论隐匿身份侦查中警察证言的理性运用——以匈牙利为比较分析样本

蔡艺生 张富旭

（西南政法大学刑事侦查学院 重庆 401120）

1 隐匿身份侦查相关证据问题的界定与解释

隐匿身份侦查是指侦查人员或受委托侦查的人员隐匿其真实身份实施的侦查[1]。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“刑诉法”）第151条规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。这是我国首次在刑诉法中对“秘密侦查”进行立法规范，初步回应了学者们普遍关注的一个问题：对诱惑侦查、卧底侦查、电讯监听等，都应当适应刑事程序法治化的要求在刑诉法中作出明确规定，以确认侦查机关必要的侦查手段，确认由此而获得的证据资料在诉讼中的许容性，同时防止滥用侦查权损害公民权利[2]。但是，我国现有立法并未细化隐匿身份侦查相关程序和实体问题。随着我国司法改革尤其是审判中心主义改革的进一步推进，隐匿身份侦查与证据裁判主义之间的张力日益凸显。在证据裁判主义的今天，隐匿身份侦查的相关证据运用问题亟需厘清。

根据我国刑诉法所确立的非法证据排除规则体系，隐匿身份侦查相关证据主要分为两类：一是书证、物证等实物性证据；二是证人证言等言词性证据。根据我国刑诉法规定，对于实物性证据，仅在“不符合法定程序”和“严重影响司法公正”的情形下才予以排除。不符合法定程序指的是“未经合法授权或批准的非法搜查或扣押等行为”；严重影响司法公正则需要综合考虑物证、书证违反法定程序，以及所造成后果的严重程度等情况。因此，隐匿身份侦查中，如果经过合法授权或批准，则所提取书证、物证等实物性证据一般不排除。域外相关法律规范也是如此，如1992年德国通过立法明确了依法定程序实施的隐匿身份侦查所获取的证据的合法性。遵循法定的批准程序所进行的隐匿身份侦查，其相关证据的合法性易于获得司法的承认。在司法审查中，审判法官只要对几项简单的程序是否合法的问题作出判断之后，证据的合法性就不再成为问题了[3]。英国《侦查权限制法》规定授权的存在就表明隐匿身份侦查的实施具备了合法性。隐匿身份侦查获得的相关证据，原则上准许作为证据使用[4]。学界也普遍认为，如未使用强制性手段，未利用犯罪嫌疑人对专业人士的专业信赖（即犯罪嫌疑人的自由意志没有受到伪装成专业人士的警察的影响），则获取的证据应当具有可采性[5]。在言词性证据方面，根据我国刑诉法规定，通过刑讯逼供、暴力或威胁等非法方式获取言词性证据，应当予以排除。刑诉法对于言词性证据的排除规范，一般指的是侦查人员通过上述非法方式获得的犯罪嫌疑人或被告人的供述或辩解、证人证言和被害人陈述。随着审判中心主义改革的推进，证人、警察出庭作证将成为常态[6]。但是，刑诉法并未解决一个问题：警察本身作为证人提供证人证言的问题。警察作为证人一般不存在法律问题，刑诉法也专门规定了警察就执法过程中所目击的犯罪情况进行作证，包括出庭作证的义务，但是，对于警察提供证据的非法证据排除问题的规范则基本空白，尤其是隐匿身份侦查中警察证言的证据运用及其证据效能问题。由此引发了隐匿身份侦查有效性与法律规范性，尤其是非法证据排除规则体系和辩护权的张力。

基于我国相关规范的阙如，笔者试厘清域外隐匿身份侦查中警察证言的相关证据问题，以期为我国相关证据理论和实务提供助益。本文主要以匈牙利在隐匿身份侦查中警察作证方面相关法律规范的构建和司法实践为例，结合我国隐匿身份侦查适用的实际情况进行比较研究，试图寻找现有立法背景下警察证言的理性运用路径。

