从“乡镇长直选”看依法改革之意义

马 岭

内容提要： 前些年在四省区的部分乡镇进行了“乡镇长直选”的改革，其间民众表现出的选举热情和民主能力得到社会的广泛认可，但因其违反《宪法》第101条第1款关于乡镇长由乡镇人大选举的规定而被叫停。 我们不能只关注一时一地的改革而牺牲国家法治，不能以突破宪法为前提进行改革，否则我们不可能走出历史周期律。全社会的法治意识有待于在改革的整个过程中日积月累地逐步形成，而不可能在改革成功后从天而降。

引言

1998年末，四川省遂宁市步云乡进行乡长直选，在中国首开乡镇长直选之先河。随后，乡镇长直选改革在多个地方相继出现，引起海内外极大关注。2003年，西部经济重镇重庆市城口县坪坝镇，直选镇长的试点即将进行到投票阶段，被上级政府突然叫停，改革的主导者也被停职。1刘志鹏：《我国村民自治立法问题研究》，光明日报出版社2012年版，第168页。2004年，云南省石屏县的7个乡镇实行乡镇长直选，先由各乡镇分别召开乡镇人民代表大会，通过由选民直接选举乡镇长的决定，再由选民直接投票选举乡镇长。2谭忠英、曾新原：《县级范围内乡镇长直选引出的思考》，载李凡主编：《中国基层民主发展报告2004》，知识产权出版社2005年版，第67页。2006年，全国人大常委会副委员长兼秘书长盛华仁在《求是》上撰文强调，乡镇长直选不符合宪法和有关法律的规定，要求各地严格依法选举产生乡镇长。3盛华仁：《依法做好县乡两级人大换届选举工作》，载《求是》2006年第16期。

据统计，在四川、重庆、云南、广东四省市进行的“乡镇长直选”的改革中，创造了六种模式——“直接选举乡镇长”、“三票制”选举乡镇长、“两票”选举乡镇主要领导、“公推公选”乡镇长、乡镇人大代表直接提名选举乡镇长、“两推一选”乡镇长等。“这六种改革模式不外乎两个形式，一是由选民直接选举乡镇长，但不符合宪法和地方政府组织法的规定；二是选民推荐候选人，由人民代表大会选举产生乡镇长，符合现行法律规定。”4龙山仁：《扩大基层民主选举 加强基层政权建设——关于石屏县选民直选乡镇长的思考》，载李凡主编：《中国基层民主发展报告2004》，知识产权出版社2005年版，第58页。“乡镇长直选”作为社会热点问题曾引起广泛关注的原因之一，主要是它涉及改革与法治的关系，究竟应该怎样改革，改革是否要在法治的范围内进行，法律是否会成为改革的滞障，等等，这些都是中国在政治民主化、法制现代化进程中所必须面对、必须选择、必须回答的问题。

一、“乡镇长直选”的合宪性问题

（一）关于“乡镇长直选”合宪与否的争议

一些人认为乡镇长直选“违宪”，其主要依据是我国《宪法》第101条第1款的规定：“地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长。”因此，根据宪法，乡镇长应由乡镇人大选举，而不应由选民直接选举，有关乡镇长直选的行为违反《宪法》第101条第1款的规定。

另一些人认为“乡镇长直选”并不违反宪法，他们首先质疑了合宪与违宪的标准，他们认为“合宪”主要不是符合宪法的具体条款规定而是符合宪法的精神和原则，“乡镇长直选”虽不符合《宪法》第101条第1款的具体规定，但符合宪法精神，符合宪法中关于“一切权力属于人民”（《宪法》第2条第1款）的根本性原则规定，合宪首先要符合宪法的原则和精神，而不必太拘泥于宪法的某项具体规定。

笔者认为，这里涉及不同宪法规范之间的关系问题。在宪法的众多条文中，有宪法根本原则、一般原则、宪法规则之分，其效力的确是有区别的，其中的根本原则条款应当具有比一般原则条款和宪法规则更高的效力。在彼此发生冲突时，宪法规则应服从一般原则，宪法的一般原则应符合宪法的根本原则。但问题是，宪法中的这些条款是否冲突应由谁来判断？在实践中，什么时候、什么情况下应该适用宪法根本原则？什么时候、什么情况下应该适用宪法的一般原则？什么时候、什么情况下应该适用宪法规则？由谁来决定？这是属于立宪者、修宪者的权力，需要立法者进行判断，而不能以我们个人或部分人的判断为准。从宪法原理上讲，宪法原则和宪法规则应该是一脉相承的，在宪法原则和宪法规则都对民主问题有相关规定的时候，应当首先遵循宪法规则，因为宪法原则一般比较抽象，宪法规则相对具体，而具体的规范总是更明确，更便于理解和执行。如果我们在宪法原则和宪法规则对同一个问题都有规定时引用原则，相关规则就失去了意义，就成为多余。如果宪法没有规定各级人大和政府怎么产生、由谁产生，只规定“一切权力属于人民”，至于怎么属于人民，大家在实践中具体看着办，那么涉及各级人大和政府如何产生时，就会导致理解上的不同，出现极大的混乱，这显然不利于人民民主的实现，“一切权力属于人民”的原则反而很容易落空。因此，只有修宪者在判断宪法规则与宪法原则确实发生冲突后，才能根据宪法原则修改宪法规则。这与上位法和下位法的关系是类似的，当二者相冲突时，上位法在效力上优于下位法；当二者一致时，下位法在适用中优先于上位法。除非我们能够证明《宪法》第101条第1款的规定（乡镇长由乡镇人大选举）违反宪法第2条第1款（一切权力属于人民）的规定，并且这一证明得到全国人大的认同，在通过修宪程序将《宪法》第101条第1款规定的乡镇长由乡镇人大选举改为由选民直接选举后，各乡镇才有权实行乡镇长直选，否则我们在目前的乡镇选举中只能适用《宪法》第101条第1款的规定，而不能舍弃这条具体规定，直接适用《宪法》第2条第1款的抽象原则。5有关宪法原则与宪法规则的关系，可参见马岭：《宪法原理解读》，山东人民出版社2007年版，第二章“宪法原则与宪法规则”。

