执业证，并在规定的执业范围，按照司法行政制定的《司法鉴定程序通则》规定，且只能在一个鉴定机构开展鉴定执业活动。这些司法鉴定人在鉴定活动中，受到鉴定材料、鉴定程序、鉴定标准和方法的极大限制，许多案件不能受理出具鉴定意见。实际上，从技术评定的角度法院所委托的鉴定案例基本应都可受理并可根据具体情况出具鉴定意见，如肯定性意见、可能性意见、否定性意见、和不能得出明确意见。从专业技术判断上看待，在对送检的鉴定材料分析基础上，出具不能得出明确判断意见的鉴定文书，也是一种明确的鉴定意见。

第二种是当事人申请经法庭批准的专家辅助人制度。这些技术专家并不需要司法行政机关审查，也不受司法鉴定人执业证的限制。能否成为专门知识的人由法庭审查认可。在提出专家意见时，这些技术专家并不受鉴定材料、程序以及技术标准的限制，在法庭对专门性问题说明的内容主要包括：（1）专门性问题涉及的基础知识，以帮助正确、全面认识对专门性问题的争议。（2）在缺乏统一技术标准的情形下，对待检材料做出技术性评价。（3）就法庭待鉴材料的基本状况，对涉及的专门性问题提出专家意见，不受鉴定材料充分性、完整性的限制，也不受一方当事人对材料真实性质疑的限制。（4）对法庭委托的形成司法鉴定意见书，提出其存在相应问题或欠缺的评价意见，并在法庭上向鉴定人进行询问，或与另一方当事人聘请的专家辅助人进行法庭辩论。

比较我国的现有司法鉴定人制度和专家辅助人制度，可以发现：（1）在专家的技术活动开展方面，专家辅助人制度具有相当的便利性和发挥性。（2）法庭证据的程序方面，专家辅助人制度具有相当的简便性，不受人数、双方当事人是否参与评议工作或告知等限制。（3）法庭出庭的说明内容方面，专家辅助人具有相当的机会性和主动性。相比较鉴定人出庭时的被动接受询问的模式，专家辅助人可以作为当事人的科学辩护者进行充分陈述观点，对法庭委托的司法鉴定意见存在的瑕疵和欠缺进行评论，与对方当事人聘请的专家辅助人进行具有辩论式的对质，对鉴定人的鉴定活动、鉴定技术方法、标准、鉴定评价观点及意见进行询问，充分体现和发挥了专家在法庭上的作用。自然，国外不少专家辅助人具有丰富的法庭经验，巧言善辩，善于法庭表演来展示自己的能力和观点。相反，不少鉴定人出庭因被动模式的限制，仅能在鉴定文书的框架内回答提问，难以主动发挥和全面陈述，更无法在法庭上对专家辅助人发表的观点或意见进行驳斥或辩论。因此，鉴定人出庭常常因法庭地位的差异而深感憋屈。

3 最高法院医疗损害司法解释中医疗损害及其鉴定的概念和类型

3.1 医疗损害和医疗损害鉴定概念的起源

应该说，医疗损害一词是源自我国《侵权责任法》之中的“医疗损害责任”规定，且医疗损害以及医疗损害鉴定也是在民事审判之中针对医疗纠纷案件所发展出的特有、新型民事法律概念。对此，卫生行政对于不构成医疗事故的医疗纠纷案件处理过程中，为与今后可能提起的民事诉讼案件处理相衔接，参照医疗损害责任的审判处理模式和思维，开展相应的人民调解工作以及进行“医疗损害鉴定”。但行政规章或文件之中的“医疗损害鉴定”，与医疗纠纷司法解释之中的“医疗损害鉴定”，在外延和内涵之中均具有明显区别。

根据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中因过错造成患者损害，所应当依法承担的损害赔偿责任。而医疗损害鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用专门知识对医疗损害赔偿案件中涉及专门性问题做出专业分析判断的活动，属于司法鉴定的一种。

既往我国民事诉讼法之中，对医疗纠纷案件缺乏明确的法律概念，基本应用行政法规之中的“医疗事故”概念。1996年我国修正的《刑法》之中，首次在世界上设立专门罪名“医疗事故罪”，且最高人民法院的司法解释之中屡次运用“医疗事故”概念。因此，“医疗事故”概念在我国诉讼中占据了垄断性地位。但由于“医疗事故”概念具有的新闻、行政和刑事属性，更多体现了国家公权对严重医疗不幸或不良事件的责任追究，故民事诉讼领域中运用“医疗事故”概念及查明医疗事故的技术程序和责任追究（包括行政责任处罚和行政性赔偿或补偿），越来越受到社会学和法学上的争议，医疗界对此却持有不同观点。主张“医疗事故”概念继续在司法审判中运用的主要原因之一，在于通过卫生行政部门和医学行业协会组织长期在“医疗事故”技术鉴定之中发挥的主导作用，以期对司法审判效果产生决定性影响，以致在审判实践中出现法院委托进行司法鉴定和医疗事故技术鉴定的“二元化”模式，民事赔偿责任上也出现民法赔偿体系和医疗事故赔偿体系，越来越引起社会及患者方的不满和指责，也未能体现法治统一化的原则要求。为在司法审判上促进建立统一的技术评定体制，近年来，最高人民法院联合司法部、卫生部多次就医疗损害鉴定的机制问题进行了联合调研和研讨。

经过研讨，各方一致认为《侵权责任法》实施后，人民法院审理的医疗损害赔偿民事案件应统一实施医疗损害鉴定，其本质也属于司法鉴定。各方也明确医疗损害鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用专门知识对医疗损害赔偿案件中涉及专门性问题做出专业分析判断的活动。最近国务院讨论通过的《医疗纠纷预防和处理条例》，对医疗损害鉴定提出了规范性要求。笔者认为，国家行政法规《医疗纠纷和处理条例》所提及的医疗损害鉴定，应限于行政管理、监督和处理医疗机构、执业医师的行政权力范围，以及开展行政部门主导下的人民调解工作范围，并不能替代民事诉讼法律中相关概念。

3.2 医疗损害鉴定的类型

医疗损害鉴定是《侵权责任法》颁布后提出的新概念，与目前的医疗过错司法鉴定的内涵基本一致，但医疗损害鉴定概念的外延较医疗过错司法鉴定更大。医疗过错司法鉴定通常是指医院在对患者实施的诊疗、护理等医疗行为中是否存在过错，该过错是否与患方所述损害后果之间存在因果关系，以及因果关系的大小程度。但根据《侵权责任法》以及《最高法院关于医疗损害司法解释》的规定，医疗损害鉴定实际包含除上述以外的更多内容。