2 隐匿身份侦查中警察证言运用的理论与实务困境

在隐匿身份侦查中，并非所有犯罪信息都能被及时有效地通过技术方式予以固定，并以书证、物证等种类成为之后的证据。由于隐匿身份侦查手段的特殊性和周遭环境的复杂性，特别是在一些突发状况或犯罪分子严加防范的情形下，隐匿身份侦查的取证工作可能根本无法进行，如隐匿身份当中，警察亲眼所见、亲耳所闻却又未能或难以技术固定的犯罪事实及过程等。那么警察的亲身经历能否作为证据提交？如果可以，是应该以警察的身份以书面报告或情况说明的形式提交，还是以证人身份以证人证言的形式提交？前者利于警察权益的保护，后者则利于辩护权的保障。

2.1 隐匿身份侦查中警察权益的保护

执行隐匿身份侦查任务的警察在诉讼中以证人的身份作证，存在两个问题：一是警察及其近亲属的人身安全问题；二是该警察未来再次执行隐匿身份侦查任务的可能性问题。就侦查角度而言，侦查机关一般针对重特大犯罪、有组织犯罪或者某些特定犯罪，且在“逼不得已”的情况下才会适用隐匿身份侦查。此时，隐匿身份侦查人员的人身安全往往存在多方危险，包括执行隐匿身份侦查时的实时风险，以及事后相关犯罪嫌疑人报复的风险。因此，隐匿身份侦查人员特殊的任用标准和工作环境，决定了从隐匿身份侦查人员的选建、准备和执行，都需要侦查资源的大量投入，在侦查当中、侦查终结、诉讼时，都应予以必要的保密。而且，隐匿身份侦查人员往往需要经过大量的培训和经验累积，才会适应、精于此种特殊侦查方式。出于保密的需要，也不能大量发展隐匿身份侦查人员，这意味着存在隐匿身份侦查人员重复投入不同案件进行隐匿身份侦查的必要性。因此，隐匿身份侦查人员的暴露，一方面可能导致侦查人员的现时危险；另一方面也可能导致该侦查人员未来执行隐匿身份侦查任务存在重大风险，以致于侦查资源和侦查效益的重大减损。

2.2 隐匿身份侦查相关案件辩护权的保障

基于审判中心主义改革，尤其是庭审实质化改革，在某些案件中，隐匿身份侦查人员如果不出庭作证，则相关证据内容或合法性等争点难以厘清，也不符合我国司法改革的制度与技术要求。当隐匿身份侦查未能获得足够的书证、物证等其他实物性证据，而不得不让执行隐匿身份侦查的警察以证言的方式陈述亲身经历、目击的犯罪事实时，警察就理应成为“证人”。相对应的，出于对辩方辩护权的保障，也理应向辩方披露相关证据材料，并在控辩双方有异议等前提下要求证人出庭作证，而不能单纯以书面证言的方式作证。否则，该警察证言不能成为定案的根据。

2.3 警察权益与辩护权利的张力与抉择

从诉讼角度而言，我国检察机关的指控体系往往是以言词证据为中心，其他书证物证予以印证、补强。因此，只要言词证据发生动摇，则可能冲击整个指控体系，导致退回补充侦查、诉讼拖延乃至无罪判决等风险。隐匿身份侦查本身就存在某些实体和程序上的争论，这种诉讼上的风险更为显著。特别是在隐匿身份侦查人员出庭作证的情况下，极易因为辩方律师的质疑而作出某些模糊的陈述，导致庭前证言和当庭证言的差异，给审判工作增加难度。

若是以书面报告或情况说明形式从内部提交，则无疑会损害辩方的辩护权。同时，基于学界所多方诟病的侦查中心主义背景，以及公检法机关相互配合与默契，使得警察证言往往具有“特殊效力”。警察证言包括警察或侦查机关的“情况说明”，往往是相关主张或诉求的强势证明。此种警察证言是否可能导致非法证据排除规则和辩护权的弱化，进而影响我国审判中心主义改革的进程？若是以证人的身份，则可能需要隐匿身份的警察在诉讼过程中暴露，甚至在审判过程中出庭，这又将对警察的相关利益造成损害，进而影响隐匿身份侦查的有效性和对恐怖主义等相关犯罪的有效侦查。