那么，《宪法》第101条第1款关于乡镇长由乡镇人大选举的规定是否符合《宪法》第2条第1款“一切权力属于人民”的原则规定？它们之间是否冲突？在中国目前的情况下，乡镇长应由乡镇人大选举还是应由选民直接选举，哪一个更符合国情、更能体现民主？这些问题大家都可以讨论，学者、民众都可以就宪法的有关规定发表意见，进行辩论，提出批评，但这些意见不应具有法律效力。讨论宪法的相关规定属于言论自由的范畴，而实施宪法属于权力体制的范畴，必须严格依法办事。无论我们怎样批评宪法和法律，但在宪法和法律修改之前，我们还是必须遵守这个哪怕我们不喜欢的法律，这就是法治。如果我们赞成法律时才遵守法律，不赞成法律时就可以不遵守法律，我们是否把自己凌驾于法律之上了？是否反映出我们骨子里有类似皇权意识的任性——只有皇帝才可以不守法，才可以对自己不喜欢的法律任意修改和废弃，才可以有法外特权？

或许有人认为当许多人都反对宪法和法律某一条款时，就是人民在反对，而宪法也是人民制定并体现人民意志的。但必须指出的是，涉及宪法和法律这样的重大问题，人民的态度是什么，需要有科学规范的测量标准，如投票、民意测验等，不能仅仅看一时一地的舆论，更不能仅仅凭人们的感觉。同时，人民有权修改宪法（通过全国人大），但必须依照相关程序进行修改，而不是随时随地想修改就修改，想废弃就废弃，想不遵守就不遵守，人民也要受宪法和法律的约束。

（二）某地方选民和乡镇人大是否有权修改宪法

这个问题似乎很荒唐，如果泛泛而论，人们都会认为乡镇人大当然无权修改宪法，我国《宪法》第64条第1款很明确地规定修宪权属于全国人大。6《宪法》第64条第1款规定：“ 宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”但在讨论“乡镇长直选”的过程中，有不少人对此的认识是模糊的。如云南省石屏县为自己辩护的理由是，其改革不同于其他省市的六种模式，是一种“两推两选”乡镇长模式：“它在人代会委托行使权利和公民直接行使权利之间找到了一个最佳结合点——由人民代表大会主持，由代表有序地组织选民直接行使民主选举权利。”7前引注4，第58、59页。有学者也对此表示支持：“按照以往间接选举乡镇长的方式，乡镇人大代表的选举权本来就是（或应该是）选民委托、授予的，而现在实行乡镇长直选，选民把委托给人大代表的选举权收回或部分收回，由自己来直接行使，这完全是顺理成章的事，既合乎法律，也符合有关选举的法律的精神实质。而且，选民以出人意料的高投票率来参与直选，这就意味着选民委托给人大代表的选举权被部分收回，得到了选民的认可。乡镇人大在直选的启动、运行以及最后审定三个方面都积极参与其间，发挥了重要作用。这就意味着乡镇长由间接选举改为直选，也得到了乡镇人大的确认。这就是说，乡镇长由间接选举改变为直接选举，得到了委托人和受托人双方的共同确认。因此，这完全是合理、合法的。”8王贵秀：《基层民主建设的三个问题》，载张耀光、毛七星主编：《建设社会主义新农村与加强党的基层组织建设》，社会科学文献出版社2006年版，第90、91页。

对此笔者不敢苟同。

其一，某地方选民无权变更宪法委托。“选民委托”给人大代表以选举权（委托他们选举乡镇长等），其委托主体是全体选民而不是部分选民，其委托形式是通过宪法委托的。如果部分选民想“收回或部分收回”这一委托，转而由自己来直接选举，需要启动修宪程序，通过修改宪法来修改委托或废除委托。因为当初立宪时是全体参与或认同的，现在要变更也应当全体参与，而不能不顾及其他地方选民的意见，擅自更改。总之不能由部分选民（某地方选民）想收回委托就收回（自己的那部分委托），而没有任何变更委托的程序。宪法相当于一个多方合同，任何一方（或几方）都不可以单方面更改。宪法并非不可以修改，但一定要按相应的修改程序修改，遵守程序就是实践宪治。

