基层行政执法：从对立到合作

陈吉利 江雁飞

(1.福建农林大学，福建福州 350002；2.中国社会科学院，北京 100732)

一、执法困境：执法不力抑或执法过力？

在我国，约80%的法律、90%的地方性法规和全部行政法规、规章主要靠行政机关贯彻执行。[1]其中，基层行政执法起着基础作用。不过，规范与现实之间的差距、民众期待与执法效果之间的落差，仍然是当前行政执法的无奈现状。对此，有学者归结为“执法不力”，认为当前我国社会主义法制建设薄弱的一环，就是有法不依、执法不严、有法难依的现象比较突出、严重。[2]不过，事实上，当前执法过程中的“执法过力”也是饱受诟病的执法常态之一。例如，在执法方式上，执法机关采用运动式执法、人海战术，甚至动用防爆警力；[注]诸如“跪式执法”、“目光执法”等冷暴力执法方式。在执法时间上，有些执法机关选择被执法者不在场的时间，甚至深夜去执法；在执法组织上，除了执法队伍外，常常联合公安、工商、消防，并动员党组织、单位和社区等力量；在被执行人上，个别厂商的执法问题，往往殃及整个行业或整个地区的整顿检查。[注]较为典型的是2002年6月16日凌晨2时北京海淀蓝极速网吧发生纵火案，同日，北京市市长宣布从16日起，北京市所有网吧停业整顿。17日北京市文化局、北京市公安局、北京市工商行政管理局、北京市通信管理局、北京市商业委员会等五部门联合发布公告，即日起对全北京市范围内的“网吧”及公众聚集的文化娱乐服务场所开展为期三个月的安全大检查与整治活动。蓝极速网吧纵火案在全国范围内发生了连锁反应。许多地方采用了一刀切的方式，对网吧进行了停业整顿。在郑州，有关部门以维护公共安全为名，从6月25日起，以口头通知的形式让数百家网吧关门歇业。不过，有学者认为对“网吧”的运动式的执法方式，有违比例原则和信赖利益保护原则，并最终损害政府的信用和形象。参见应松年主编.当代中国行政法[M].中国方正出版社,2005:1900；陈保中.权力边界、政府信用与行政法治——以对“网吧”的治理为例[J].国家行政学院学报，2002(6).

针对执法不力或执法过力，多数观点归结其原因为“执法失范”，[3]具体表现为执法程序缺位、执法裁量权过大、执法监督不到位等等，并进一步归咎于执法人员的执法伦理缺失。基于此，一方面要健全执法队伍、集中执法权力、提高执法刚性等，从而达到提升执法强度和实效的目的。另一方面，要通过完善执法程序、制定执法裁量基准来规范执法行为，并强化对执法行为问责与惩戒的力度。[4]

强化执法的严格化和规范化当然有其必要性。不过，中国经过40年的改革开放，社会利益格局、民众价值观念、官民资源能力都已发生巨变，生成一种新的社会政治生态，与过去不可同日而语。在这种新的生态下，“执法不力”还是“执法过力”发生原因，就可能不只是执法失范、执法不严或者官员“从政责任心”那么简单了，很多时候，恰恰是处于相对封闭的执法体制中的官员应对复杂多变的执法生态时需要最为理性的选择。因此，有必要在当前执法生态的背景下，对执法模式进行反思，并在国家治理体系和能力现代化这一全面深化改革的总目标的指引下，探索可能的新型执法模式。

二、对立型行政执法及其困境

无论是执法不力还是执法过力，都意味着执法是一个依“力”为媒介的过程，表明执法是一个执法者向被执行人展示国家强力的过程。典型执法是“聚其力”于典型对象，运动式执法是“倾其力”于集中阶段，综合执法是“合众力”于有限对象。这些执法过程和方式，在政治和法律意义上，至少包含了三层内涵。首先是执法者所代表的国家利益、公共利益与被执行人所代表的个人利益、局部利益相比，前者具有后者不可比拟的神圣性。公共利益的神圣性，要求公共利益实现的绝对性和无条件性。同时表明，个人利益或局部利益在公共利益面前具有有限的合法性，通过牺牲个人利益和局部利益来实现公共利益，则具有天然的正当性。其次，执法所要实现的法律，相较个体意志而言，具有至上性，私意仅具有从属的地位。再次，执法者立场和意志具有不妥协性，必须得到不折不扣的实现，这构成了以力执法的必要性。[5]