当然，基于我国证人出庭作证相当“柔性”的法律规范，学界戏称为“证人不出庭规则”，或书面审理主义。目前来看，警察出庭作证的情况并不多见。但是，随着审判中心主义改革的深入，非法证据排除规则的完善，证人出庭的重要性不言而喻。从法理而言，对于隐匿身份侦查中警察证言的质证，并非一定要公开进行，它涉及到打击犯罪、保障质权、保护相关人员的人身安全等多个方面的利益冲突，需要综合考虑各方法益并合理均衡。同时，侦查机关也必须在证据的发现、提取和固定过程中尽最大努力避免和犯罪嫌疑人、被告人在诉讼活动中对抗。这也就意味着侦查机关在隐匿身份侦查过程中需要获得足够数量和质量的证据。

有学者认为，为保护隐匿身份侦查人员的人身安全，应该限制甚至剥夺辩方在此类证据上的质权。其实，在面对隐匿身份侦查所带来的巨大危险性环境时，我们更多地应该考虑如何给予隐匿身份侦查人员更周全的保护措施，而非简单地牺牲犯罪嫌疑人或被告人的辩护权。因为隐匿身份侦查程序启动之前，侦查机关乃至侦查人员对于这种危险性都是可预知的，也是可以提前预防或避免的。所以，倘若在此种情况下为了保护隐匿身份侦查人员的人身安全而限缩或剥夺被告人的诉讼权利，无疑是对辩方的极大不公，也冲击了诉讼当中的三方构造。

3 匈牙利隐匿身份侦查中警察证言运用的法理与立法

在美国，隐匿身份侦查的警察成为指控犯罪的主要证人，被认为是理所当然的。“美国宪法第六修正案”规定，辩方享有对质权，辩方必须有机会当庭对证人进行交叉询问。交叉询问被视为是发现事实真相的“发动机”。因此，为保障该警察未来继续从事隐匿身份侦查的可能性并且防止可能的危险，除了为警察证人提供个人信息保密之外，还可以要求庭审不公开进行。但是，美国宪法修正案同时也规定了被告享有接受公开审判的权利。因此，美国法官必须在两者之间抉择与平衡。在德国, 隐匿身份侦查的警察个人在法庭上作证并不需要披露真正身份。德国的刑事诉讼法对隐匿身份侦查人员的定义为: 秘密侦查员是利用为他们安排的、有一定时间性和经过更改的身份进行侦查的警察机构官员[7]，明确规定了隐匿身份侦查人员是具有公务员身份的警察机构的官员。并且德国证据法规定，对隐匿身份侦查人员和秘密侦查协助人进行证据收集可以通过秘密询问的形式进行。现代两大诉讼模式有相互吸收借鉴的趋势，反映在证据领域就是当事人主义诉讼模式在非法证据排除规则中设立了大量的例外, 而职权主义诉讼模式开始设置相应的证据规则来规范证据能力[8]。匈牙利隐匿身份侦查中警察证言的“三级程序”凸显了相关法律规范的融合。

3.1 第一级程序

匈牙利现行刑事诉讼法第96条，允许对证人的个人资料进行保密处理，并且法院可以进行不公开审判，以保护证人。主审法官可以要求使用“影音通信系统”对参与证人保护方案或者另有合理理由保护的证人进行听证。在信息传输期间可通过技术手段对能用于个人识别的证人特征（如面容、声音）加以改变和掩盖，以此达到隐藏隐匿身份侦查人员真实身份的目的[9]189-204。

3.2 第二级程序

匈牙利刑事诉讼法规定：如果证人证词涉及特别严重的犯罪；或者该证人的证词所涉及的信息不能以任何其他方式获得；或他的身份，居住地点，以及他将作为证人接受听证之事不为辩方所知；或者他的身份暴露会严重危害其自身或其亲属的生命、身体完整性或人身自由。在这些情况下，就采取由受邀或被特别授权的法官对该警察进行听证的第二级程序。“受特别保护的证人”的界定，则由检察官提出申请，然后由法官决定。

