双重维度下的国家监察权属性论纲

王仲羊

（清华大学法学院 北京 100084）

1 问题的提出

为整合反腐资源力量，形塑腐败治理的法治格局，2018年3月20日，第十三届全国人民代表大会通过了《中华人民共和国监察法》（下简称《监察法》），为破除腐败疴疾提供了规范蓝本。成立监察委员会是事关全局的重大政治体制改革，其权力性质影响国家权力的科学配置与监察程序的规范运作。对此，学界虽热议如潮、却共识难成。具而言之，主要存在以下几种观点：①有学者认为监察权是与行政权、司法权并列的国家权力[1]；②有学者立足于“国家反腐败工作机构”的政治定位，认为监察委行使反腐败职权[2]或执法监督权[3]；③有学者坚守三权分立的经典范式，认为监察权应纳入行政权或立法权的范畴[4]；④有学者认为监察权具有综合性、混合性与独立性[5]。上述论证虽具合理之处，但均未从国家权力结构的本元路径界定监察权的权力性质。既未明确权力类型划分的因由与标准，也未构筑权力科学配置的研究范式与判断依据。因此，本文以权力配置的双重维度为切点，作出审慎的理论回应。

2 国家权力配置的双重维度

维尔曾言：“我们不准备接受政府可以以‘效率为由’或其他任何理由而变成单一的、无分工的、铁板一块的结构，我们也不能接受可以允许政府成为由纯粹实用关系而偶然发生的简单凑合。”[6]10经由历代先贤的哲思探寻，划分权力成为国家科学配置权能的一致选择。作为人类共同智识的分权理论虽表现样态有所分殊，但应具备超越意识形态的价值关怀。在探寻权力划分目的时，阿克曼指出，民主、专业能力、保护和增进公民的基本权利是分权的价值追求[7]8。其中，民主价值在现代法治国家往往通过宪法直接或间接规定，用以满足对政治合法化的诉求和关于权利来源的终极性追问[8]。其更多关注的是国家权力所有的主权问题，而并非权力分配的治权范畴。因此，实现专业能力和保障公民基本权利就成为权力配置的核心意旨。前者通过权力的专业分配，强调国家控制能力的充分发挥，以达致良善的治理效益；后者通过权力的牵制衡平，保证公民权利免受专横权力的践踏，以收取理性的制衡目的。西方的政体选择理论更警惕权力集中可能产生的基本权利风险，故通过权力的分立制衡，为宪政人权的价值理念提供结构载体；而选用分工体制的国家更关注权力的治理需求和有效运用，诉诸职能资源的有效配比，以促进其实现共同体的善，例如孙中山“五权宪法”中主张的“五权相维而不抗衡”[9]。随着西方“新分权运动”对三权教条的智识性挑战，以及集权传统深重的国家对权力过分集中的反思，由于政体组织原则不同而导致的治理分工与制衡分立的路径差异渐有弥合之势，也统合了专业能力价值和公民基本权利价值。正如恩格斯所言：“资产阶级以极其虔敬的心情把这种分权看做神圣不可侵犯的原则, 事实上这种分权只不过是为了简化和监督国家机构而实行的日常事务上的分工罢了。”[10]恩格斯所论国家为处理事务而实行分工，是指它的管理功能；而监督国家机关是指它的权力制约功能，他揭示的是实现政府功能与实行国家权力分工的内在统一关系[11]。由此，抛却意识形态和设计结构的差异，人类在国家权力分化领域的尝试可浓缩成双重维度：一是权力配置的治理维度，二是权力配置的制衡维度。前者侧重人类管理社会共同体的现实需求，凸显权力运作的有效性，以偏实用主义的逻辑回应了权力结构的形式合理性问题；后者关注现代法治国家权力博弈与人权保障的抽象精神，凸显权力运作的有限性，以偏理想主义的逻辑回应了权力结构的实质合理性问题。

2.1 权力配置的治理维度

在现代社会中，国家机关之间的分工及特定的权力配置，是社会生活领域日渐拓展和分工愈益细密基础上对国家机构设置的合理化、专业化、科学化的内在要求，也是国家实施有效管理和走向政治文明的基本表现[12]。治理维度侧重资源的合理配置与有效使用，是专业分工的效能原理在权力领域的集中体现，其结构是否科学的衡量标准应是治理目标的实现效果。而治理目标的达致程度，除了权力运行的操作因素之外，在配置层面定然受制于历史传统、本国国情与发展趋势的深切影响。申言之，是否契合国情历史的具体状况，是否把握国家症结正确的问题导向，是否因应职能专业化的发展趋势，在一定程度上决定了治理维度下权力配置的科学程度。