其二，乡镇人大无权将宪法中的间接选举改为直接选举。云南省石屏县的“乡镇人大在直选的启动前、运行中以及最后审定三个环节都介入其中，发挥了重要作用，这就意味着乡镇长由间接选举改为直选，完全得到了乡镇人大的确认”。9同上注。这里所说的“三个环节”是指，直选乡镇长的决议由当地人代会作出；选举委员会从乡镇人大代表中产生，负责直选工作的组织实施；在选民直接投票选举乡镇长后，乡镇人大负责审查各选举委员会关于选民直接选举乡镇长的工作报告。10“石屏县直选的基本情况是：直选工作的七个乡镇共有70个村民委员会、15.12万人。直选工作按六个步骤进行，即（一）调查、研究、准备。（二）宣传发动、选民登记。（三）选举乡镇人大代表、召开乡镇人民代表大会；人代会作出直选乡镇长的决议、决定并暂时休会，由各村民委员会选举委员会负责推选乡镇长候选人工作。（四）推荐、确定乡镇长候选人。（五）选民直接投票选举乡镇长。（六）乡镇人民代表大会复会、审查各选举委员会关于选民直接选举乡镇长的工作报告、决定副乡镇长人选。具体来说，就是在顺利完成选民登记、乡镇人大代表选举的基础上，各乡镇分别召开人民代表大会，通过由选民直接选举乡镇长的决定，从本届人大代表中产生选举委员会，负责直选工作的组织实施。由选民30人以上联名推荐或自我推荐，推举乡镇长初步候选人。每个乡镇推举的候选人在本乡镇联席会上经过施政演说、辩论或提问后，由参会人员以无记名投票方式确定2名正式候选人；在组织正式候选人到各选区同选民见面、进行竞选演讲的基础上，各乡镇选民直接投票选举本乡镇的乡镇长。最后，各乡镇人民代表大会复会，审查选举委员会关于选民直接选举乡镇长的工作报告，决定选举是否有效，表决乡镇长提名的副乡镇长人选，产生新一届乡镇人民政府。”前引注2，第67、68页。但这只表明，在乡镇长直选中，乡镇人大确实“介入其中”了，确实发挥了“重要作用”，但并不等于乡镇人大亲自选举，由乡镇人大行使乡镇长的选举权和乡镇人大在乡镇长的选举中发挥重要作用，这是两码事。乡镇人大决定直选乡镇长是决定“选民”选举而不是它自己选举，选举的主体明显不同；选举委员会从乡镇人大代表中产生，不等于选举委员会在行使选举权（选举委员会只是负责直选的组织工作），即使由选举委员会行使选举权也不等于乡镇人大在行使选举权；在选民选举后，乡镇人大的审查工作是一种监督和把关，行使权力和监督权力的行使是完全不同的两种权力，不能将二者混淆。宪法规定的是乡镇人大行使乡镇长的选举权，而不是乡镇人大在乡镇长的选举中要介入其中，发挥重要作用。因此，违反宪法规定的选举即使得到了乡镇人大的授权和确认，也是无效的。即使得到县人大、省人大的授权和确认，同样也还是无效的，因为县人大、省人大也要遵守宪法和法律，也无权将宪法和法律赋予自己的权力转交给选民。只有全国人大启动修宪程序修改《宪法》第101条第1款，才可以使“乡镇长直选”合法化；但在修宪之前，全国人大也应当遵守宪法的现有规定。

需要指出的是，在深圳市大鹏镇1999年进行的“两推一选”式镇长选举中，第一轮是该镇全体选民无记名“推荐”候选人，第二轮是该镇的全体党员、干部、职工和农户代表在第一轮投票的基础上测评候选人，第三轮为法定的镇人大代表正式“选举”镇长。11邹树彬等：《大鹏镇与步云乡乡镇长选举改革之比较》，载《当代中国研究》2003年第1期。这与云南省石屏县的“乡镇长直选”表面上看似乎很相似，但其实有很大不同——深圳模式的改革主要体现在选民“推荐”候选人这一选举程序中，并没有改变镇人大代表正式“选举”镇长这一宪法规定。同时，四川省遂宁市步云乡也在不断改进直选乡镇长模式，由于“第一届乡长直选被认为与现行法律规定相冲突；三年后，选举的设计和组织者把程序精确地控制在法律之内，‘由全体选民直接选举乡长候选人，交由党委提名，最后由人代会进行等额选举’”。“三年前，蔡奶奶们投下的选票直接选出了乡长，而这一次，他们选出的是‘乡长候选人’。”12蔡奶奶是直选中的明星人物，“2001年12月31日，步云乡一村104岁的蔡王氏被孙子背到了投票箱前，亲手投下了自己的一票。三年前同一天的细雨中，她也曾由儿子背着来投票，并成为摄影记者经典镜头的主角” 。唐建光：《四川步云直选乡长连任》，载《中国改革》（农村版）2002年第3期。但“推荐”乡镇长候选人或“选举候选人”虽不违反宪法，却仍然违反法律。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）第21条规定，“乡、民族乡、镇的人民代表大会代表十人以上书面联名，可以提出本级人民代表大会主席、副主席，人民政府领导人员的候选人”。因此“推荐”乡镇长候选人的权利应属于10人以上的乡、镇人大代表，而不属于选民。只有四川省绵阳市是严格依据《地方组织法》的这一条款，“在11个试点乡镇将所有的乡镇长候选人都改由本镇的人大代表联署提名”。13黄卫平、邹树彬、张定淮、杨龙芳：《中国大陆乡镇长选举方式改革研究》，载《当代中国研究》2001年第4期。对此笔者建议可以将选民的投票当作一种民主测评，人大代表根据这一测评结果“提名”乡镇长候选人，这样既保证了民众参与，又在宪法和法律的程序规范之内。