在过去意识形态主导的简单社会中，政府与民众相比，具有巨大的政治优势和组织优势，加上政府拥有的强大基层动员能力，使得多数法律和政策的执行实际是无需通过“力”来实现。法律和政策实施困难的场合，不仅是少数，通常也就是那些难啃的“硬骨头”了。此时，动用政府合法垄断的强制力，以力压力，自然就是必然且十分有效的手段了。

但是，中国经过40年的改革开放，伴随着宏观层面的经济建设的飞速跨跃、政治改革的有序推进、文化事业的健康发展和社会建设的逐渐展开，在微观层面上，人民群众在利益格局、价值观念、资源能力等方面也呈现出多元化的发展路径和多层次的发展程度，人民群众对公共事务的治理过程和结果提出了新的诉求。

首先，依靠政治权威动员民众对法律自主履行的基础一定程度上受到削弱。长期以来，党和政府通过建立意识形态和具有强大人格魅力的领导树立政治权威，[6]这种政治权威传输到具体的法律和政策上，使得民众是否履行相关义务，深具有政治性质，是对其政治立场的考验。就此，强大的政治权威转变为民众履行法律和政策义务的自觉性和主动性。

但是，政治权威——政策权威——履行自觉的链条已经遭受严重冲击。随着经济发展和政治改革的深入，特别是依法治国观念的普及，政治权威逐渐从意识形态认同和领袖人格魅力折服向法理型权威转变。同时，法律和政策的正当性，已经不能仅凭政治意识形态取得，而必须建立在政策目的——手段之间的合理联接和决策程序的合法性的基础之上。因此，一项法律和政策出台，必须以实质利益分配本身的合理性来经受社会各界的质疑，各地禁电限摩、禁放烟火爆竹等政策受到争论即为适例。在执行层面，民众是否履行，与政治立场也不再绑定关联性。民众对法律和政策的执行，是通过对完全履行、部分履行和不履行等各种情况利弊比较和考量之后所做出的理性选择。我们很难再看到，一项法律或政策，在制定颁布之后，就能得到全民的普遍拥护和热火朝天般的自愿行动，而呈现各种情形。

其次，个体利益和局部利益正当性得以增强。市场经济造就了一种多元开放、自我激励的发展格局，导致社会利益的多元化、碎片化和团体化。[注]1989年的《行政诉讼法》对行政诉讼调解的拒绝，就是这一点最明显的体现。利益的多元化，不仅仅指向利益的分化，更重要的，是指多元利益的正当性被社会所承认，并通过产权制度得以保障和强化。正如亚当斯密在《国富论》中所揭示的，追求自利不但源自人的天性，且并非不道德之事，在“看不见的手(指市场)”的机制下能够社会资源分配达到最佳状态。从这个角度看，私益构成了公共利益的基础。因此，私益不仅是正当的，甚至也是神圣的。[7]在这样的情况下，原本公共利益较私益的优先性，甚至牺牲私益的主张和做法，就不再具有当然的合法性。私益不仅仅被承认，事实上已经成为普通百姓行动逻辑的起点。法律和政策是否合理，在于私益能否受到合理尊重，例如公益征收必须以对私益的合理补偿为前提。一项法律和政策是否去主动履行，也要端视成本——收益的分析方法所得出的结论，“合理违法”被视为合符理性的。

在这样的背景之下，执法人员就容易陷入“执法不力”或者“执法过力”的两难境地。如果执法人员要严格按照法律规定去执法，那么，他一定会遇到各方利益主体的抵抗，被执行人所代表的利益，在法理或道德上常常还具有一定的合法性，引起傍观者甚至公众的同情和支持。执法人员甚至会被进一步要求保护被执行人的正当利益。在当前城管对街头摊贩中，摊贩抗拒执法的理由之一——“生存权”高于“市容整洁”，不仅具有法律常理，也符合主流民众的道德观念。在政策与生存之间，公众普遍希望寻求双赢，例如执法机构安置摆摊设买的适当场地或时间。但是，要做到这一点，执法机构就要具备足够的公共资源。对有些执法机构和人员来讲，尤其是基层执法单位，这并非总是易事。面对这种执法生态，执法人员较为明智的执行方式就是：选择性执法。面对实力或正当性较弱的被执行人，严格执法，面对实力或正当性较强的被执行人，则一定程度表现出执法不力。选择性执法常常伴随普遍性违法，对此，通过运动式执法、联合执法等方式，进行大规模的集中整治，以寻求短期内执法改善。这种执法选择，并非完全是个执法伦理的问题，实为“势所必然”。