需要进一步说明的是，医疗事故技术鉴定不属于医疗损害鉴定的范畴。“医疗事故”是卫生行政管理的概念，是对严重不负责任造成患者死亡或严重损害健康的不良医疗行为做出行政认定的概念。被技术鉴定确定为“医疗事故”的医疗纠纷案件，首先将面临卫生行政的处罚；其次，存在公安机关或检察机关可能以“医疗事故罪”起诉的刑事审判风险。这种鉴定活动的性质和特点，属于行政鉴定的范畴，不属于司法鉴定的执业范畴。也就是说，司法鉴定机构不能替代医学会组织的医疗事故技术鉴定小组，接受当事人或其他组织开展“医疗事故技术鉴定”。是否构成“医疗事故”，应当根据《医疗事故处理条例》规定，由卫生行政部门及医学会开展监督和组织鉴定活动。

因此，对于医疗纠纷案件，卫生行政管理上可以根据患者方要求或依据行政职权，查明是否构成“医疗事故”。若构成“医疗事故”，则进一步明确属于行政处罚的范畴或是属于刑事犯罪的范畴。若不构成“医疗事故”，则在协商调解的程序中，可以引用民事法律之中的医疗损害概念和处理模式进行调解。

4 最高法院医疗损害司法解释对鉴定的规范要求

4.1 医疗损害案件举证责任涉及的鉴定要求和影响

最高法院医疗损害司法解释之中，涉及申请或委托医疗损害鉴定的内容主要见于第四条和第八条。其中第四条规定：患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予以准许。该条款的规定无疑明确了患方当事人在诉讼中需要加强以鉴定为主要方式的举证责任，因此在立案环节的医疗损害鉴定案件可能明显增加。

人民法院的民事审判工作主要有三个环节：举证、质证和认证。既往民事诉讼法和最高法院司法解释之中，鲜有在举证环节中对举证义务和举证的充分性做出明确的规定。审判案件多数在质证环节之中，强调庭审对于医患双方当事人争议的专门性问题，可以通过委托鉴定予以查明以协助法庭审理，但谁负有举证义务提出鉴定并无明确规定。以致在审判实践中，有些案件医患双方均不提出鉴定申请，增加法庭审理的难度。对此，2002年实施的最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中强调：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该规定一度被社会舆论和一些法律界人士认为是“举证责任倒置”的原则，即患方只需提出主张就诊的医学证据，其主张医疗过错的证据和因果关系均需由医方举证。这种“举证责任倒置”的观点极大地混淆了法学上“举证责任转移”的概念，甚至导致民事诉讼法庭审判举证责任的混乱。

本次最高法院医疗损害司法解释之中该条文具有四重含义：（1）在提起医疗损害侵权责任纠纷民事诉讼案件时，应遵循“谁主张、谁举证”的基本原则，即患方必须向法院提交其主张医疗机构及其医务人员的诊疗行为具有过错，且该过错医疗行为与损害后果之间存在因果关系的证据。（2）患方在举证环节无法提交前述证据，人民法院则需进行诉讼指引，让其了解到通过提起医疗损害鉴定可以完成该举证要求。若患方不提出鉴定的申请，则将承担举证不力的法律后果，其主张将得不到法院的支持。（3）提出鉴定申请时，人民法院一般应予准许。（4）以伪造、篡改病历的主张要求法庭确定医院具有过错的，同样需要进行举证（包括提出鉴定申请，例如笔迹鉴定、痕迹鉴定、电子硬盘文件修改鉴定、病历书写规范瑕疵鉴定、病历修改、瑕疵对病历内容判断有无实质性影响的鉴定等）。没有提交相关证据，能否依据患方的主张予以确定，必须经过法庭当事人双方的举证和质证，最终由法庭审理确定。可以明确的是，若无相应的物证或专业判断意见（包括专家辅助人意见），患方的主张通常难以获得法庭的认可。

上述条款对于患者无论是在立案环节或法庭审理环节，均提出了明确的权利性规定，并对受理法院也有一定的强制性要求。由于患方对医疗行为是否存在过错、医疗行为的过错与所主张的损害结果之间是否存在因果关系，往往提供不了明确的医学证据，故提起司法鉴定申请，依赖鉴定完成法定举证责任将不可避免成为患方的最佳选择。然而由于第八条的规定，相对而言为完成医疗过错、因果关系举证责任的司法鉴定，面临的鉴定压力和期望可能较小。

最高法院医疗损害司法解释第八条规定：当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予以准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。该条款的规定，结合第四条患者方举证责任的鉴定要求，体现在法庭质证环节中对专门性问题发生争议时，需通过鉴定加以明确的法庭要求。严格地说，第八条是对人民法院依据职权委托鉴定做出明确的规定。

对于第八条所提及的“专门性问题”，最高法院医疗损害司法解释的理解与说明之中，并没有做出更具体的规定。但第四条中，对医方主张不承担医疗侵权责任的，强制规定其应当承担举证证明责任；而对患方在主张医疗机构的诊疗行为存在医疗过错且其与损害后果之间存在因果关系的举证责任上，并没有做出强制性规定，而仅为权利性规定，即无法提交相应证据而依法提出鉴定申请的，法院应予以准许。

结合《侵权责任法》的相关要求与审判实践需要，笔者认为，第八条所提及的“专门性问题”可以理解为以下情形。

（1）与患方主张医疗过错举证责任相关的专门性问题：①患方在第四条中未能提交的相应举证问题，如诊疗行为是否存在医疗过错，以及该过错因果关系和原因力的判断；②对是否存在患方主张的损害结果及其严重程度的判断；③协助法庭确定或甄别与本案医疗过错行为相关的患方损害结果类型。

（2）与临床诊疗行为相关的专门性问题：①诊疗行为是否存在过度检查的评价；②临床用药合理性评价；③医疗行为对损伤性病情治疗后果影响性的评价。

（3）与病历争议相关的专门性问题：①对病历争议而进行的病历书写规范性评价；②对病历书写瑕疵与患方所主张医疗过错有无影响性的评价；③不完整或有限病历材料能否对诊疗行为是否存在过错做出判断的评价。

（4）与临床医学告知相关的专门性问题：①对临床实验性医疗行为的规范性评价；②对参加药物效果临床实验的规范性评价；③对诊疗行为涉及的相应医学告知规范性评价。

（5）与医院诊疗行为免予责任的专门性问题：①患方不配合临床规范性诊疗行为是否与患者出现损害后果存在关联性的评价；②医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下是否已经尽到合理诊疗义务的评价；③临床实施的诊疗行为是否存在限于当时的医疗水平难以诊疗情形的评价。