二、怎样认识“乡镇长直选”的效果

（一）“乡镇长直选”效果普遍看好

从选举效果来看，“乡镇长直选”的效果被普遍看好，这一点几乎没有质疑。不论是人大代表，还是当地民众，以及当选的乡镇长们，乃至媒体、学者，都承认直选产生乡镇长的过程是比较民主的，选举的结果也令各方都比较满意。村民们参选的积极性出乎州县两级政府的意料。据统计结果显示，石屏县直选乡镇长试点的7个乡镇共有70个村委会，合法选民10.66万名，其中10.35万名选民参加了选举投票，参选率高达97.1%。14前引注8。

第十届全国人大代表、安徽省委党校教授姜彦秋在“两会”（人大会和政协会）上说，“直选出来的乡镇长都比较优秀、素质较高，为乡镇干部的廉政、勤政提供了制度保证；群众与干部的对立情绪很快消失，乡村两级的各种矛盾得以缓解”。15赖颢宁：《人大代表称乡镇直选可缓解干群关系紧张》，载http://news.sina.com.cn/c/2006-03-13/03338425851s.shtml，2018年6月1日访问。

当地民众的感受更加强烈，“乡村群众普遍反映，现在乡镇干部对人更客气了，做事更踏实了，更值得信赖了。在竞选演讲和答问中，干部、群众有了深入的沟通，进一步密切了党群关系、干群关系”。16田舒斌、李自良、王研：《云南红河州“大胆”改革“直推直选”乡镇长》，载《半月谈》2004年第21期。民选乡长谭晓秋“被老百姓频频提起的功绩是农民负担问题。三年前，他承诺任期内农民负担不会增加，三年后盘点，人均负担减少了5元钱。虽然减幅不大，但在基础设施建设投入580万元的前提下，这个结果得到上上下下的认可”。17前引注10。

媒体对“乡镇长直选”进行了大量报道，并予以充分肯定，称“民主机制可以确保官员廉洁的典型和实践结论已经出来了”，并且是“土生土长”得来的，推广起来没有任何风险，“某些程序上的瑕疵不能掩映其巨大的成功”。事实证明“中国基层公众不是不懂民主，只要他们发现上头正儿八经是在组织选举，他们绝不会拿自己的命运开玩笑，当直选的良性效应循环往复时，他们必定比现在更加懂得和运用民主”。18岳建国：《基层直选乡镇长是廉政之路》，载《东方早报》2006年3月14日。对于四川遂宁保石镇公选镇长候选人的活动，“《四川日报》《四川农村日报》《改革时报》《成都商报》《华西都市报》《遂宁日报》、遂宁电视台和广播电台等媒体都进行了专题报道，四川电视台的‘今晚10分’在6月22日对面试和选举的全过程做了现场拍摄，在7月4日进行了详细报道。这些报道不仅宣传了公选，提高了其在社会中的影响力，获得了社会的支持，而且也直接推动了上级部门对公选的积极评价”。19杨雪冬：《局部创新和制度瓶颈——四川省遂宁市市中区“公推公选”乡镇长和乡镇党委书记》，载俞可平主编：《地方政府创新与善治：案例研究》，社会科学文献出版社2003年版，第238页。各种媒体在报道有关乡镇长选举方式改革时，几乎都突出了“直选”“民选”，采用了如下标题：《公选镇长，遂宁开了先河》（《成都商报》1998年12月29日）；《中国直选第一乡》（《遂州报》1998年12月31日）；《去岁最末一天，万余公民冒雨参加直选》（《华西都市报》1999年1月3日）；《谁当乡镇长，人民说了算》［《绵阳日报》 （城市版）1999年1月5日］；《直选乡长》（《南方周末》1999年1月15日）；《大鹏镇将诞生中国首位民选镇长》（《羊城晚报》1999年4月28日）；《中国第一个民选镇长上午产生》（《深圳晚报》1999年4月29日）；《首批 “民选乡官”在河南产生》（《新华日报》2000年4月2日），等等。20前引注12。

直选给候选人及其当选后的工作态度带来的变化也是明显的，1998年谭晓秋在竞选时曾说：“我要真诚地向你们承诺，我谭晓秋决不把政绩建立在你们的负担和抱怨之上。如果我头上的官帽与你们的利益发生冲突的时候，请相信，我将毫不犹豫地放弃官帽而选择你们。”21前引注11。当选后，他坦言，“以前，上级政府的工作部署就是任务，作为镇长，首先考虑的是硬性完成任务，而现在，在保证完成上级任务的同时，更多的要考虑群众的态度和需求了”。22前引注1。“每年大年三十，全乡的百姓还会看到谭乡长在电视机中，向全乡的父老拜年，汇报一年的政绩，并就乡上的经济和财政算账报盘。对于农民们来说，这些都是前所未闻的事情。”23邹树彬、黄卫平、刘建光：《乡镇长选举方式改革中诸种力量的博弈——大鹏镇与步云乡选举改革命运的个案分析》，载黄卫平、汪永成主编：《当代中国政治研究报告Ⅱ》，社会科学文献出版社2003年版，第304、305页。当官帽不完全由上面决定，而是“上面”和“下面”都能决定时，如何搞好对“上”和对“下”的平衡，成为乡官们最重要的技能，24前引注10。这比仅仅对上负责的权力模式是一个明显的进步。