治理维度下的权力配置以实现国家管理功能为目的意旨与检验标准，这要求权力结构具有必要的弹性空间。如若能优化管理功能，并无必要拘泥于某种固定的结构模式。因此，无论是权力“二分法”、“三分法”还是“五分法”，虽在分权数量与管理性能上略有差异，但本质均属于宪法工程学的制度尝试。诚然，孟氏学说在一定程度上反映了人类组织国家权力的共识。但是，“尽管其处于怎样经典地位，它同时也让我们无视全球范围内新的政府模式的兴起，这些模式无法被简单分类为立法、司法和行政。在21世纪，已经出现了一个‘新分权’的模式。我们要想把握其独特的元素，就必须发展一套新的概念框架——这其中包含了五权或者六权——甚至更多。”[7]137故而，国家权力划分的标准理应多元，没有必要以三权分立自囿，以免制约宪制结构的建设性步骤。例如，阿尔蒙德采取结构功能分析技术，将国家权力分为“输入”功能与“输出”功能①阿尔蒙德区分出4种“输入”功能，即政治社交和征募、利益表述、利益累积和政治交流，这是政治体制中诸多结构必须执行的。“输出”功能就是作出权威性的决定，他称之为制定规则、使用规则和裁断规则的功能。参见：加布里埃尔·A·阿尔蒙德.发展中地区的政治[M].任晓晋,等译.上海:上海人民出版社,2012:35。；维尔主张在规则制定、规则适用和规则解释之外，增加某种裁量性的职能[6]311；我国学者则根据权力客体不同，将国家权力分为指挥权、规范权、操作权、评判权[13]。不过，治理维度也蕴含着盲目任性的风险，对历史传统、现实问题和发展趋势的把握容易陷入凡事均需“具体问题具体分析”的恣意困境，不仅不利于构筑稳定的权力结构，甚至会以治理需求为由引发权力的过度集中或过度细碎，这需要制衡维度进行补益。

2.2 权力配置的制衡维度

“政府体系中三个分立部门的成长部分地反映了劳动分工和专业化的需要，也部分地反映了这样一种要求，即不同的价值应体现在不同机构的程序中，体现在代表了不同利益的分立部门中，分权学说的这一方面，尽管通常为政治理论家所假定而并非明确提出，但它明显是西方立宪主义全部格局的核心。”[6]15权力配置的制衡维度侧重国家权力的制约监督和有限使用，是宪政人权的法治国家原理在权力领域的集中体现。制衡维度划定权力运作的边界尺度，契合基本权利的价值秩序，故其权力结构是否合理的衡量标准，应是对宪政法治精神下权力恣意的控制程度和对公民基本权利的保障程度。

西方分权制衡思想在权力结构层面对约束权力、保障人权贡献卓著。其肇始于亚里士多德的“政体三机能说”①亚里士多德认为：“一切政体都有三个部分或要素。三者之中第一个部分或要素是与公共事务有关的议事机构，第二个要素与各种行政官职有关，它决定应该由什么人来主宰什么人或事，和应该通过什么样的方式来选举各类官员，第三个要素决定司法机构的组成。”参见：亚里士多德.政治学[M].吴寿彭,译.北京:商务印书馆,1996:214。和波里比阿的分权理论，经过洛克的学说积淀，于孟德斯鸠时期臻于完善，并最先应用于美国的政治实践。尽管传统的分权思想难以表达日益丰富的权力需求，但其与基本权利理论有机结合，具有亲缘于宪政法治的“执拗品质”，其限制强权暴政、捍卫公民权利的哲思将继续作为我们配置国家权力的认知基础。申言之，权力划分却无必要绳以三权架构，但其彰显的精神业已成为现代法治人权思想的重要组成部分，无论选用何种权力配置模式均需恪守。法治在《牛津法律大辞典》中“意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般都看做表达了法律的各种特性。如正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”此外，在各国的宪法实践中，人权转化为基本权利得以保障，《德国基本法》阐释的基本权利理论可谓集人权思想之大成。其第1条第3款规定：“基本权利能够约束立法、行政及司法而为直接有效之权利。”[14]是故，在权力配置的制衡维度下，虽不意味着所有国家权力必须进行“三权化”的教条划分，才能抵达限制权力、捍卫人权的彼岸，但必须信守与分权思想紧密结合的法治原则与基本权利理念，不能以权力的既定性质为借口，动摇权力制衡的基本要义，甚至诱发戕害人权的风险。但制衡维度可能囿于结构耗散而陷入效能低位的困局，这需要治理维度的调和。