法官、书记员、检察官和证人的代理律师可在询问受到特别保护的证人时在场。法庭应当根据证人在听证会上的备忘录制作证据摘要，摘要仅记录听证法官和检察官的姓名。证人受到特别保护的事实，以及受到特别保护证人的证词，法官须确保该备忘录不得披露或透露该证人的身份及居住地点。

如果检察官打算使用受到特别保护证人的证词作为法庭证据，则该备忘录的摘要应附在移送起诉的卷宗当中。法官在询问警察证人过程中，还有可能使用录音录像或其他适当的设备记录证人接受询问的过程，但这种记录不能替代备忘录。在录音录像过程中，能用于识别证人个人特征的信息都应当采用技术手段加以妥善处理[9]203-204。

3.3 第三级程序

第三级程序的设置与德国类似，该程序并未写进成文法。但是，在匈牙利司法实践中，如果直接证人因某种原因（例如拒绝作证、失踪等）不能接受询问，那么询问知悉该证人证言的其他人员，是一种通用的做法。如执行隐匿身份侦查的警察无法作证，则可以询问知悉该警察任务执行情况的直接上级管理人员等。

4 匈牙利隐匿身份侦查中警察证言运用的司法实践

在世界各国、地区的司法实践中，隐匿身份侦查中警察证言运用也存在诸多异同。我国台湾地区要求明确隐匿身份侦查的实施要件，并报请最高法院、检察署检察总长核准后才可以实施，避免不当侵害人权；明确规定隐匿身份侦查取得证据的效力，以及泄漏隐匿身份侦查秘密的处罚[10]。原则上要求隐匿身份侦查中的警察出庭作证，但是在其提出人身安全保障而拒绝出庭时，可豁免他的出庭义务。荷兰对此进行了较为细致的划分，对于隐匿身份侦查人员作证的保密性，分为部分保密、完全保密和彻底保密3类。其中，部分保密是指隐匿身份侦查人员经过特殊的外形外貌处理等隐藏真实身份的方式出庭作证；完全保密是指该警察无需出庭，而是在辩方和控方不在场的情况下，由法官秘密进行询问与审查；彻底保密是指不露面，仅仅提供证据材料的行为。当然，此种情况下所提交的材料只能是证据线索，而非证据。葡萄牙采用了类似于荷兰部分保密的方式，要求隐匿身份侦查人员必须出庭作证，但是为了保护其人身安全，要求通过不露面、变声的方式作证。英国也同样赞同这种秘密作证的方式。人权法院在莫歇伦诉荷兰案的评论中记载道：“负责逮捕的警察原则上应当在公开的法庭上作证，应当给予被告人充分的机会对证人进行质证。只有在例外的情况下，才允许证人匿名作证。但是，秘密证人的证言不能作为判决被告人有罪的唯一证据或者决定性证据”[11]。德国刑事诉讼实践中, 隐匿身份侦查人员通常都不愿意在法庭上作证, 并且身份保密是其愿意继续为警方工作的基本前提。秘密作证制度的正当性在于“公共利益豁免”[12]。

鉴于没有十分明确的指导方针，在司法实践中，各法院对这个问题也会采取不同的方法。匈牙利的相关司法实践则有其特殊性与借鉴意义。

4.1 保护性措施下隐匿身份侦查人员作为证人出庭

尽管匈牙利法律规范明文认可，但是，匈牙利司法机关一般不采用“第一级程序”。截至目前，匈牙利仅有一例案件，是在审判中采取保护措施的情况下，让隐匿身份侦查人员作为证人出庭作证[9]200-201。