（二）“乡镇长直选”效果的参照系

笔者认为，“乡镇长直选”的效果之所以被认为“好”是与乡镇人大选举乡镇长的效果比较而言的。长期以来我国的许多选举缺乏民主性，不同程度地存在着走形式、走过场、被操控、“上面定名单、下面画圈圈”的现象。与这些“选举”相比，“乡镇长直选”是“真”选举，如在初步候选人中产生正式候选人时，“要经过联席协商会议的投票选举。联席协商会议代表主要由乡镇人大主席团、各村委会干部和村民代表组成，村民代表都是村民们直接选出。投票选举前，初步候选人要发表施政演说，并回答代表的提问”。正式候选人产生后，“要到辖区内的每一个自然村做竞选演讲，而且当场回答村民们提出的问题。对于那些没怎么见过世面的农民来讲，候选人作竞选演讲还是一件新鲜事。因此，候选人作演讲那天，由于来的每个人可以领到误工补贴费，在家的选民几乎全来了。候选人演讲时大多穿了西装，打着领带，演讲时也是尽量脱离文本稿。对于选民的提问，候选人更是不敢怠慢，都给予了认真地回答”。最后投票时，“由全体选民从两位正式候选人中间投票选出一位，再经过当地人民代表大会的审核通过后，胜出的正式候选人才算竞选成功。投票那天，每个村都设立了投票站。工作人员还提着流动票箱，到那些偏远的小山村去收选票，或者到田间地头将那些忙得没时间投票的村民喊过来投票”。25前引注1。

正如王贵秀教授指出的那样，“选举的核心问题是要体现出选举人的意志。在传统的选举中，基本上是由上级政府控制的，而石屏县这次直选把候选人提名权完全下放到群众，在选举程序上较充分体现出了选举人的意志”。“这是一个很大的进步，为今后的民主选举指明了方向。”26前引注1。应当看到，这种“进步性”主要表现在选举中民主程序和民主精神的落实，而未必在于选举的对象是谁（是乡镇长还是乡镇人大代表），直选效果好是因为真正落实了选举程序，真正由民选举，政府的操控少了，而不是由于直选的对象是乡镇长。如果以同样的方式选举乡镇人大代表（《宪法》第97条规定乡镇人大代表由选民直接选举），27《宪法》第97条第1款规定：“ 省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下一级的人民代表大会选举；县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举。”应该也会体现选举人的意志，以同样的方式由人大代表选举乡镇长，应该也会收到类似的效果，而且这样的选举还在宪法规定的范围内。因此关键不在于乡镇长是直接选举还是间接选举，而在于是否能真正兑现选举，真正落实选举程序。在我们还没有落实好宪法规定的选民直接选举乡镇人大代表时，就急于突破宪法去实行选民直接选举乡镇长，是否有必要？是否弊大于利？

改革是必需的，但改革要选好突破口，至少不能选择以违反宪法和法律的方式进行改革。这样不仅给反对改革者以反对的正当理由，而且更重要的是，没有通过改革培养全民的法治意识，相反还助长了反法治的倾向。在目前情况下，首先应在宪法规定的范围内加强和改进有关直接选举的形式，如在选民直接选举县、乡人大代表中，做有关改革试点：在这些人大代表的直接选举中，像在“乡镇长直选”中那样允许选民自由提名候选人（上级不定名单），允许选民和候选人自由交流，允许候选人之间互相辩论，允许独立候选人的存在，允许电视竞选，28四川省遂宁市步云乡在2004年12月的乡镇长直选中，“引进了电视竞选，10位竞争者挨个登台发表竞选演讲，每人有15分钟的演讲时间和15分钟的场下观众提问时间”。前引注11。允许选民完全按照自己的意愿投票，等等，能把这些落实、做好，中国的基层民主建设将会有极大的进步。例如，四川省绵阳市“充分运用现行制度法规所提供的改革空间，把以往由执政党提名乡镇人大代表候选人改为主要由选民10人以上联合提名候选人，让11个试点乡镇的所有人大代表候选人均由选民直接提出，再由选民对乡镇人大代表候选人直接进行差额选举”。29前引注12。而对于各级政府首长（省长、市长、县长、乡镇长等）在宪法规定由同级人大间接选举的今天，还是应当依照宪法去做。如果现在能完全坐实各级人大对本级政府首长的选举，那也是不得了的成就。这样的改革，既推动了基层民主建设，达到了改革的目的，又符合宪法和法律。至于将来是否需要在乡镇一级实行乡镇长直选，需要根据政治体制改革的进程和民众的需求，在充分讨论和协商后由全国人大依照法定程序决定是否修改《宪法》第101条第1款。

因此，笔者认为，目前“乡镇长直选”的效果之所以被普遍看“好”，主要不在于直选对象是乡镇长还是乡镇人大代表，甚至不完全在于是直接选举还是间接选举，而在于是否真正反映选举人的意志，有关人员是否真正是“选”出来的，只要不是内定的、指派的，而是根据选票产生的，就会得到拥护和支持。而各级人大在这其中要把关的，主要是不能逾越宪法和法律，而不是带头突破宪法和法律。