（6）与死亡原因相关的专门性问题：①未能实施尸体剖验，依据现有病历材料能否做出临床死因判断的评价；②实施临床病理解剖但未能给出明确死因结论，需要结合临床治疗综合判断死因的评价；③多份死因判断且结论不一的重新评价。

（7）与预防接种出现不良后果的专门性问题：①预防接种行为有无过错的评价；②预防接种行为规范性评价；③患者所主张的损害后果与预防接种是否具有因果关系评价。

（8）与患者损害后果赔偿内容的专门性问题：①患者营养期、误工期、护理期的评价；②对患者残疾程度的评价；③对患者护理依赖和依赖程度的评价；④对患者特殊医疗依赖、后续医疗项目的评价等。

4.2 鉴定活动中鉴定人的选择及其鉴定能力的判断

4.2.1 关于鉴定人选择的思考

最高法院医疗损害司法解释第九条规定，当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。当事人就鉴定人选择无法达成一致意见的，根据人民法院提出的方法或指定的方法确定鉴定人。鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。虽然该条款的内容沿袭了2017年修改的民事诉讼法以确定鉴定自然人的立法呼吁，但此种思维显然受到英美法系当事人确定专家证人制度和大陆法系法院委托专家个人的司法鉴定制度影响。

由于我国司法制度的特色，与其他大陆法系国家在司法鉴定制度上具有明显的差异。我国司法鉴定的相关法律法规中明确规定，鉴定人不得以个人名义接受委托开展鉴定工作，应由司法鉴定机构接受委托开展鉴定工作。且在我国至今为止的司法鉴定实务工作中，也从未有法院委托专家个人开展司法鉴定、或以个人名义接受法院委托开展司法鉴定工作的现象。即从现实国情上，我国并不许可个人执业接受法院委托、开展技术鉴定活动。因此，该条规定有关鉴定人的选择和要求，对我国司法鉴定提出了颇具争议性的问题。

笔者认为，就此问题有必要在“鉴定人”的概念上进一步予以阐述。本次司法解释上的“鉴定人”概念的理解常易认为就是指“鉴定自然人”。如前所述，民事诉讼法中有关鉴定人的法律认识，经历过从鉴定机构逐渐到鉴定自然人转变的四个阶段。这也体现出在司法鉴定立法和民事诉讼法立法方面，两者在对我国鉴定制度设立的认识和思考具有明显的差异，该差异也给鉴定实务带来困惑。

从最高法院的司法解释的颁布历程观察，2002年最高法院关于对外委托司法鉴定的司法解释已经明确“鉴定人”特指鉴定机构法人和鉴定自然人，这种对“鉴定人”的概念界定符合大陆法系诉讼法的基本法律观点。因此，对于本次医疗损害司法解释中所指“鉴定人”，结合前述最高法院司法解释可以认为系指鉴定机构和鉴定人。这种符合法律基本原则的“鉴定人”概念，可以更好地将医疗纠纷司法解释与司法鉴定实务良好衔接。对于将“鉴定人”理解为鉴定自然人所带来的实务操作困惑，最高法院在司法解释颁布后出版的相关理解和适用的专著中也特别强调，本解释规定当事人协商确定鉴定人的规则，完全符合立法修改的原意和立法精神。采取先确定鉴定机构、再以此为平台确定鉴定专家，最终目的是选择合格的鉴定人，这是实践中的做法。只要鉴定人是双方当事人自愿选择的，至于中间采取什么方法，只要不违反法律的强制性规定即可。4.2.2关于鉴定人鉴定能力和鉴定要求相关评价的观点

本次医疗损害司法解释中对于选择鉴定人提出了三个条件：（1）具备相应的鉴定能力；（2）符合鉴定要求；（3）专家。但最高法院医疗损害司法解释中，并没有对如何确定鉴定人的能力、鉴定要求以及专家条件做出进一步详细说明。正因为如此，以致目前出现是否取消司法鉴定并由医学会组织的鉴定全面取代的争议和担忧。

医疗纠纷司法解释颁布之后，最高法院组织参与起草该司法解释的人员编写的指导性专著《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》中已明确指出：司法鉴定机构依据其职责，可以开展医疗事故鉴定之外的医疗过错责任司法鉴定工作，为受害患者提供医疗过错责任鉴定，为法院在诉讼双方之间责任的分配和承担提供专业支持，必要时司法鉴定机构可以为法院就具体医疗损害案件中既有的医疗事故鉴定意见进行核查鉴定。在鉴定人的能力要求上，《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》进一步指出，对于具体案件确定的医疗损害鉴定内容，鉴定人必须对其中所涉及的医疗专业问题具备足够深度和广度的专业认识、鉴定、甄别能力，符合具体案件的专业需求。

因此可以基本明确最高人民法院司法解释的理念，司法鉴定机构开展医疗过错鉴定很有必要，且在必要的案件之中还承担对医疗事故技术鉴定意见的核查鉴定工作。对鉴定人的鉴定能力要求着重其能对所涉及的医疗专业问题具备足够深度和广度的专业认识、鉴定、甄别能力，符合具体案件的专业需求。

就能力判断而言，能力通常是指完成一项目标或任务所体现出来的综合素质。而能力的培养和提高与完成该项任务、目标所积累的实践经验密切关系。据此，鉴定能力应指在从事与该类型或性质相同或类似的鉴定业务工作中，对相关专业所积累的知识、经验的深度、广度以及分析判断能力。对于司法鉴定人的鉴定能力判断或审查方面，原则上可分为：（1）鉴定机构的鉴定能力要求；（2）鉴定人的专业鉴定能力要求；（3）鉴定人的法庭鉴定能力评价。

鉴定机构的能力条件可以从这几个方面考察：（1）执业范围。涉及医疗损害鉴定的内容，鉴定机构应具有包括法医临床、法医病理专业范围的执业资格。（2）鉴定专家。应具有高年资中级职称以上临床医学专家和法医学专家不少于五人，每次鉴定活动能够组织不少于三人的专家开展鉴定工作。（3）鉴定评价。具有接受和组织医疗损害鉴定工作的经历，机构出具鉴定意见的专业性、公正性和时效性在年度评价时受到委托人例如法院或医调委的肯定。