3 监察权的权力性质解析

治理维度与制衡维度提供了研究权力结构的双重视角，为新型权力的出现提供了判断依据，其核心要义在于实现国家权力配置的科学性与合理性。监察委员会是党和国家为形塑法治反腐的新常态机制所进行的顶层设计。监察体制改革变更了宪制关系，需从治理维度与制衡维度进行双向解读。本文认为，监察权是一项独立的新型国家权力，与行政权、司法权并列，这既是此次监察体制改革的独特标志，亦符合权力科学配置的理性预设。

3.1 治理维度下监察权性质探究

作为权力划分的技术性路径，治理维度下国家需求的满足程度与权力资源的配置效果，不仅取决于其能否对国家机体当下的症结切中肯綮，还与其能否植基于本国的历史文化传统、能否因应职能专业化的演进趋势息息相关。唯此方能避免权力配置沦为就事论事的应景之策，维系组织结构的延续性与稳定性。以此观之，监察权具备历史传承的文化认同，满足反腐态势的现实需要，契合职能专业化的未来导向，为其成为独立的新型国家权力提供了形式合理性证成。

3.1.1 历史面向：文化传统孕育监察权的独立基因

“分权要对一个国家的文化与人力资源进行公正的评估，功能的分权在当地应拥有明显的文化与人力根基。”[7]78监察权作为一种新型国家权力，并非突兀的制度创设，而拥有绵长的历史脉络。作为最早建立监察制度的国家之一，我国体大精深的监察体系分为御史纠察和言官谏诤两大支脉。前者监察百官、纠弹官邪，后者匡正君主、谏诤得失。监察制度作为中国古代政治体系的子系统之一，其御史职能的发挥独立于行政系统，成为纠绳相权、调控官僚系统内部对立互制的杠杆；其谏诤职能提供了特定情形下封建社会的常规权力挑战专制权力的机会，具有些许独立于君权运作的意味②如贞观初年，某县县令裴仁轨私役民夫，唐太宗欲斩之，殿中侍御史李乾佑谏曰：“法令者，陛下制之于上，率土尊之于下，与天下共之，非陛下所独有也。仁轨轻罪而致极刑，是乖画一之理，刑罚不中，则人无所措手足。臣忝宪司，不敢奉制。”足见御史的司法监察在一定程度上约束了皇帝的司法专制。参见：张晋藩.中国古代司法监察的历史管窥[J].中国党政干部论坛,2014(10):82-84。。孙中山赞赏古代御史抗颜拒制的凛然风骨，力主监察权成为与立法、行政、司法、考试并列的独立权力。“从正理上说，裁判人民的司法权独立，裁判官吏的纠察权反而隶属于其他机关之下，这是不恰当的。”[15]并且，他将监察权的独立运作纳入政制轨道，使之成为“五权宪法”的重要内容。“纠察权，专管监督弹劾的事，这机关是无论何国，皆必有的，其理为人所易晓。但是中华民国宪法，这机关定要独立。”[16]

诚然，古代监察制度乃君权政治的衍生物，其权力独立运作的范围须以皇权为半径；孙中山只改“政体”、不改“国体”的阶级局限也桎梏了其监察思想的独立空间。但是，二者均形塑了监察权独立运作的权力轨迹，形成了东方式集权语境下“以权制权”的制度哲学，对贪腐疴疾作出了具有本土色彩的应对。我国权力结构脱胎于集权型文化传统，与西方三权分立产生的土壤相左。因此，我国权力的组织方式绝非西方控权理论的简单移植，而需从历史渊源中迹寻监察权的定位。以独立的监察权作为公权力监督的主渠道，并非凭空而来的历史孤例，而是权力集中型文化传统所孕育的客观现实，也获得了治理文化普遍的心理认同。监察制度演进的历史脉络，为监察权成为一项独立的新型国家权力积淀了厚重的文化承载，提供了制度接受的语境前提，形塑了其在国家权力结构中的运作空间，也延续着一脉相承的治权哲学。