究其原因，一方面，可能是隐匿身份侦查效果良好，业已取得了其他充分的证据，因此不需要警察作证或出庭作证。另一方面，则可能是该第一级程序并无实效，早被司法实践所拒绝。匈牙利学界也经常呼吁司法机关采用一种能够兼顾警察权益和直接言词原则、辩方对质权的庭审方式，即，让隐匿身份侦查人员在庭审接受询问时，位于某种特殊幕布后面，保证除了法官之外的其他人员不能目视和观察该警察，同时对该警察的声音进行特殊处理。

4.2 隐匿身份侦查人员作为“受特别保护的证人”

如上所述，具有法定事由，经由检察官申请、法官决定后，执行隐匿身份侦查的警察可以被宣告成为“受特别保护的证人”。“受特别保护证人”的作证方式，不可避免地会导致对刑事诉讼程序的某些基本原则和规则的限缩。

首先，直接原则显然遭受限缩。因为，在该程序中，隐匿身份侦查人员作为证人不是由法庭当庭询问，而是由不参与审判的其他法官进行庭外询问。庭审法庭只能获得庭外询问情况的书面记录。而且，庭审法官或辩方只能通过参与庭外询问的法官提出问题，并且证词的可信性将由该法官根据法律规范在庭外进行核实。其次，言词原则也显然缺失。因为，辩方只接触书面记录，也只能书面向该证人提出问题。最后，辩方只能行使有限的询问权利，辩方律师或被告都不允许面对面地与证人接触。他们不知道证人的身份，因而不能弹劾证人的可信度。

但在匈牙利刑事诉讼法中有一个条款对侦查机关和证人十分不利。如果被告或辩护律师能够指出或确认该隐匿身份侦查人员的真实身份，则法院应取消该证人的特别保护。因为，身份既已被辩方所识别，则“受特别保护证人”立法目的显然不可实现。不过，辩方在识别隐匿身份侦查人员方面显然存在技术和信息缺陷。而且，辩方确认的身份信息如何进行验证和确认？如果控方始终不予以认可或承认，则如何应对？对此，匈牙利相关法律法规并没有细则予以配套与支撑。

4.3 隐匿身份侦查中的传闻证据规则例外

根据匈牙利的相关法理和司法实践，在特定情形下，隐匿身份侦查中警察证言适用传闻证据规则的例外。不过，该例外仅适用于隐匿身份侦查人员的直接上级。

4.3.1 隐匿身份侦查中传闻证据规则例外的司法实践

在匈牙利司法实践中，因为出于保密义务，隐匿身份侦查人员只能向行动的参与者和指挥者报告他所获得的信息。对于法院，它意味着三级认知过程：对犯罪相关事实的第一级和最接近的认知过程是通过隐匿身份侦查人员进行的。直接上级会听取他的观点，所以第二级认知过程与隐匿身份侦查人员的直接上级相关。法院庭审阶段只是证据信息链中的第三级。法庭科学已经指出，在一级、二级和三级认知过程中也可能有一些偏差和错误。此时的缺陷在于，如果信息到达法院需要的中间渠道（这里指人）越多，那么该条信息所承载的证据就变得越不可靠。

传闻证据意味着对直接言词原则的违反。同时，在这一级程序中，辩方也很难有效行使辩护权。因为，虽然隐匿身份侦查人员的直接上级能够当庭接受询问，可以就关于隐匿身份侦查人员的任务执行情况，如期限、秘密活动手段、权限的存在，以及他们之间的见面频率、联系方式等问题作证。但由于该上级并不具有亲历性，他可能无法回答辩方的所有问题。尽管如此，直接上级作为传闻证人的证词也应该可以与其他证据（特别是隐匿身份侦查人员的书面报告）一起送交法庭进行裁量。

4.3.2 隐匿身份侦查中传闻证据规则例外的立法尝试与判例

匈牙利关于预防犯罪情报收集立法草案曾主张：隐匿身份侦查人员一般不得作为证人出庭作证；如果出庭是必要的，则应由有权收集情报的机关中，负责联络和保护卧底警察并安排其任务的团队成员替代出庭。但是，该法案最终没有生效。