鉴定人的专业评价能力条件可以从这几个方面考察：（1）专业背景。具有从医学院校本科以上学历毕业的医学教育背景。（2）专业职称。具有医学和法医学高级职称，或具有5年以上中级职称的高年资医学或法医学专业人员。（3）专业经历。接受过医疗损害或医疗过错鉴定的教育培训经历，从事医疗过错鉴定工作经历五年以上，参与鉴定案例达到当地专业行业评定要求的相当数量。（4）专业水平。熟知和掌握鉴定委托事项所涉及临床医学相关法律、法规和规范性管理文件，以及相关专业的临床医学理论和实际操作要求，能够正确引用相应临床指南、共识和教科书开展鉴定评价，对鉴定意见所提出的质疑，能够公开出庭予以客观、专业的解答，并获得法庭质证认可。（5）鉴定品质。鉴定文书在司法行政或法庭组织的同行评审中获得肯定，符合客观、公正、专业的要求，无违反回避要求，无鉴定交易的不良记录，鉴定工作无司法行政有效投诉处罚和法院的否定性评价。因此，今后法院建立起对鉴定人鉴定文书争议及质量的专家审查制度，对鉴定能力评价具有重要的意义。

4.2.3 鉴定人法庭鉴定能力评价

鉴定人的法庭鉴定能力，是从法庭审判的要求，对鉴定人在所涉及的医疗专业问题上除了具备足够深度和广度的专业认识、鉴定经验和甄别能力之外，还能够直接面对同行，按照临床医学相关法律法规和临床技术标准、规范，客观、专业地评价涉及的专业争议问题，勇于履行出庭义务。目前流行一种观点，即只有具有高级职称的该专业领域的专家，才能承担医疗过错的司法鉴定工作，即同行评议观点。那么，同行评议能否等同于法庭鉴定能力呢？

同行评议又称为同行评审、同行评价，是一种历史悠久的科研成果评价机制，广泛运用于成果评价、职称评审、项目资助、论文发表、机构评估等领域，在遴选优秀成果、优化资源配置、把握科研方向等方面取得显著效果。但随着这种制度的开展，该制度本身存在的缺陷越来越突出，评议结果和质量也遭到学术界的质疑。且同行评议之中存在的主观因素、知识结构、研究模式、马太效应、人际关系和利益关系，已经成为影响同行评议声誉的最重要因素。同行评议在程序上最重要的特点之一，是不公开性评价；评议者具有居高临下、决定被评定者命运的关键影响能力或权利。其评价的内容是先进性、创新性、实用性和学科代表性；评价工作缺乏具体的标准，而在于评议人员自身的学术地位、学术水准和学术理解。在选择评议人员的方面，同行评价具有狭隘的排他性特征；即首先排除非同行人员介入评议，其次排除未到达“顶级”学术地位的同行；最后，排除未被纳入“圈内”的顶级学术专家。

法庭鉴定能力的评价，与同行评议的观点具有相应的区别。在专业上，除医学各专科专家之外，目前国外对医疗过错的评价人员并不局限于同专业的医学人员，律师、法官以及长期从事该领域的保险专业人员等均可成为鉴定人员。在鉴定内容上，医疗过错鉴定并非评价该医疗行为的科技领先性、探索价值性和实务应用性；而是对该医疗行为是否符合医学法律规定、临床诊疗指南、规范进行合格性评价，鉴定实践中更多和更为重要的是对诊疗行为最基本的基础知识、基本操作和基本治疗进行评价。对鉴定评价的依据上，法庭鉴定能力需要能够依据现有的临床指定教科书、临床医学各专业委员会指定的指南、专家共识或建议等技术规范、标准，依据卫生行政部门所指定的规章制度进行评价；而鉴定专家因所处不同医疗层面、医疗机构以及学术观点、个人操作编好等因素影响，鉴定专家的经验不能作为用于法庭的司法鉴定标准或依据。客观地说，专家的临床经历和积累的经验，在对评价医疗行为是否按照临床技术标准实施的准确性、规范性方面可起到更具说服力的作用。法庭鉴定能力最重要的一点，是要求评议专家具有勇气公开、客观地评价医疗行为，指出评议病例之中存在的显性过错（并非只有同行才能指出的过错）和隐形过错（唯有同行才能指出的过错）。即使专家具有高超的技术和丰富的经验，但对委托案件中存在的专业上隐形医疗过错视而不见，而对专业显性医疗过错进行淡化性描述，显然无法满足审判的需要。最后，鉴定专家需要具有勇气、直接面对同行履行鉴定人出庭义务，并在法庭上公开出庭回答相应的质询意见。而在医疗纠纷民事案件的法庭审理过程中，采用“隐蔽出庭”不但缺乏相应的法律依据，而且也不符合民事案件庭审的法律要求。

4.3 鉴定意见中“原因力规则”学说运用的规定

最高法院医疗损害司法解释之中对鉴定意见因果关系的表达采用了“原因力规则”学说，这对于司法鉴定意见的规范性表述具有深刻的意义。在现有的司法审判和鉴定实务之中，不少鉴定人深受医疗事故技术鉴定评价责任程度的影响，采用“过错责任程度规则”学说进行表达，例如：医院诊疗行为存在的过错具有（或承担）主要（或同等、次要、轻微）责任等。这种“过错责任程度”学说在最近国务院颁布的《医疗纠纷预防和处理条例》之中，仍予以保留使用。但在新近的讨论之中，已对这种“过错责任程度规则”学说的运用已经提出了明确的异议。

这种过错责任程度的表述，在法院审判之中所带来的不利影响有：（1）易发生“以鉴代审”情形。有些法官认为医疗纠纷技术评价太过专业而无法了解或不想进一步查明争议的专业性问题，只有基于该鉴定意见的表述不再对医疗过错涉及的相应法律责任问题综合审理，简单按照该类型的鉴定意见转为案件的民事赔偿责任。但也有一些法官认为，这种表述替代法官的法律事实审判和法律因果关系判断，对此而提出质疑。（2）易被当事人形成自身具有过错责任误区。由于采用过错责任表述，患方对医院未能承担全部责任的病例，从另一个角度理解为未确定医院过错程度的剩余部分，是否含义为患方应承担的过错责任。例如医院承担同等责任的鉴定意见之中，是否患者方也存在过错，且过错责任程度也为同等责任。也正是这种误区理解，出现当事人对审判或鉴定的反复投诉和申诉。

我国“原因力规则学说”最早见于2001年最高法院颁布的司法解释《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》。该司法解释第二条规定：因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应的责任。2003年最高法院颁布的司法解释《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之中，再次提及原因力概念，从此原因力概念逐渐被学理界和司法实务界所接受并广泛运用。