3.1.2 现实面向：反腐态势要求监察权的独立运作

“权力的两个必备条件就是动机和资源。二者是相互联系的，缺少动力，资源的力量就会减少；缺少资源，动机就会成为空话。二者缺少任何一个，权力就会崩溃。”[17]腐败被称为“附着在权力上的咒语”，不仅恶化了政治生态，还侵蚀着党的执政基础。因此，提升党和国家的反腐能力成为国家监察体制改革的目的动机。然而，我国反腐资源配置却存在结构性障碍。传统的行政监察机构植根于政府内部，部门依附关系易使监察实效让位于科层控制，造成监察主体与监察客体的混淆；检察机关职务犯罪侦查部门的权力预设导致反腐刑事司法出现同体监督现象，自侦自诉的先天短板制约了反腐效能的擢升；纪检部门的“廉政风暴”不仅在非党公务人员的纪律约束上出现空白地带，并且其“双规”手段颇遭诟病，难以实现法治反腐的格局转型，亦无法回应党政不分的正当程序困局，腐败重疴难医的严峻态势与反腐力量联动之间存在紧张关系。实践中试图通过纪检监察合署办公、完善行刑证据转化规则、上提职务犯罪逮捕权的审批层级等制度努力进行纾解。然而，面对“多头反腐”的结构性矛盾，局部的机制调整无法根除病灶，必须诉诸国家权力结构的政制改革。对此，香港、新加坡等地的廉政经验为反腐顽疾开出良方，其廉政机构“独立、自主、权重”的权力特点为取得瞩目的反腐效能提供了结构保证。治理维度侧重权力资源的合理配置和有效使用，并且以问题导向为依归进行国家权力结构的适时调整。因此，通过深化权力结构改革，使监察权成为国家组织体系的独立单元，肩负遏止腐败高位运行、防范国家权力怠失的历史使命。这不仅为整合反腐资源提供了权力承载，成为激发监察效能的应对之策，也契合了治理维度下的分权逻辑。

3.1.3 未来面向：职能专业化呼唤监察权的独立演进

在现代化理论看来，社会发展过程就是结构的进步性分化和功能专门化的过程。现代社会与现代政府的重要特征即是社会结构中各种角色高度分化与各自功能专一化，国家机器及其功能作为整体也相应高度分化，机构数量众多且功能各异[18]。而传统的分权学说窒碍于立法、行政、司法的框架，难以追随权能专业化的建设性步骤。因此，权力划分无须绳以三权教条，而应发挥宪法工程学的制度想象，创设新型的权力分支，以因应职能专业化的发展趋势。现行宪制结构难以为监察权的专业发展与良性成长提供独立的权力空间，故需通过结构调整缓释与日俱增的监察负荷，以满足权力配置的治理需求。监察权作为组织体系的新型权力单元，以提升公共权力廉能善治的专业能力为指针，其独立运作的方式秉承了职能专业化的演进逻辑。

“监察权作为‘第四权’在社会发展中走出了一条以扼止公权滥用为起步，以推进权力善治、权利维护与保障为使命的成长之路，成为促进现代政府‘廉能善治’的重要推进与保障机制。”[19]监察权的专业化演进决定其内容不仅包括肃贪防腐的消极防弊，更涵盖廉能善治的积极构建。《周礼》将廉吏的含义界定为：“以听官府之大计，弊群吏之治。一曰廉善、二曰廉能、三曰廉敬、四曰廉正、五曰廉洁、六曰廉辨”。可见，廉洁并非治吏的全部内容。故而，擢升反腐效果是监察委凝聚权能资源的共同话语，但绝非监察权运作的全部议题。将监察权的权力性质定位为反腐败职权，限缩了监察权的功能场域，不利于监察内容的完整构建。毕竟腐败行为是权力滥用的极端形式，但绝非唯一表现。此外，“监督执法权”的性质定位也有待商榷。虽然行政权是一种本能具有优势地位的权力，理应成为监察的重点关注领域，但是，此次监察体制改革的标志性特色就在于监察范围“全覆盖、无死角”。从监察对象来看，行使公权力的公职人员绝不仅限于行政执法人员，而要将立法、司法、执法活动均纳入监察范围。当然，监察权作为一项独立的新型国家权力，并不排除对其进行多重角度的检视。监督执法机关的界定侧重对行政权日渐膨胀的箍制，指明了监察权运作的重点区域；反腐败专门机构的论断侧重权力的功能性表达，明确了减少腐败存量、遏制腐败增量的机关职能，也符合大众的普世认知；但唯有监察权的性质定位是从国家权力结构的逻辑出发，既是对反腐态势的准确把脉，又能实现权力结构的理论周延。