匈牙利最高法院就某涉及隐匿身份侦查的毒品案件判决给出了解释：隐匿身份侦查人员在刑事诉讼中应保持匿名，他不能在任何诉讼阶段作为证人接受询问。因此，法院可以且只能对该隐匿身份侦查人员的直接上级进行询问，因为该直接上级被免除了保密义务。最高上诉法院（作为二审法院）同意初审法院的部分观点，即隐匿身份侦查人员不得作为证人接受听证。但它也给出了不同的结论：“每个隐匿身份侦查人员和其他相关人员不得就关于隐匿身份侦查人员的工作内容作为证人。”因此，最高上诉法院也拒绝采纳直接上级的证言。综上，一审和二审法院都认为，隐匿身份侦查人员不得在刑事诉讼中作为证人。隐匿身份侦查人员不得作为证人的理由主要包括两个方面：一方面是对隐匿身份侦查人员的真实身份和个人信息的保护，从而保障其人身安全和隐匿身份侦查能力。另一方面，隐匿身份侦查人员对所收集的信息，有着官方保密的义务。

至于二审法院关于排除直接上级证词的决定，并不为匈牙利学界所肯认。理由在于：如果以官方身份了解其证词内容的任何人都不能作为传闻证人，这显然是十分荒谬的。在有隐匿身份侦查的案件中，并不是要否认作证或禁止作证，隐匿身份侦查人员的证言不应属于证据禁止之列。因此，直接上级以官方身份从隐匿身份侦查人员处获取信息并提供证词的事实，并不会“恢复”程序中任何被排除的证据（尽管它的确可能证实和增强隐匿身份侦查人员书面报告或情况说明的证据效能），并且这种行为也不会危及隐匿身份侦查人员的人身安全或再次部署他的可能性。直接上级有权了解源于特定案件的有效信息，他依法被赋予获取隐匿身份侦查人员对案件相关认识的权利，并在合法解除他保守秘密的义务之后可以作证。我们认为，这一程序完全不是非法的，而是可以适用的。

5 我国隐匿身份侦查中警察证言运用的理性设想

我国刑诉法第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”。但在我国的司法实践中，一般不要求侦查人员出庭作证，大多是采取提交书面材料的方式对证据收集的环节进行说明。特别是在涉及隐匿身份侦查的案件中，为保护警察的人身安全，在提供证据材料时其大多是以案件同案犯的身份出现，并以“在逃”或“另案处理”为由，不移送材料。而检察机关在起诉此类案件时，因无明文的法律规定，存在一种盲目性和无奈性。由此可知，我国的司法实践中不仅不主张执行隐匿身份侦查的警察出庭作证，还会以各种理由防止警察出庭作证。在审判中心主义改革强调庭审实质化的当下，此类做法显然并不妥当，必须予以法治化。欲解决此种困境，需要构建一套适合我国的隐匿身份侦查中警察证言制度，使其既能保护卧底警察的人身安全，又能最大限度地保障辩方的质权。

5.1 对作为证人的隐匿身份侦查人员应采取充分且适当的保护性措施

对于证人资格，世界各国的法律规范都基本一致。我国刑诉法规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非；不能正确表达的人，不能作证人。”美国联邦证据规则规定：“每个人都具有作为证人的适格性，但本规则另有规定的除外。”意大利刑事诉讼法规定：“所有人均具有作证的能力。”日本刑事诉讼法也规定：“法院，除本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问。”从这些国家的立法情况来看，现代诉讼制度对证人资格的规定皆采取了宽泛的态度。在他们看来，证人资格只是法院赋予证人身份适格性的假定，“一般而言，所有的人都被假设为具有适格性的证人，因而可以被传唤提供证言”[13]。至于证人的年龄、智力、身体状况等因素，则留待法官在庭审中进行判断[14]。因此，隐匿身份侦查人员一般具有证人资格[15]。