（三）不能只关注一时一地的选举效果而不顾及国家法制改革的整体效果

在实行“乡镇长直选”改革的地方，人们普遍认为直选获得了成功，不仅选出了民众认可的领导，而且提高了选民的民主意识，加强了基层民主建设。但是，如果这个好效果是以突破宪法为前提的，那么可能得不偿失。如果云南省石屏县的7个乡镇可以突破宪法实行乡镇长直选，那么全国35400多个乡镇是否也都可以这样做？如果全国35400多个乡镇都可以突破宪法（涉及6亿多名选民），30前引注3。那宪法还有权威吗？而且，既然乡镇长的选举可以突破《宪法》第101条第1款的规定，那么省长、市长、县长的选举为什么不能突破《宪法》第101条第1款的规定？既然《宪法》的第101条第1款可以突破，那么宪法的其他规定为什么不能突破？如此推论下去，还有什么宪法条文不可以突破呢？宪法都可以突破，其他法律是否更可以突破？只要能取得好的社会效果，只要能体现“一切权力属于人民”的根本原则，只要有利于当前改革的需要，宪法和法律，都可以突破，这难道是我们所期盼的改革效果吗？

中国历史上无数事实已经反复证明，没有法治保障的民主终究是要步入歧途的，撇开法治搞民主，可能一时形势大好，但终究会天下大乱。不论是国家领导人还是普通民众，不论是政府还是民间，一旦抛开法治的束缚，都很容易陷入为所欲为的境地。改革成功的代价如果是助长了人们对宪法和法律的忽视，那很可能陷入又一次悲剧性的历史轮回。我们一直缺乏的就是法治精神，就是法大于人、人服从法的规则意识。因此，中国的改革不能再走只顾眼前改革效果而牺牲长远利益的老路，不能为了实质正义而牺牲程序正义，不能实现了民主却践踏了法治（民主也难长久），而是要在法治的范围内改革，在法治的前提下推行民主。

三、“乡镇长直选”带来的启示

我国部分乡镇实行“乡镇长直选”的改革，并非完全没有积极意义，其民主化的大方向是值得肯定的，改革中出现一些偏差本属正常，总结经验教训是为了更好地进行改革，而不是为了封杀改革。从“乡镇长直选”这一改革及其所引发的讨论中，有些问题极具启发性。

（一）民众有参与选举的热情

“乡镇长直选”的实践反映了基层民众对民主选举的强烈愿望，这种参与意识、选举热情是难能可贵的宪制资源，是中国实行政治体制改革的强大动力。这至少值得我们对那些把改革希望完全寄托于顶层设计、寄托于城市和知识界的思路进行反省，改革者应当高度重视并充分利用民间的这种选举热情。

（二）民众有参与选举的能力

“乡镇长直选”的过程表明，没有太多文化、没有太多民主知识的农民，不但有民主热情，也有民主能力。他们不但想搞选举，而且他们搞的选举也像模像样，秩序井然；不但能适应和遵守有关选举规则，而且取得了良好的效果——选出了一批优秀的基层干部。他们不是分不清是非好坏的愚民，选举本身是最好的民主课堂，公民的民主习惯需要在实践中培养，而不是只在课堂上灌输。这说明那些担心基层民众对选举不感兴趣、学不会选举、没有能力选举、选举容易出乱子、选举太麻烦、代价太大等偏见是没有太多说服力的；也说明那些认为选举只是西方社会的舶来品，不适合中国国情，搞选举就是搞西化、自由化等观念，同样是站不住脚的。像这样“土生土长”的选举方式，没有不安定因素，没有踢开党委闹革命，31如“目前各地乡镇长选举方式的改革都是在坚持和完善中国共产党的执政地位的前提下进行的，是对‘党管干部’原则在新形势下的诠释和实践。所有的试点地区都是由上级党组织精心挑选的。在所有进行了改革试点的乡镇，选举的实际主持机构都是地方党组织；选举改革的宣传发动工作都是在党的领导下有组织地开展的；选举的有关规则和程序也是在党的领导下通过法定机构和程序制定的。结果，在所有的乡镇长选举试点改革中，都让党组织的意志借助选举的法定程序成为选民的意志。”同前注11。没有威胁到政权的合法性，没有浪费大量人力、物力和财力，32关于直选乡镇长的经济成本，“以其中一个27000人的镇为例：该镇直选工作历时近40天，总费用为190319元，支出情况大体如下：（1）培训骨干及开动员会13500元；（2）相关会议费3101元；（3）补助村委会直选工作经费33000元；（4）村委会召开党员、干部、村民代表会议费30690元；（5）乡镇联席会议费2150元；（6）打印材料费6900元；（7）文艺演出、宣传经费11755元；（8）制作选票、票箱、证件经费4756 元；（9）差旅费7344元；（10）人代会经费20283元；（11）接待费3000元；（12）参会人员住宿费5120元；（13）车辆费用33050 元；（14）总结表彰费12500元；（15）临时费用3200元”。“ 从以上支出可看到，直接用于选举的费用所占比重不高，许多支出是因为试点工作的组织化程度太高，时间太长造成的，如果转为正常进行，按固定程序操作，一些费用完全可以省掉。”并认为，“若设立选民登记站，用3天时间让选民进行选民资格登记；用10天时间让候选人进行竞选活动；用2天时间让选民到投票站投票，则直接选举工作可在20天内完成。这样，直接选举的时间就大为减少。若由选举委员会采用招聘选举工作人员形式，二三万人规模的镇组织50位左右选举工作人员，每人付500元工资，共需25000元左右，加上选票、证件制作等费用，一个乡镇直接选举经费在五六万元左右就可以了”。前引注2。既可以满足民众的民主需求，又可以推动国家的民主法治建设，实在是一件“双赢”甚至“多赢”的好事。