3.2 制衡维度下监察权性质解读

权力配置的制衡维度侧重国家权力的制约监督和有限使用。在制衡维度下解读监察权的权力定位，既需廓清各类权力之间的关系网格，防止权力的配比失衡与相互倾轧；亦得过滤权力野性，考量公民基本权利的法治表达。以此观之，新型监察权恪守监督原理的运作逻辑，校正公权制约的体系格局，解答权利保障的法治议题，为其成为独立的新型国家权力提供了实质合理性证成。

3.2.1 监察权的独立契合监督原理的运作逻辑

监察与监督是一对内涵相近却略有区别的概念。按照《现代汉语大辞典》的解释，监察是指：“监督各级国家机关和机关工作人员的工作并检举违法失职的机关或工作人员。”可见在一定程度上，监察与监督存在同义互释现象，即都包含监视、督促之意。不过，监察总是同特定的机关、权力、工作相联系，这限制了其适用范围。而监督一词可以不受这些限制，适用领域相对宽广[20]。概言之，监察蕴含公权制约的内在刚性，而监督的语义则更具伸缩空间，但二者在“以权制权”的范畴下殊途同归，其内在逻辑趋于一致。

国家政治系统的运作涉及三种基本的权能类型，即决策权、执行权和监督权。其中，决策权是指就所要达到的目标及其方式等做出选择的权力，执行权是贯彻和实施既定决策所运用的权力，监督权则是指对决策权和执行权的监视和督促。相对于决策权与执行权互相建构的紧密关系，监督权则更多地在决策权和执行权之外而运作，成为一种自成系统的社会存在[21]。对比执行权的运作特点，监督权虽也具备强制性、法定性等公共属性，但从发生学角度来说，监督权主要以错误事实为启动原因，属于一项反应性权力。就权力效果而言，执行权属于具有驱动效果的权力，而监督权并不具备生产性质，属于具有制动效果的权力。二者运行逻辑的差异决定了监督权具备独立于执行权运行的基因。如上所述，监察权与监督权具有近似的运作原理，执行权与监督权的结构关系，同样适用于判断监察权与作为执行权的行政权、司法权之间的关系。申言之，新型监察权并非行政权或司法权，而是一种独立的权力类型。此外，即便不以监督权为中轴间接推演，单凭监察学基本原理也足以划定其与行政权之间的界限。“独立是确保正直的良方，或者它至少有助于确保正直免受来自那些企图与它妥协的人的压力”[22]。监察主体与监察客体之间必须保持互相独立的关系，故而监察权绝无可能成为行政权的组成部分，否则将消解此次改革的功效，重回行政监察时代监察主客体混同的蹩脚局面。因此，无论是以监督权与执行权不同的权力轨迹为参照，还是诉诸监察独立性的效能原理，新型的监察权都应成为独立的国家权力。

3.2.2 监察权的独立校正公权制约的体系格局

西方将三权分立奉为圭臬，通过权力的分离制衡，以防范出现“超级权力”。而我国植基于社会主义生产管理的特点，在议行合一的格局下完善公权制约的监督体系。然而，权力监督的中国模式却存在体制性症结。从外部来说，国家监督体系与其他公共权力的发挥之间存在矛盾。诚然，这与监督权非利益性的交易结构①作为专门用于防范和纠正权力过错的权力，监督权自其形成之始就打上了不信任的烙印。监督权的工作对象就是权力的过错，其行动轨迹就是发现、调查、追踪和处理失误或错误。在监督权的交易结构中，监督者与监督对象几乎毫无共同利益可言，而只有控制与抵制、是与非、对与错的截然对立。所以，监督权内在地就是不受有权者们欢迎的。参见：韩志明.监督权的制度逻辑、内在贫困和建构维度[J].华东经济管理,2010(3):120-124。有关。但更重要的是，随着近年来国家公共职能的迅速扩张，国家监督再也无法由其他国家职能附带完成，其势必呈现出与其他国家职能相对分离而独立存在的趋势[23]352。但是，实践中监督权非但未能厘清权力网格，反而导致多种权能的混淆。或是造成监督的恣意泛化，吞噬其他具体职能的定位。例如，检察机关的法律监督存在泛化倾向，造成其与公诉职能、侦查职能相互纠葛；或是造成监督的场域退缩，沦为附庸性存在。例如，纪检监察合署办公诱发党权国权的混同行使，造成行政监察职能日渐式微。问题症结在于，以往的监督附着于驱动型权能的组织机体，过多呈现依附性监督的色彩，而未能实现依附性监督与专门性监督的有机结合。此次改革使监察权成为独立的权力单元，其“以权制权”的方式具有特殊性，并非一项简单的职能或通过结构上与其他权力的分立形成的相互牵制力、制衡力作为其职能发挥的主渠道，而是其在国家权力结构体系中独立存在并具有巩固政体的政治功能[24]。通过权力的重新分配，加深了公权制约的独立程度，提升了对不当干预的免疫能力，避免了与驱动型权能的交织。