所谓原因力，是指导致受害人同一损害后果的数个原因中，各个原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。从因果关系层面上，原因力是在事实因果关系中纯粹从事实角度观察和判断行为人的行为在最终损害后果出现的发展过程的客观联系、作用程度，其本身并不包含法律价值的判断。因此，原因力比较与过错比较存在区别。由于医疗损害责任纠纷案件之中，患者最终出现死亡或残疾等损害后果，常为多因一果的情形，因此，笔者提出在鉴定评价之中从两个方面对因果关系进行说明，并提请法庭进行综合审理确定医院的民事过错责任程度和赔偿比例的观点，供参考。

第一，在专业技术评价层面上（或医疗事实因果关系层面上），对于医院的医疗过错行为在因果关系原因力方面进行评价。需要在专业技术上考量的因素有：（1）患者自身在本次诊治中所罹患疾病的特点和医学上诊治的困难性、复杂性；（2）患者自身原有基础疾病、年龄等因素对于本次所罹患疾病的诊治影响；（3）患者在收入被告医院之前的临床诊治经历对其病情发展的影响；（4）患者的依从性，如拒绝配合必要的检查和用药等；（5）临床诊治或检查的局限性、探索性；（6）医院过错诊治行为的影响性；（7）临床医学规范性书面告知和医患双方共担诊治风险的共识；（8）医疗机构当时、当地的诊疗技术水准。

第二，在法律事实评价的层面上（或医疗法律因果关系层面上），对于医疗过错评价需要法庭查明的客观事实有：（1）对病历记载相关内容客观性争议的评价；（2）对知情告知客观事实争议的评价；（3）未告知尸体剖验医学和法律意义争议法律责任的确定；（4）未及时现场封存输液等相关医疗器械对查明争议事实法律责任的确定；（5）门诊就医不规范诊治客观事实对查明诊疗行为不利影响的评价；（6）本案相关录音录像资料涉及相关客观事实的法庭审查，例如急救行为、及时性、相关设备故障等争议综合审查。

综上，建议医疗损害鉴定工作中鉴定意见的规范表述应为：鉴定人在技术层面上考量上述诸因素，就医疗过错行为与患者损害后果之间因果关系原因力建议评价为主要（同等、次要或轻微等）。并建议法院结合本案涉及相关争议事实的法庭审理情况，在技术层面鉴定意见的基础上综合确定被告医院的民事过错责任程度和赔偿程度。

4.4 当事人自行委托鉴定和鉴定意见的法庭审理特点

4.4.1 关于当事人自行委托鉴定的影响

最高法院医疗损害司法解释中最突出的亮点之一，在于对患方当事人就医疗过错的举证责任能力做了相当地规定，这些规定基本上均涉及技术鉴定的要求。即通过强化患方当事人在科学鉴定方面的举证能力，指导患方在医疗损害侵权责任纠纷案件中正确行使诉讼权利。例如除第四条规定当事人在提起诉讼时可以向人民法院申请司法鉴定；第八条规定当事人在法庭审理阶段可以向法庭就专门性问题提起司法鉴定申请；第十四条规定当事人可以申请通知具有专门知识的人（专家辅助人）出庭帮助进行对鉴定意见的质证之外，第十五条规定明确当事人自行委托医疗过错鉴定的权利和法庭审查要求。

当事人自行委托的专门性技术鉴定是技术鉴定类型之一。根据我国诉讼和非诉讼审理或处理争议性事件的科学技术特点以及鉴定权的法学特点，可以将科学鉴定分为当事人自行委托技术鉴定、刑事技术鉴定、行政组织委托鉴定以及法院委托的司法鉴定[13]。

诉讼活动中，当事人自行委托鉴定系当事人依据民事诉讼法、刑事诉讼法等法律规定的权利，就诉讼中涉及的专门性技术问题自行委托相关专门鉴定机构或具有专门知识的人，就其提供的鉴定材料基础上所获取的专门性鉴定意见书。当事人自行鉴定在其他大陆法系国家之中早已存在，相对于法院委托的司法鉴定而言，大陆法系国家将当事人自行委托鉴定称为“私人鉴定”。而在英美法系国家，所谓专家证人和专家证言均属于当事人自行委托鉴定的法学范畴。在证据属性上，当事人自行委托鉴定所获鉴定意见书属于当事人向法庭提交的一种特殊书证，并不能直接成为法庭意义上的证据之一 （鉴定意见）。该特殊书证在诉讼中通常作为立案、提起重审、申请再审以及重新鉴定的证据或理由之一。但是否能够作为鉴定意见，或何种形式、何种程序上可以转化为鉴定意见，既往的司法解释之中并无明确规定。且在以往的法学理论和司法实践中，我国鲜有对鉴定类型包括当事人自行委托鉴定的法学特点进行研究，学术界或法庭对于当事人委托自行鉴定的形式和证据作用，常持否定态度或不予认可的态度。

本次最高法院的司法解释之中，首次在司法理论和实践上对当事人自行委托鉴定的活动给予了肯定，但并没有对接受当事人自行委托鉴定的机构和人员做出要求。因此，从技术鉴定的属性分析，不但获得司法行政登记许可的司法鉴定机构、司法鉴定人可以接受当事人自行委托，医学会组织、专业学术咨询组织以及相应的专业技术人员均可接受当事人委托开展鉴定活动。对于其鉴定意见的证据效力和证明力，强调了两种不同类型的当事人自行委托鉴定的认定要求：（1）一方当事人自行委托鉴定人做出医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信；（2）当事人共同委托鉴定人做出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由，经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信，异议不成立的，应予采信。

既往司法审判实践中，法庭多不采信一方当事人自行委托的鉴定意见，主要原因在于法庭审理对于当事人自行委托鉴定的鉴定客观性、公正性和专业性具有明显的质疑，现实中也确实存在自行委托的鉴定意见往往对委托人（当事人）更有利，影响鉴定意见的公信力。但本次最高法院司法解释中对自行委托鉴定的规定，提示最高法院对于自行鉴定在诉前解决纠纷、促进案件繁简分流、减轻当事人负担以及加快审判周期方面的作用，还是持较为肯定的作用。故法庭质证中，若一方当事人仅以系当事人自行委托而非法院委托为由而提出异议即否定该自行委托鉴定意见的证明力，可能得不到法庭的支持。因此，在不认可一方当事人自行委托鉴定的案例之中，除对鉴定材料质疑、鉴定人和鉴定机构的专业水准及法定资格质疑、鉴定依据标准和解读质疑之外，质疑方当事人也可以委托自行鉴定，在出现两种不同意见的情形下，从而要求法院启动司法鉴定活动。所以，对当事人自行委托鉴定的司法解释规定，必将深刻影响现有的法医临床学和临床医学鉴定活动。可以预计当事人委托的自行鉴定案例将不可避免地增加。