对当前的行政执法，另需关注的是执法风险对执法行为的影响，随着现代产业的发展，消费者时代的来临，资讯的发达和科技的进步，使得今天我们正处于一个充满风险的动态的生活结构之中。现代社会风险的主观性、流变性、泛在性、多源性，使得今天我们要有效应对风险及其危害后果，不可能囿于事先规定好的法律条文，必须把多层多样的国家规范和社会规范、多层多样的行为主体及其相互作用的关系乃至决定社会心理的各种因素都纳入视野之中，建立起多元的、动态的关系相机治理体制。[8]在传统的简单社会中，执法就是执行法律规定的逻辑预设使得执法者更多只是承担单纯执行的角色。但在当下，执法风险成为执法过程的常态之一。如果未能采取足够的风险评估和应对措施，不但执法任务无法完成，更可能导致严重的社会冲突事件。[9]

但是，困难的是，“大量的问题和需要完成的事务，短缺的资源，加上方法的不确定和委托人的不可预见性，将他们作为服务供给者的热情击得粉碎。”[10]当执法者无法降低执法风险，选择不作为或弱作为的保守方式，防止不明情形下的贸然行动，避免将自己陷入众矢之的窘境之中。同时，一旦迫于各种压力而必须执法时，就必须对各种风险因素作全面估计，即使对那些发生可能性极低的风险，也必须作好充分准备。相应地，执法过程就是尽可能多动员资源来完成执法任务，就此，“执法过力”也就在所难免了。在执法资源有限的情况下，执法过力只能是选择性，同时，这自然就意味着“执法不力”了。[注]在美国三里岛(Three Mile Island)核事故和爱渠(Love Canal)废物污染事故后，美国有关部门加强了对相关领域的投入，强化了规制。但是，这种强化导致了从其他领域挤占大量人力和物力资源，使得政府不能有效地履行其他领域的预防任务，反而从整体上增加了公共健康和安全的风险。Eric R. Pogue, The Catastrophe Model of Risk Regulation and the Regulatory Legacy of Three Mile Island and Love Canal, 15 Penn State Environmental Law Review. 463. (2007).

三、合作执法及其合理性

在复杂多元社会生态下，执法人员采取执法不力还是执法过力，实际上都是执法人员在既定的制度和法律架构内，面对被执行人、执法环境、执法资源、执法风险所作出的理性选择。可见，当前的执法不力或执法过力现象，主要是一个制度性窘境，虽然不能完全排除其中的个体伦理因素。因此，有必要进行体制和机制变革，有效因应执法生态的变化，回应民众诉求。

合作型行政执法，即通过构建执法主体与被执行人在执法过程中的沟通和合作机制，并借助社会资源，实现执法任务和执法目的。其核心特征有四点：

其一，主体多元。在对立型执法模式中，执法者与被执法者实际是一个主体与客体关系，在合作型执法中，强调的是执法者与被执法者都是完成执法任务、实现执法目的的主体。

其二，平等尊重。对立型执法以执法利益为唯一目标，缺乏对被执行利益的尊重。合作型执法强调执行过程中执行利益和被执行利益都具有正当性，寻求最大程度保障两种利益的可能方式。

其三，沟通合作。在对立型执法模式中，执法者与被执法者是一个命令——服从的高权关系。合作型执法强调二者的理性沟通和平等合作，寻求共识。

其四，方式多样。在对立型执法模式中，强调的是法律和政策内容的直接实现，突出的是“以力执法”；在合作型执法中，强调的是法律和政策目的的实现，而不是法律规定的照章全收，突出的是全过程执法、柔性执法和个性化执法。

相较对立型执法，在复杂多元的社会治理背景下，合作型执法具有多方面的意义。

首先，合作型执法在执法领域建立了一个政府与公众合作共治的格局。在相当程度上，在对立型执法中，执法人员是法律的执行工具，被执行人则是执行人员的执行客体。合作型执法意味这种单向度关系的深度变更。第一，执行官员承担了执行的任务，但并非简单照章办事，而需要与被执行对象共同努力来寻求执行目的的恰当实现，官员的主体性、自主性、创造性获得了某种制度化释放的空间。被执行对象，也不再仅是被动的承受者，而是作为主体承担着积极角色。同时，合作型执法模式也意味着执法方式的质变，其核心是商议，通过交往、论辩、说服而共识，而不是冷冰的计算、暗箱操作或者强制力来解决具体问题。通过这种方式达成的执行方案，多元化、具有个性差异的个体利益能够在具体的执法过程中被充分考虑，这无疑将有助于后续的自愿履行。在过去，执行自觉借助的是政治权威，而在合作型执法中，则依靠利益的承认和共识。