从内部来说，权力监督的中国模式存在监督互补效应的失落。我国监督体系涵涉人大监督、行政监督、检察监督、纪检部门的政党监督以及类似公安机关等部门的科层式监督，看似包罗万象，实则叠床架屋。“多元化的监督在客观上却极其容易产生监督效应之间互相抵消，甚至相互递减的现象，效应互补是国家监督系统自我发展的内在要求。”[23]351多元化监督乏善可陈的破解关键在于塑造监督衔接的中转平台，用以贯通国家监督各项支脉间的协调关系，同时实现党内监督和国家监督的相互配套，而监察体制改革为其实现提供了现实可能。通过监察权的独立运作，实现了人大监督权的优化配置、厘清了检察机关法律监督权的权力系谱、克服了纪检部门的法治困局、解决了行政监察的尴尬定位、打通了国家机器监督与党自身监督的障碍隔阂。因此，监察权作为国家监督体系的有机组成部分，不是任何一种监督方式的附庸，更非其他国家权力的衍生，而是弥合监督互补效应失落的贯通机制。

3.2.3 监察权的独立解答权利保障的法治议题

“如果你想保护人权，你就必须限制那种凌驾于他人之上的权力，并且确保这种权力受到持续的监督。”[25]1三权分立与制约监督均是制衡维度下国家为挤压权力放任的空间作出的组织努力，其本质目的旨在保障权利。保护和增进公民的基本权利不仅是勘定权力边界的逻辑起点，也是宪政国家权力配置普遍的价值取向。设若仅以治理腐败为依归，就变更国家权力结构，则监察权作为一项新型权力，其产生依据并不坚强，相关改革也有应景之嫌。因此，监察权独立化的证成依据，定要契合基本权利的法治理念，以满足组织发展的正当性与可持续性要求。

在宪政法治的框架下能否增进与保护公民的基本权利关乎国家权力配置的科学程度。监察权由于并不直接作用于社会生产，故增进基本权利并非其要义；但监察权的行使带有浓烈的干预色彩，如何保护被监察者的基本权利免遭克减乃是其独立运作所需解答的法治议题。作为人权精神的宪法表达，滥觞于德国公法的基本权利理念既拥有主观权利的防御功能，又具备客观价值的秩序功能①在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。参见：张翔.基本权利的双重性质[J].法学研究,2005(3):21-36。。其中，后者不仅是公共权力的运行边界，亦对国家权力的配置产生消极的限制作用。在国家权力的配置中应当考虑基本权利的因素，是现代立宪主义固有的观念。并非只是在国家机构建立后再考虑如何防御其侵犯自由，而是在国家机构建立和配置权力时就应考虑如何有助于实现自由[25]1。此外，《德国基本法》第1条第3款明确规定基本权利约束立法、行政和司法活动，而作为“第四种权力”的监察权是否有免受基本权利消极规范限制的特权呢？答案显然是否定的。因为，监察权的独立定位却无必要以孟氏学说“画地为牢”，但这并不代表其无须遵循基本权利对权力划分的束缚原理。何况基本权利对权力配置的消极边界作用，与宪政国家的法治精神一脉相承，对所有的权力类型均有统摄功能。监察权权力性质的独立与奉行人权法治精神非但不冲突，反而后者应成为其摆脱腐败治理正当程序困局的关键。是故，凸显法治色彩的程序正义原则、道德原则、公平和合理诉讼程序等理念，不因监察权的独特定位而有所动摇。在监察权权力形成及程序设计过程中，应服膺基本权利理念与现代法治精神，以遏止权力肆虐、构筑人权防线。