关于证人保护方面，依据我国刑诉法第 61 条规定的证人保护措施，对作为证人的隐匿身份侦查人员采取如不公开真实姓名、不暴露外貌、真实声音，禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属等专门性保护措施。此外，还可以借鉴德国司法实务中的相关做法进行不同层级的保护，保护措施由弱到强依次为: 匿名保护；视觉上的障碍——屏风、单面镜与伪装的使用；不公开审理；法官讯问秘密证人时，被告及辩护人回避；法庭外审理；视频传送；委托法官询问；司法警察询问；书面答复；传闻证人等保护方法[16]。倘若通过上述保护措施仍不能有效保护隐匿身份侦查人员及其亲友的正当权利，以及当隐匿身份侦查人员有合理、明确，能够让人信服的理由证明即使以化名出庭作证，身份依然会被暴露，从而危及隐匿身份侦查人员及其家属的人身安全时，则法官可以批准其无需出庭作证。

5.2 适当进行证据转化

5.2.1 证据排除

证据排除指的是对于隐匿身份侦查所获得的信息或材料，并不作为证据使用，而是仅仅将其视为侦查线索，以获得其他衍生证据。在美国司法实践中，隐匿身份侦查人员很少出庭作证并接受交叉询问，因为在侦查机关使用完聘任人员后，他便会迅速退出侦查和法律视野[17]。德国司法实践的情况也是如此。隐匿身份侦查的使用通常情形下并不产生证据，无须走向法庭，为了避免隐匿身份侦查人员身份的曝光，侦查机关创造了各种方法，将隐匿身份侦查所获信息仅作为侦查情报来源，而非证据来源[18]。

5.2.2 证据分离

证据分离指的是通过隐匿身份侦查人员获知证据材料情况后，通过其他方式获取证据。如在隐匿身份侦查人员发现证据后，由公开的侦查人员通过公开搜查的方式获取证据。或者，在隐匿身份侦查人员发现犯罪信息后，安排其他隐匿身份侦查人员经严格授权后，依合法程序接近犯罪嫌疑人再次获取犯罪信息，以确保该证据的证据能力[19]。

5.3 探索隐匿身份侦查人员直接上级的作证机制

由于隐匿身份侦查的特殊性和危险性，确实存在不适宜隐匿身份侦查人员出庭作证或作证的情况。特别是在一些时空跨度大、关联案件多的犯罪中，当一些犯罪分子已经抓获需要接受审判时，隐匿身份侦查可能还在持续进行中。此时，欲使审判活动顺利进行，就应当探讨特殊的作证机制。当然，此种作证机制应当严格限定为仅有隐匿身份侦查人员的直接上级可以作为传闻证人提供相关证据。此外，还应注意的是，即使在必须以隐匿身份侦查人员的亲身经历和相关看法为证据证明案件事实的案件中，也并非都需要隐匿身份侦查人员的作证，在控辩双方对证据内容没有异议的情况下，隐匿身份侦查人员可以不出庭作证。

6 余论

如果在某些特殊案件中将隐匿身份侦查人员的亲身经历和相关看法转化为证据是必要的，在后续的诉讼过程中，可能存在身份暴露和重新部署的风险。从目前的法理、立法和司法实践而言，现行一般证人保护措施，皆是力求达致警察权益保护和辩方权利保障的协调与平衡。同时，在特殊情况下，应当允许隐匿身份侦查人员的直接上级作为传闻证人出庭作证。

侦查法治化是人类社会的文明进步对刑事司法活动提出的基本要求之一，也是犯罪侦查活动自身发展的必然趋势之一[20]。为了最大限度地发挥卧底侦查手段对打击犯罪的效能，避免其可能存在的不良效应，应加紧制定相关的法律条款，以立法手段促进卧底侦查的法治化运作[21]。但是，这种法治化不应该表现为西方法治的形式化套用，更不应该是对传统侦查措施规范体系的套用。否则，任何法治化的努力都将被实践所忽视或规避。我国隐匿身份侦查的法治化，应是法治精神与实践智慧的融合过程，要从我国隐匿身份侦查的现实考察入手，探求隐匿身份侦查的内在规律和社会语境，从而构筑我国隐匿身份侦查的法治化理性路径。