同时，鉴定机构和鉴定人需要清醒地认识到，当事人自行委托鉴定存在巨大的民事法律风险。根据民事法律的规定，鉴定机构和鉴定人接受当事人委托提供专业意见，属于提供技术服务的合同行为，需要承担民事上的专家契约责任，而非鉴定人的法律责任。

4.5 关于鉴定人出庭的规定

鉴定人出庭是目前刑事诉讼和民事诉讼之中最热门的话题之一，其中一个具有“普遍认识的观点”是我国鉴定人出庭率低下，严重影响了法庭审理的质量和效率。以致2012年新修改的《民事诉讼法》在立法规定上，忽视了鉴定人无法出庭的法律例外情形规定（而普通证人无法出庭的例外情形得到保护），在第七十八条罕见地做出出庭的硬性规定以及具有惩罚性质的规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

实际上鉴定人出庭率低的问题有必要区别对待。就目前我国司法行政管理下的司法鉴定制度，“鉴定人出庭率低”的论点还有待商榷。出庭率应以法院通知鉴定人出庭案例作为基数进行统计评价，而非以整个诉讼审理案件数作为基数进行统计评价。与2012年新修改的《民事诉讼法》第七十八条比较，最高法院医疗损害司法解释在鉴定人出庭的规定上，参考了2012年新修改《民事诉讼法》第七十三条对证人出庭的规定，提出了更为理性和符合司法审判的要求。具体体现在于：

（1）出庭方式上的规定。最高法院医疗损害司法解释之中，除按照《民事诉讼法》规定鉴定人需要亲自到庭接受质询方式之外，还规定在法庭主持下若双方当事人同意，可以准许采取以下方式：①书面说明方式；②视听传输技术；③视听资料；④其他方式。

书面说明方式上，司法实践中有时可遇见当事人对于书面说明内容提出质疑，出现针对书面说明反复提出质询、反复多次书信来往答疑的情形，且这种书面说明方式似乎陷入了“文字性内容争议”的漩涡之中，越来越偏离或超越了鉴定文书中的分析说明内容。实践之中，出现二次书面说明之后，当事人仍不罢休反复对书面说明内容字字质疑时，建议及时中止再次书面解答质疑内容，可以提出以鉴定人出庭方式进行解答。

视听传输技术系利用网络技术的基础上，达到现场“可视”和“可听”同步传送的图像效果。视听传输技术在法庭中鉴定人的运用，需要在同一屏幕之中可同时显示法庭审判人员、当事人双方的图像，以达到法庭直接言词原则的要求。

而视听资料是指以录音磁带、录像带、电影胶片或电子计算机相关设备存储的作为证明案件事实的音响、活动影像和图形等。在技术层面上，可以将视听资料分为三种类型：①视觉资料，即无声影像资料，包括图片、摄影胶卷、幻灯片、投影片、无声录像带、无声影片、无声机读件等；②听觉资料，即录音资料，包括唱片、录音带等；③音像资料，包括电影片、电视片、录音录像片、声像光盘等视听资料。因此，视听资料并不一定能达到现场“可视”和“可听”同步传送的图像效果，可以在法庭质证之后通过电子介质而转送法院。因此，在证据属性上容易引起争议，也不易达到法庭直接言词原则的要求。甚至还出现需要对视听资料进行质证和鉴定的例外情形。

其他方式在目前医疗损害技术鉴定的司法实践中，出现鉴定人“隐蔽出庭”的地方法院规定。具体内容为当事人有下列情形的，经鉴定人申请，人民法院可以对鉴定人采用隔离音频质证：①当事人曾到鉴定组成员工作单位、鉴定机构进行哄闹、冲击的；②当事人曾对鉴定机构工作人员、鉴定专家、对方当事人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；③其他保护鉴定人员人身安全必要的情形。就目前全国医疗损害技术鉴定的鉴定人出庭情形观察，委托司法鉴定机构进行司法鉴定的案例还未有遭遇需要鉴定人“隐蔽出庭”的情形，而委托医学会进行技术鉴定的案例则遭遇鉴定人需要“隐蔽出庭”的情形。对此，鉴定体制上的问题也需要反思。进一步分析，鉴定人“隐蔽出庭”源于刑事案件之中某些特殊性质的案例对鉴定人、证人的保护作用机制。且鉴定人“隐蔽出庭”的前提需要在“隐蔽鉴定机构和鉴定人”的前提下方具有实质性保护作用。但民事案件之中的“隐蔽鉴定”和“隐蔽出庭”是否具有相应的法理基础和符合民事案件公正、公开审判需要，确实是一个值得深思的问题。

从《民事诉讼法》和最高法院医疗损害司法解释的立法精神和法律原则上，民事案件的鉴定人以公开方式出庭回答当事人的质询意见，仍应是主流方向。

（2）鉴定人不能出庭的正当理由。最高法院医疗损害司法解释最大特点之一，在于对2012年《民事诉讼法》鉴定人出庭的规定内容进行了法律弥补。2012年《民事诉讼法》第七十八条仅规定了鉴定人出庭的具体要求和相应的法律后果。但对于鉴定人不能出庭的正当理由并无明确规定；而普通证人出庭内容之中具有不能出庭的几种情形规定。

此次最高法院医疗损害司法解释参考了2012年《民事诉讼法》第七十三条普通证人不能出庭的正当理由，对鉴定人不能出庭的正当理由做出了弥补性规定：①因健康原因不能出庭的；②因自然灾害等不可抗力不能出庭的；③其他有正当理由不能出庭的。

实际上，“其他有正当理由不能出庭”的情形，依据最高法院起草小组的说明系鉴定人不能正当出庭的兜底条款，以保持条文的开放性，以应对审判实践中的复杂情况，增强适用上的灵活性。但对于“其他正当理由”的情形并没有具体说明。