4 监察权性质的程序检视

权力性质的界定旨在正本清源，为监察程序的设计廓清原点，并与权力运行形成双向互动。权力配置的治理维度与制衡维度为监察权的性质分析提供了全新视角与判断标准，勾勒了权力配置的应然样态，而权力运作的实然图景则有赖监察程序的科学设计。然而，囿于试错性改革的阶段局限，现行监察程序主要围绕治理维度下的反腐需求进行布设，但对制衡维度下限制权力及保障权利有所忽视。对此，本文结合《监察法》进行分析。

4.1 治理维度下监察程序的设计得失

4.1.1 监察程序承载了肃贪防腐的权力表达

监察委员会“位高权重”的机构特点为惩治腐败提供了顶层助力，亦得到《监察法》的肯认。《监察法》第8条、第10条的规定表明人大统摄下“一府一委两院”的格局正式落成，并采用垂直领导的组织模式，为监察权独立的权力表达给予了上层建筑的支持。《监察法》第五章重申了《决定》中赋予的“谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置”的12项措施，充分保障了肃贪防腐的职能权限。2017年1至8月，北京市处置问题线索6766件，同比上升29.7%；立案1840件，同比上升0.7%；处分1789人，同比上升35.4%。山西省处置问题线索30587件，同比上升40.4%；立案11261件，同比上升26.4%；处分10557人，同比上升11.7%。浙江省处置问题线索25988件，同比上升91.5%；立案11000件，同比上升15.5%；处分9389人，同比上升16.1%[26]。这些成绩说明监察体制改革在试点阶段履职有力，保持了遏止腐败的高压态势。

4.1.2 监察程序的立体反腐尚有提升空间

监察委绝大多数的调查措施均可在其他的法律法规中找到原型，今后的研究重点主要在于程序措施的规范。而新设的留置措施作为“双规”的替代性手段，其具体运作成为实务界与理论界的争锋焦点，并渐成寸步不让的僵局态势。其实，监察立体反腐格局的打造不应仅局限于权能配置的程度高低，学界的探索视野亦不应窒碍于单一措施的研究。调查活动对腐败行为的抗制存在微观的措施手段层面、中观的组织建制层面与宏观的理念导向层面。无论从何种维度，监察体制改革均有大展拳脚的机会。以对职务犯罪的调查为例，微观措施层面是否可以在不违背基本正义原理的条件下，适度放宽某些程序限制，譬如赋予监察委行使隐匿身份秘密调查和控制下交付的权力①其实在检察院行使职务犯罪侦查权的时代，就有学者提出这一倡议，例如学者张建伟指出：“立法中没有就人民检察院行使隐匿身份秘密侦査和控制下交付的权力加以明确规定，但司法解释明确检察机关拥有上述权力未尝没有法律依据。”参见：张建伟.刑事诉讼司法解释的空间与界限[J].清华法学,2013(6):24-35。此外，《联合国反腐败公约》第50条第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”。并且，《监察法》第33条规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”若是针对职务犯罪的调查，奉行与审判一致的证据标准无可厚非。但单纯的违纪违法调查，其证据要求也采取同样标准，有违证明的层次化需要，似有矫枉过正之嫌；中观组织建制层面，试点时期监察委推行执纪监督与执纪审查分设的方式②根据试点工作报告，试点地区探索执纪监督与执纪审查部门分设的内部监督机制。省、市两级实行执纪监督与执纪审查部门分设。北京市、山西省、浙江省纪委、监委执纪监督部门分别为8个、8个、7个，执纪审查部门分别为8个、3个、6个。，但此种模式并非唯一可行的组织建制。转隶前检察院时代诸如职务犯罪侦查一体化建构等尝试，可以为监察委反腐组织的优化提供经验指导；宏观理念导向层面，反腐专业化和信息化必将成为调查权未来的发展面向。监察调查的专业化包括职能、人员和方法的专业化，其中前两者随着监察权的独立与转隶工作的完成得以部分实现。方法专业化主要指人证调查方法的科学化、物证调查方法的常规化、秘密侦查方法的规范化[27]。监察调查的信息化架构则需诉诸国家监察信息体系的搭建，实现监察信息体系与政府、司法以及社会信息体系的贯通，以因应电子化、信息化、网络化的社会趋势。此外，调查工作办案自动化、调查手段信息化及情报资料信息化也是监察调查的发展路径。