其次，合作型执法有助于分散决策风险，提高执法风险评估和应对能力。风险的实质是决策者对未来事件及其后果的认知总是处于建构过程中，因此必然处于不确定性中。[11]要对执法风险作出评估和应对，关键在信息掌握的充分度。特别是执法风险的发生，多数风险源在于被执行人的特殊情形。要妥善应对执法风险，就必须借助彼此的沟通与合作，聚集风险认知的同时又分散风险。例如对于街头摊贩，其风险点就可能不一样。有些摊贩售卖产品对顾客没有特殊要求，而有些则是专供附件居民所需。二者对统一划定售卖区域的做法，风险反应就会不同。合作型执法模式无疑能够使执法行为获得尽可能充分完整信息和资源，降低了不确定性，提高了风险应对能力。同时，合作型执法本身所展现开放、透明的姿态，本身就具有消弭公众对政府不信任而导致的风险。[12]

四、行政合作执法机制的实践探索

总体而言，我国当前的行政执法体制，属于对立型执法体制。决策高层对执法体制的总体建设目标，也仍然突出的是“严格执法”。但是，另一方面，我们也可以发现，在这一整体体制当中，也存在诸多包含了合作型执法模式的观念和实践的探索。

2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确提出，要“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。”2008年党的十七届二中全会通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》强调行政执法必须“坚持以人为本、执政为民，把维护人民群众的根本利益作为改革的出发点和落脚点”。2012年党的十八大报告提出“切实做到严格规范公正文明执法”，在严格执法之外，突出执法的公正和文明。党的十八届三中全会第一次提出“国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标。全会公报多次提到国家治理、政府治理、社会治理的概念，反映出国家治理现代化所蕴涵的在党的领导下，国家、社会、公民合作共赢善治的思想革命。[13]党的第十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“创新执法体制”，在“强化严格执法”的同时，在“全民守法”部分提出“坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，”“支持各类社会主体自我约束、自我管理”等。应该说，党的这些报告和决议包含了若干合作型执法的基本观念。

在立法层面，2003年《行政许可法》第13条规定，如果相关事项公民、法人或者其他组织能够自主决定的，或者市场竞争机制能够有效调节的，或者行业组织或者中介机构能够自律管理的，或者行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，则不得设定行政许可。这一条虽然是对行政许可的设定范围的规定，但是，比较清晰地展现了自主决定、市场竞争、自律监管等方式优先于实现政府强制监管的法政策立场。更加明显的，2011年《行政强制法》第5条规定，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。同法第六条规定，实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合优先于行政强制。行政强制法并规定行政强制实施的“三不得”规则：不得夜间、节假日实施强制，不得采取停水、停电胁迫履行，不得采取暴力、胁迫等非法方式。

在地方层面，河南省政府倡行的“服务型行政执法”包含了较多的合作型执法的机制和方式。《河南省人民政府办公厅关于推进服务型行政执法建设的意见》详呈了服务型行政执法的各种具体方式，如通过示范、协商、契约、建议、劝导等方式，[注]豫政办〔2012〕78号。指导行政管理相对人自觉履行法定义务；按照法律、法规、规章精神，向行政管理相对人提供法律、政策、安全、技术、信息等方面的帮助和服务；行政处罚事前提示、事中指导、事后回访制度，尽可能减少违法行为发生；在作出处罚的同时要针对违法事项，向行政管理相对人分析违法的原因，帮助其制定改进措施等等。服务型行政执法的核心即是破除行政机关和行政相对人那种建立在强制、刚性基础上命令与服从、威慑与接受的关系，在交流、互动基础上，建立指引与参与、合作与共赢的关系，从而实现法律效果和社会效果的统一。[14]

五、构建合作型行政执法模式的主要设想

建构合作型行政执法模式，牵涉到立法、行政、司法等权力的整合，也关系到政府与社会之间观念和机制的调整；不仅仅需要理论的进一步深入研究和总结，更仰赖实践的持续性探索。而以下四点构成了设计合作型执法模式的关键要素。