（3）当事人无正当理由拒不缴纳出庭必要的交通等费用。出庭接受质询作为鉴定人必须履行的法定义务，但也需要切实保障鉴定人按时出庭的经济权利。如何合法、有理有据地保护好鉴定人自身出庭经济权利，是鉴定机构和鉴定人需要思考的现实问题。建议在案件受理过程中，鉴定机构在《案件受理说明函》之中首先向法院说明清楚案件受理的相关事宜，其中包括切实保障将来鉴定人出庭所需要发生的具体相关费用数额（商议方式提出），若未能按时交纳鉴定人出庭相关费用以致鉴定人不能按时出庭履行义务的相应法律责任豁免等问题；并要求法庭向双方当事人进行说明做好法庭记录留存；在鉴定陈述会工作时，向双方当事人出示的《鉴定陈述会告知说明》材料中，除告知本案鉴定人、鉴定材料以及委托事项、法律回避等内容之外，须再次将鉴定人出庭相关费用大致数额内容和未缴纳出庭相关费用致鉴定人不能按时出庭的法律责任豁免问题进行说明，并在双方当事人表示同意的基础上予以签字确认留档。

（4）鉴定人出庭时存在法庭外遭受人身攻击面临不法伤害或危险情形。由于医疗损害司法鉴定的鉴定意见往往被法庭作为判决依据，当事人对于鉴定意见的期望度过高或单方要求过高。在鉴定意见未满足其愿望时，有时少数当事人对鉴定人可能出现过激的威胁性言词或伤害行为，鉴定人出庭时在法庭外的人身安全得不到有效保障。对此，若具有明确的当事人威胁或伤害鉴定人的证据 （例如录像、录音），鉴定人可以向法院提交上述证据并说明不能出庭的理由。此种情形下，可以向法庭申请采用书面解答质询意见的方式。

4.6 鉴定人出庭和专家辅助人法庭对抗制度

最高法院在2002年颁布的《民事诉讼证据的若干规定》司法解释之中，首次规定了我国的专家辅助人（具有专门知识的人员）制度。该制度在司法实践中逐步得到全面认可，并在新修改的《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》之中以明确的法条体现。

可以说专家辅助人的制度设计，目的在于帮助当事人提高和增强在法庭上对鉴定意见的质证能力、专家对抗能力，对鉴定人出庭提出了更为严峻地挑战。鉴定人难以在法庭上简单地重复鉴定文书内容进行解答，需要对鉴定涉及的专业理论和实践要有更为深刻认识和知识准备。从现有的司法解释和诉讼法规定分析，专家辅助人出庭较鉴定人享有更大、更多的法庭权利和便利。例如：

（1）在专家辅助人的资格判断上缺乏明确的标准。最高法院医疗损害司法解释第十四条规定，当事人可以申请1～2名具有医学专门知识的人出庭。但如何确定“医学专门知识的人”没有具有判断标准。最高法院起草人员的解释说明中也提出，审判实务中对此也不宜做出统一明确的界定，在具体案件中可以按照医疗卫生有关职称评价规则或者行业标准进行判断。但鉴定人具有严格的执业资质和执业范围审查、评价标准。即专家辅助人可以允许多学科之间的“跨界”评价，但鉴定人不允许多学科之间的“跨界”评价。

（2）专家辅助人提出意见范围方面更为广泛。根据医疗损害司法解释的规定，专家辅助人发表意见的范围包括但不限于鉴定意见，还可以就鉴定文书中涉及的某些专业问题提出专家意见，例如有关诊疗过错鉴定的理论体系与标准，事实和法律因果关系的判断、临床指南、专家共识或建议以及教科书中所存在不同学术性争议等疑难问题；还可以针对鉴定文书中未涉及的其他专业问题发表意见进行评价，形成超越鉴定人对案件专门性意见做出更为全面、更深层次评价的法庭质证效果。而鉴定人仅能在鉴定文书的基础上对鉴定意见进行解答。

（3）专家辅助人在法庭上具有特殊的询问权。法庭上鉴定人出庭具有相当的被动性，即属于被动接受当事人所提出的质询意见，并常需在当事人提问所设定的范围内进行回答。最高法院2002年颁布的《民事诉讼证据的若干规定》之中明确规定：具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问；但至今为止的司法解释和诉讼法之中，均未有规定鉴定人可以对专家辅助人进行询问。这意味着对于专家辅助人发表的专业意见或询问，鉴定人无法予以主动性提问或予以观点性说明包括指出专家辅助人的概念性、专业性错误。因此，无法真正体现出专家之间的法庭对抗性。

（4）专家辅助人在法庭上享有更为宽松的审查制度。由于在证据定位上，专家辅助人出庭所做出的陈述和提出的专业意见，属于当事人一方的陈述，其目的在于帮助当事人一方进行庭审活动。因此，专家辅助人与鉴定人的要求不同，法庭并不强制要求专家辅助人适用有关鉴定人的资质要求、程序规范以及回避制度。法庭出庭的实践中，也经常出现被告医院并非邀请其他医院的医学专家作为专家辅助人出庭，而是向法庭申请该医院的其他医学专家作为专家辅助人的情形。在法庭质询过程中，鉴定人可能面对被告医院更为尖锐的对立情绪。

5 医疗损害鉴定制度对司法鉴定的影响

2018年8月31 日国务院颁布的 《医疗纠纷预防与处理条例》，结合最高法院颁布的医疗纠纷司法解释，可以明确对我国医疗纠纷案件非诉讼阶段和诉讼阶段的技术鉴定制度和鉴定活动的开展将产生巨大的影响。

5.1 确立诉前以协商和调解为主要形式的处理模式

《医疗纠纷预防与处理条例》颁布的最大特色之一，是在保留《医疗事故处理条例》的基础上，专门制定出防范医疗纠纷的行政法规。该条例明确发生医疗纠纷医患双方可以通过以下途径予以解决：（一）双方自愿协商；（二）申请人民调解；（三）申请行政调解；（四）向人民法院提起诉讼。医疗事故的责任追究不再是卫生行政部门处理医患纠纷的主题。

在过去《医疗事故处理条例》制定过程中，当时重点关注的是赔偿问题而非技术鉴定问题，并且也提出《医疗事故处理条例》出台之后，应当成为人民法院审理医疗纠纷民事案件的特别法范畴，统一按照该条例的赔偿标准进行医疗损害民事赔偿审判的观点。为此，也有一些法学家提出《医疗事故处理条例》属于人民法院审理医疗侵权责任纠纷案件的特别法的观点，但最终最高人民法院没有采纳此观点，也没有按照预定的设想为《医疗事故处理条例》出台司法解释性文件。人民法院仍然采用统一的民事损害赔偿标准进行各类不同性质和类型案件的审理工作，没有建立起特殊的医疗损害民事赔偿标准。