4.2 制衡维度下监察程序的设计偏颇

4.2.1 国家监督体系中监察程序的权力越位

监察权的中转贯通作用不仅缓和了国家监督体系与其他公共权力运行之间的矛盾，而且增益了各种监督方式的互补效应。然而，监察权毕竟只是监督体系的一环，应立足于各种监督机能的有机结合，而不能权力越位、替代削弱其他的监督权能，更不能越俎代庖、干预其他公共权力的正当运行。但从试点期间的情况来看，监察权的发挥过度彰显其反腐性格，而制衡效能相形见绌。例如，试点工作综述显示：2017年1至8月，3省（市）检察机关共受理监委移送案件219件281人，仅2件3人退回监委补充调查达到审查起诉标准后再次移送，已提起公诉76件85人，法院审结20件23人；检察机关办理监察机关移送案件审查批捕、审查起诉平均用时仅2.7天、22.4天，远少于法律规定的14天、45天[26]。在肯定监察司法衔接顺畅的同时，也不禁反思刑事诉讼中的层控机制是否有被虚置的隐忧。十八届四中全会以来，我国推行“以审判为中心”的司法体制改革，旨在纠偏“侦查中心主义”的重心偏移，破除“线性结构”中无分轩轾的结构障碍。在“以审判为中心”背景下，侦诉、侦审、侦辨关系将发生巨大的变化。侦审关系将逐渐阻隔、侦诉关系将逐渐密切、侦辩关系将更加平等且对抗加剧[28]。设若监察委的部门权力过分活跃，加之其政治地位的特殊性，如果程序设计难以抗制其侵权冲动，匡正调查失范行为，则有出现“监察中心主义”或“调查中心主义”的风险。监察调查程序具有高度的自洽性与封闭性，其权力空间极易衍射至其他诉讼阶段，因此必须借助权能配置合理的程序安排，既能提振反腐能力，又得使检察机关的公诉职能和法院的判断裁决功能落到实处。否则不仅会消解包括“以审判为中心”在内的改革成果，也与监察权在国家监督体系中的定位有所出入，甚至违逆了监察“以权治权”的初衷。

4.2.2 监察程序的偏失导致人权保障效果不彰

十九大报告明确指出要“加强人权法治保障”，《监察法》第5条也规定要“保障当事人的合法权益”。反思“双规”时代造成的人权赤字，使我们愈益认识到法治反腐对于捍卫权利的重要意义。监察委员会的成立，既可能为突破反腐正当程序困境提供转机，但操作不慎亦有加剧践踏人权的风险。《监察法》虽在取证方式、证据标准、救济方式、法律责任等方面凸显了人权保障的制度努力，但部分规定显有不足，这一点在调查程序的设计中尤为明显。调查程序的设定偏颇主要源于《监察法》与《宪法》《刑事诉讼法》的规定产生龃龉。宪法上基本权利条款不仅有抗制公权干涉的防御功能，也是限制国家权力配置的消极规范。监察立法如若跳脱基本权利的规制框架，必然引发公民权利的克减，亦会造成诸多条款的合宪性困境。例如，《宪法》第37条第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”而监察法中的留置措施，其对公民人身自由等基本权利的干预强度丝毫不亚于逮捕，但却既无须接受司法审查和令状许可，亦拒绝辩护律师的介入。此外，监察体制改革既要法制，更要法治。“监察权行使的法治化，是指监察权的性质、运行方式和程序都应当符合现代法治标准，与依法治国的基本方策相协调，体现现代法治精神，将国家权力有限性、正义标准和人权保障要求融入监察法制和监察权的运作中。”[29]因此，监察权作为一项独立的新型国家权力，其活动由《监察法》调整并无不可，但体现的现代法治精神及人权保障强度不应由于适用法律名目的变化而有所降低。申言之，彰显程序正义的法律制度和原则，例如不强迫任何人自证其罪，保障被追究者及时获得律师有效帮助，实现控辩平等、公正审判等，理应在监察程序中进行适用，以免贻误反腐法治化性格的生成。刑事诉讼法属于运作成熟的权利保障法案，《监察法》若要达致与之同等的人权保障高度，必须加强两大部门法之间的沟通对话，适度祛离过于亢奋的反腐热情，同时也有赖高超的立法技术与政治智慧。

5 结语

通过探寻东西方分权哲思的共同智识，治理维度与制衡维度为研究国家权力结构开拓了新型视角。作为一项独立的新型国家权力，监察权丰富了人民代表大会制度，既体现了坚如磐石的反腐决心，也彰显了中国特色的制度自信。监察程序设计应当立足于两大维度的对话交融，不仅将擢升反腐效能作为指南坐标，更应将之视为克服反腐正当程序困境的契机，构筑“不敢腐、不能腐、不想腐”的法治平台。