（三）改革要在宪法和法律的范围内进行

在目前阶段，改革要改变的应不是、至少主要不是宪法和法律，而是实际上存在的政治“惯例”，是一些非法治的办事习惯以及建立在这些习惯基础上的工作制度，如“在现实政治运作中，无论是乡镇人民代表候选人的提名还是乡镇长候选人的提名，主要都是由执政党单独推荐人大代表候选人和由执政党控制的人大主席团提名政府首长候选人。在乡镇长候选人的提名过程中，全国各地通常的做法是，在执政党的组织部门考察干部的基础上，听取一些群众的意见；然后由同级党委集体研究决定候选人，推荐给人大主席团去提名；人大主席团再根据党的推荐向人大提名正式候选人；这样，执政党完全垄断了提名权，而人大代表联名提出候选人的法定权利则被党委排除了；实际主持选举的党组织的习惯做法是，不禁止法律上允许的选举人‘联合提名’，但一旦真有选举人在党委组织部门的规划之外自行提名候选人，则党委会用政治手段极力动员自行提名者撤回提名，或迫使被提名者放弃参选”。33前引注12。可以看出，正是这些“习惯”“通常的做法”“现实的运作”不符合宪法和法律的规定，也不符合宪法和法律的精神和原则。我们现在要改变的主要是这些不符合宪法和法律的“惯例”，而不是宪法和法律本身，宪法和法律应当是我们改变这些“惯例”的武器和依据，而不是我们要改变的对象。

长期以来我们对法律与改革的关系存在一种误读——法律阻碍改革，改革就一定要突破法律。有人举小岗村当年改革的例子，说明改革可以突破宪法和法律，也只有突破宪法和法律改革才能取得进展，如果只能在宪法和法律的范围内运作，改革就无法进行。但小岗村农民实行“承包责任制”是否违反当时的宪法还值得商榷（1978年宪法对此没有具体规定），34更大的可能是违反有关文件和政策。何况改革初期的成功范例也不一定在改革中期能继续适用，更不等于一直能适用下去。目前在我国，“制度化”与“法律化”并不一定能完全画等号，人民民主已经法律化了，但并没有完全制度化。由于长期以来我们法治意识的淡薄，对现有体制违反宪法和法律的地方往往视而不见，误以为体制与法制是一回事，制度就是法律，法律就是制度（总之都是“统治阶级的意志”），以为现行宪法和法律都是现有体制的后盾，而没有注意到现有体制的许多弊端是因为没有落实现有法律。宪法和法律与工作习惯、甚至与工作制度之间还存在着极大的裂隙，改革的首要目标至少应是弥合这一裂隙，为此我们需要捍卫宪法、捍卫法律。在宪法和法律的范围内，改革目前还有广阔的空间可以大有作为，并不一定要突破“现行的制度规定和法律框架”，而是可以充分运用现有的合法程序，用足“现行体制的资源”。35前引注12。至于将来随着社会条件的成熟，需要修改、可以修改、应当修改宪法和法律时，再依照相关程序对宪法和法律的某些内容进行调整，促使改革进入更深层次，这样才有利于改革成果的巩固和稳定。这种针对现行制度、现存惯例进行的依法改革、依程序改革，强调的是改革进程的合法性、有序性、渐进性、建设性、理性，强调改革的过程就是培养和树立全民法治意识的过程，而不是只要目的正当就可以不讲规矩，不要法治。我们不能等到改革成功后再去树立和培养法治意识——树立和培养法治意识不是一朝一夕的事情，法治意识不会在某一天突然出现在我们的头脑中，而是应当贯彻在改革的整个过程中。

（四）授权改革也要依法进行

如果一项改革不违反宪法，只是与现有法律相冲突，有什么措施可以弥补呢？如是否可以允许在部分地方先试点，试点是否有一定的时间限制，试点后是否需要在更大的范围内推行……这类问题可能涉及宪法和法律，可以由全国人大或其常委会通过法律程序予以解决，也正由于涉及合法与否的问题，因此只能由全国人大或其常委会解决，而不能取决于当地政府领导人。那么，为调动地方积极性，也为全国民主建设积累经验，中央是否可以原则授权给部分地方进行突破法律的改革试点之特权？如全国人大或其常委会直接授权部分地方突破现有法律进行改革试点，或授权省人大决定是否必要在本省的部分地方实行突破法律的改革试点？36“早在1997 年11月，深圳市即已通过广东省人大等机关，向全国人大报请批准在深圳市进行乡镇政府直接选举制度的改革试点。但是，议案没有被通过。”参见李凡主编：《中国基层民主发展报告（2000—2001）》，东方出版社2002年版，第三章“乡镇长选举：案例分析和比较”。笔者认为，1997年没通过不等于以后也一直不会通过，如将“保护私有财产”写入宪法是工商联三递修宪提案后才实现的。有关我国宪法修正案渐进推进的例子，可参见马岭：《宪法原理解读》，山东人民出版社2007年版，第81—83页。但应当注意的是，修改宪法和法律不同于授权某地方突破宪法和法律。笔者认为，直接授权地方突破法律的做法缺乏法律根据，37《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”可见即使是“授权立法”，其前提也是法律空白的领域（而不是法律已有规定的领域），其对象只限于国务院（不包括地方），其内容也不应包括选举权这样的政治性权利（不论是选举权的剥夺还是扩大，依据《立法法》都不应以授权立法的方式进行）。改革开放以来广东作为立法试验田的模式，多是在国家法律空白的情况下，特区先行一步，这与违背国家法律搞改革是有明显区别的。因此，可以考虑先修改法律，再根据法律做特别授权，特别授权不可以突破法律（只能填补法律的空白）。38根据现行宪法，对全国人大通过的基本法律，不但全国人大自己可以修改，其常委会也可以做部分修改，《宪法》第67条第3项规定，全国人大常委会有权“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。修改法律属于立法权范畴，特别授权属于决定权范畴，二者虽都属于全国人大及其常委会的职权，但立法权应有更高的地位，立法机关自身对法律的尊重应当表现在其需要修改法律时要启动“立法”程序（广义的立法包括法律的制定、修改和废除），而不是启用“决定权”的程序。