(一)以利益引导为行政执法的基本观念

对立型执法是法律义务导向的执法过程，法律一旦公布，相对人就有自觉履行的义务，一旦不履行，就以施以惩罚。合作型执法则是一个利益导向的执法过程，一方面回避以意识形态动员相对人的履行行为，另一方面，避免通过不利益的方式，迫使相对人履行，更避免走向最后的强制执行。它在强调实现执法利益的同时，尊重并最大程度地保护被执行利益。因此，合作型执法关心的是通过利益结构的设计，借助成本——收益方法，构建其新的激励结构，实现合作双赢，最终达成法律和政策所预设的目的。

(二)以执法协商为行政执法的基础机制

要合作必须要有共识。行政执法中的共识包括两个方面，一是法律共识，二是执行共识。[15]法律共识是执行主体与被执行人对法律和法律内容的共识，由于法律在执法之前已经制定，因此，多数情况下法律共识是指让被执法人去理解或者认同法律或者执行者所意谓的法律。这当中，被执行人也仍然处于消极地位上，难谓“真共识”，只能称“配合”，因为理解要执行，不理解也要执行。

执行共识是执行主体与被执行人主动对执行方式及执行利益的分配所达成的共识。要达成这一共识，就必须建立健全行政执法协商机制。其中有三项基本机制，一是信息公开机制，保障双方对彼此利益、资源、风险点等情况能够实质掌控；[16]二是理性沟通机制，建立起执法者与相对人理性沟通、共识达成的平台；三是利益整合机制，合作型执法的最终落脚点是执法者与相对人利益整合，利益整合机制要着力寻找双方的利益共同点。

(三)以风险管控为行政执法的必经程序

对立型执法强调通过集中措施运用，来控制、纠正违法违规的事件。以“事件”管控，或者规定任务的完成为目标的执法思维，容易激发存在利益冲突的双方，甚至造成突发事件，并有可能引发政府更为强化的管治，形成恶性循环，[17]极大化了执法风险。

合作型执法恰恰就是要避免相对人不履行——强制执行或惩罚这种双输结局的出现。合作型执法认识到很多时候相对人拒绝履行法律义务，原因在于不可控的履行风险。因此，它努力去寻找相对人实现或履行法律义务的可能风险，通过资源的有效整合，一定程度化解这些风险，消除相对人履行负担，甚至使相对人可能借由履行本身获得新的利益。

(四)以履行辅导为行政执法的主要方式

对立型行政执法追求法律规范的实现，当遇到实现障碍时，或者施加行政处罚，或者引发行政强制。相反，合作型执法并不完全追求法律规范的完整实现，毋宁追求法律预设目的的实现，同时尽可能降低出现相对人的利益损失。在执法方式上，一种方式借助政策或技术支持，引导相对人采取特定行为，避免相对人发生导致不利法律后果的法律事件，我国许多地方政府，为街头商贩选择适宜地点和时点的做法即为适例；二是一旦相对人出现引起不利法律后果的行为或事件时，有效辅助相对人采取改进措施，实现法律义务。例如，环保部门向已经造成环境污染的企业，通过资金、技术、政策等支持方式，辅助其尽快完成除污技术升级。[18]这些做法，回避了过去“硬碰硬”的情形，实现了法律目的，维护了相对人权益，实现了利益共赢。

结 语

随着现代化与全球化等因素，社会关系进一步复杂，公私领域之间相互转化、融合、重叠的可能性也大大增加。[19]这种利益关系的变化，使得“许多社会构成要素获得了公共性的内涵，从而在人类的社会治理体系演进中首次呈现出了治理主体多元化的趋势，进而使社会治理变革呈现出了走向合作治理的必然性。”[20]当前我国，改革进入攻坚期和深水区，改革发展稳定任务之重前所未有、矛盾风险挑战之多前所未有。“新的时代新的特点，决定了我们如果不运用软法手段，不加限制地到处运用强制的方式，会带来很多问题。大量问题的解决还是要靠协商、靠自律。”[21]合作型执法模式，从执法主体单向一元到合作多元，从外控式的强制模式转为内生式的合作共赢模式，从强制命令到柔性协商，刚柔相济、张弛有度，符合国家治理体系和能力现代化的要求。[22]