本次卫生行政部门在制定《医疗纠纷预防和处理条例》的过程之中，充分认识到统一的民事损害赔偿已成为不可更改的法律事实，在结合国内外处理医疗纠纷的诉前解决机制和经验的基础上，重点着眼于纠纷的调解机制上，并引入司法鉴定机参与纠纷中技术鉴定工作中，以期增强诉前调解工作的公信力和成功率。

5.2 建立医疗损害鉴定制度，明确二元化鉴定制度的共存和逐步融合

本次卫生行政部门在制定《医疗纠纷预防和处理条例》的过程之中，立法关注的重点放在“调解”和“鉴定委托和鉴定机构”两大方面。明显弱化医疗事故技术鉴定的行政色彩，引用《侵权责任法》的“医疗损害”概念，强化在诉前开展医疗损害鉴定的新制度，以期望能对医疗过错的技术鉴定体系在诉前的行政化处理阶段，逐步融合和统一，最终建立起我国的一元化鉴定体制。

与《医疗事故处理条例》之中规定“医疗事故”的概念以及确定“医疗事故技术鉴定”应当由医学会组织的医疗事故技术鉴定小组实施的鉴定制度要求不同，《医疗纠纷预防和处理条例》之中明确引用民事诉讼法律概念“医疗损害鉴定”参与诉前的人民调解工作环节之中；特别是在行政法规上明确，医疗损害鉴定机构为医学会或司法鉴定机构。在立法上首次明确我国医疗纠纷技术鉴定二元化制度的合法性和合理性，终结了医疗纠纷技术鉴定究竟委托谁的争议。可以明确，《医疗纠纷预防和处理条例》对司法鉴定机构参与卫生行政主持下的诉前医疗损害鉴定工作的规定，无疑对民事诉讼活动中委托司法鉴定机构开展医疗过错鉴定起到了积极肯定的作用。

但也要指出，司法鉴定机构在参与诉前卫生行政主持下的人民调解工作活动中，应当遵循行政法规和相关行政规章制度、司法鉴定程序和技术要求。例如应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定；医学会或者司法鉴定机构没有相关专业人员的，应当从该条例第三十五条规定的专家库中抽取相关专业专家进行鉴定等。这些技术鉴定程序对于司法鉴定机构而言，存在鉴定活动的操作局限性或困难性。对此，今后如何与医学会组织共同合作，帮助协调专家库专家的抽取和参与鉴定工作是面临的重要问题。

需要注意的是，卫生行政主持下的诉前医疗损害鉴定与诉讼中法院委托的司法鉴定，在鉴定人制度上存在明显的差别。从鉴定活动的技术属性上，鉴定机构组织相应专家开展鉴定工作没有任何争议。而在程序上，组织专家开展鉴定活动属于医疗事故技术鉴定一贯的工作特点，也是行政鉴定工作的特点；同样诉前适用于调解程序的医疗损害鉴定也具有这种特点。但对于法院审判和司法鉴定而言，不是鉴定机构组织相应专家开展鉴定工作，而是选择和确定鉴定机构的鉴定人开展鉴定工作。也即，法院审判中的司法鉴定采取的是“法定执业鉴定人资格制度”，而卫生行政处理事件中的技术鉴定采取的是“临时组织专家非固定执业制度”。这种鉴定人制度上的差异，也是导致二元化鉴定制度的根本原因之一。

5.3 司法鉴定机构和鉴定人参与医疗损害鉴定工作需要规范性评价体系

《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定医疗损害鉴定的具体管理办法由国务院卫生、司法行政部门共同制定，这意味着司法鉴定机构参与诉前医疗损害鉴定工作并非是随意化委托状态，同样存在对司法鉴定机构的鉴定能力存在评价和建立委托名册管理的机制。由于缺乏设立行政审查和许可制度的上位法依据，除医患双方协商一致同意共同委托的司法鉴定机构之外，依靠自愿申请、行业或协会推荐的模式，将符合条件的司法鉴定机构纳入医疗损害鉴定备选名册之中，将是可行的方法。这种方法也是诉讼中人民法院对外委托司法鉴定时，遴选鉴定机构的常规方法。

在鉴定人的能力和资质的确定上，并非具备高级职称的人员才能从事或才有法定鉴定资格。可以说，无论是临床医学领域还是司法鉴定领域，高年资的中级职称人员，均是无可非议的专家。他们非常熟知现有法律法规、技术规范和标准，一直在技术工作的第一线，接触、从事和解决大量的技术问题。尤其是具有我国特色业已建立起的司法鉴定领域，高年资中级职称的司法鉴定人，不但是司法行政培养出的重要技术队伍和力量，也是丰富经验和知识的专家队伍。因此，在专家的界定上不能限于副高职称以上，还应包括高年资中级职称的临床医师和司法鉴定人。

对于鉴定人在专业上的能力评价，最恰当的应该是法院、行业协会的评价体系而非行政部门组织的专家资格评审委员会。我们应该建立起法院评价体系，对每年向法院提供医疗损害鉴定意见的机构和专家进行评议；对鉴定意见争议大、医患双方对鉴定能力而非专家能力提出质疑的案件进行专门评审。并根据评议结果向司法行政或卫生行政发出司法建议函，建立起将不能客观、专业提供鉴定意见的“高级专家”和/或“鉴定人”剔除司法鉴定人的队伍，或进行重新培训考核合格后上岗的制度。

6 结语

我国医疗纠纷技术鉴定的制度经历过法医学为主体医疗过失鉴定制度、医学会为主体的医疗事故技术鉴定制度、医学会和司法鉴定机构二元共存的技术鉴定制度。在这种鉴定制度的发展和演变深受我国政治环境、法律环境以及法医学教育和人才培养方式改变的影响，也引起各界学者和人士的争议和讨论；但最终我国新近相继颁布的最高法院医疗损害司法解释和国务院颁布的行政法规《医疗纠纷预防和处理条例》，对于现有的二元化体制予以了法律上的认可，肯定了司法鉴定机构在医疗损害鉴定中的地位和作用。今后在卫生行政主导的诉前调解环节、诉讼中人民法院审判环节中，司法鉴定机构和司法鉴定人将越来越多地承担法律责任，但也面临越来越严峻的法律和专业方面的挑战以及社会矛盾的风险。我们也应清醒地认识到，虽然以法医学人才为主体的司法鉴定制度在医疗过错鉴定中逐渐被社会、审判以及立法认可，但如何以根本上改变社会各界对法医学专业的歧视性认识，提高法医学人才在医学专业之中包括临床医学专业的认可和地位，需要我们对现有法医学人才的教育和培养模式、制度进行深刻的反思。