有学者建议，“乡镇长直选可以在更大的范围里试点，积累经验，在一定的时间里，例如5年或更长一点时间里，在全国推开”。39前引注1。也有人提出，目前改革试验的乡镇样本还较为单一，代表性不够，“几乎都是执政党精心组织和推动的改革试点，选择的都是社会矛盾并不尖锐，人口数量相对较少，结构较为简单和执政党的基层组织在群众中威信较高的乡镇。……由于影响选举结果的各种可变因素几乎都是在可控条件下发生作用，可以说选举的结果在事先已可基本预测，因此都属于是选举改革的‘微型试验田’或‘试管婴儿’”。狭义地看，这些地方民主选举的动力，主要不是自发地来自民间的压力，而是来自于较为开明的地方领导受中央精神鼓舞的建功立业心态，“如广东省人大、山西省民政厅的主动推动，以及中共大鹏镇委书记纪志龙和遂宁市市中区委书记张锦明等的积极策划，都对当地的乡镇长选举改革产生了重要的作用”。40前引注12。“由于经济相对发达地区可供上级政府部门支配的资源比较多，所以上级政府一般不肯放松任命这些地区干部的权力，在这些地区推行乡镇长选举改革的阻力也因此要大得多。而选择经济不发达地区做试点，则因这些地区可供上级政府部门支配的资源不多，选举改革对上级各部门的收益影响不大，又能立竿见影地改善干群关系，自然就成了试点的首选。”“在贫困地区靠发展经济短期内无法创造显著政绩，而通过发展基层民主则能立竿见影地缓解干群关系。”41前引注10。笔者认为，由于“直选乡镇长”的合宪性、合法性问题尚未解决，因此“推广”其经验还很难提上议事日程。即使合宪合法，在几个、十几个乡镇改革的成功经验，也不一定能在全国35400多个乡镇推广成功（可以考虑逐步推广）。由于这些试点的乡镇都经过精心选择并刻意回避了许多尖锐矛盾，可以说这样的改革还远没有进入深水区，选举中的真正问题、冲突、矛盾可能还没有充分暴露出来，有关应对措施、处理方案也都还没有进行深入探讨。当然，进入深水区总是从进入浅水区开始的，进入浅水区总比不下水要好，所以改革总是值得肯定的，只是“突破法律”的改革应当缓行。

（五）改革与法律变迁

如果改革与宪法相冲突，补救的办法，先要看是否可以通过宪法解释的方式予以变通，但对于宪法的明确规定（如第101条第1款），则只能启动修改宪法的程序。那么，将来如果需要修改宪法第101条第1款的规定，应怎么修改？将《宪法》第101条第1款关于“乡镇长由乡镇人大选举”修改为“乡镇长由选民选举”？还是修改为“乡镇长可以由乡镇人大选举，也可以由选民选举”？或者“乡镇长由乡镇人大选举，经全国人大特别授权的地方也可以由选民选举”？如果由选民选举，显然还需要一系列配套措施跟上，可能会带来相关法律的诸多修改，如乡镇人大对乡镇长的监督是否也应相应地减少？乡镇长是否需要既对乡镇人大负责，又对选民直接负责？其中哪些工作对乡镇人大负责，哪些工作对选民直接负责？乡镇政府的工作应对谁报告——乡镇人大还是选民？乡镇长的罢免权由乡镇人大行使还是由选民直接行使，或者两方面共同行使？……这一系列问题可能涉及乡镇人大与同级政府的关系。这些关系是改革者应当充分考虑的问题，改革不仅需要勇气，也需要制度设计，需要理性思维。

那么，全国人大是否也可以通过“决定”的形式授权地方停止执行宪法的某些条文呢？根据宪法，全国人大有修宪权，但这种授权（如允许部分乡镇突破《宪法》第101条第1款）是否相当于修改宪法？表决通过这样的“决定”时是否应当适用修改宪法的程序，如由全国人大全体代表的2/3（一般法律是1/2）通过才能生效？若对于一个“决定”用这样严格的程序是否有宪法或法律上的根据？是否会出现全国人大的“决定”高于法律的现象？笔者认为，修改宪法是修改宪法的某些条文，特别授权是授权部分地方突破宪法的某些条文，不能简单地将二者等同。由于这样的特别授权在宪法上没有明确规定，42因此，笔者倾向于不启动为好，不要为了一时方便而创造一个可能带来更大麻烦的机制（如开全国人大有权以特别授权的方式突破宪法的先例），否则违宪改革有可能会成为危险改革。稳妥一点的做法还是应当先修宪（如果需要的话），再根据修正后的宪法条文作特别授权。