推进合宪性审查 加强宪法实施监督

编者按

2017年11月，党的十九大报告明确指出：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”2017年12月，全国人大常委会首次审议了全国人大常委会法制工作委员会关于备案审查工作情况的报告。2018年3月，十三届全国人大一次会议通过宪法修正案，将全国人大的“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”。6月22日，全国人大常委会又通过了《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》，规定原“法律委员会”的职责由宪法和法律委员会承担，明确“宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责”。

合宪性审查所要解决的问题是法律法规、规范性文件以及国家机关履行宪法职责的行为是否合宪，目的是维护宪法权威，保证宪法实施。“合宪性审查”首次写入党的文件以及决定由宪法和法律委员会肩负起合宪性审查工作，表明我国向“依宪治国”迈出关键一步。我刊编辑部特别邀请到全国人大常委会法制工作委员会原副主任张春生先生，中国宪法学研究会副会长、武汉大学法学院秦前红教授，中国宪法学研究会秘书长、中国人民大学法学院张翔教授，就该主题进行深入解读和对话。同时感谢上海交通大学凯原法学院林彦教授对本期对话的大力支持。

1982年宪法颁布前后关于宪法委员会经历了怎样的讨论？我国备案审查经历了怎样的历程？合宪性审查和备案审查是什么关系？宪法和法律委员会将如何推进合宪性审查工作？法院未来在合宪性审查中应扮演怎样的角色？本期对话将对上面这些问题做有益探讨。

一、1982年宪法关于设立宪法委员会的讨论

张翔：“合宪性审查”可能是近期中国法治建设中最热的一个词汇。从2012年12月4日习近平同志在纪念现行宪法公布施行三十周年大会上的讲话中突出强调宪法实施开始，2014年十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”，2017年11月召开的十九大提出“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”，2017年12月全国人大常委会首次审议了全国人大法工委关于备案审查工作情况的报告，2018年3月十三届全国人大一次会议又通过了宪法修正案，将全国人大的“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”，6月22日，全国人大常委会又通过了关于宪法和法律委员会职责问题的决定。可以说，宪法实施的话题，特别是关于“推进合宪性审查工作”的话题，是近期法学理论界和实务界最关注的问题之一。《中国法律评论》委托我和上海交通大学法学院的林彦教授整理了一个关于这个话题的讨论提纲，我们就按照这个提纲的脉络展开今天的对话。

根据很多学者和实务工作者的记述，在1982年宪法起草过程中，关于宪法监督和宪法实施就是一个热点问题，最后相关讨论就集中在要不要设立宪法委员会这个问题上。1982年宪法最终没有设立宪法委员会。但在之后的1983年和1993年，都有人大代表向全国人大建议设立宪法委员会。可以说，这个问题是中国宪法实施、宪法监督的一个老问题。能否请张主任谈一谈，1982年宪法为什么最终没有设立宪法委员会？当时主要是出于怎样的考虑？

张春生：这是一个大问题，也是个好问题，我恐怕得先说点背景才能够把这个问题说得比较清楚。

1982年宪法的制定是从1980年9月开始的，当时根据中共中央的建议，全国人大成立一个宪法修改委员会，主任是叶剑英，他当时是全国人大常委会委员长，副主任是宋庆龄、彭真，实际主持修宪工作的是彭真。为了把宪法制定好，还成立了宪法修改委员会秘书处，胡乔木任秘书长，还有胡绳、张友渔、王汉斌、吴冷西等人担任副秘书长。（张翔：还有一些宪法学界的老师？）对，是秘书处的工作人员，有王叔文、肖蔚云和许崇德教授。整个宪法制定工作从1980年9月开始到1982年12月4日，长达两年多。全面讲修宪会花很多时间，就宪法委员会而言，这个问题是反复研究过的，先后启动过三次。

第一次启动是1980年9月15日，这一天宪法修改委员会秘书处开会，正式开始工作。在这个会上胡乔木同志有备而来，他讲了两个问题，一个是关于宪法架构的构想，另一个是关于两院制的设想，他讲了相当长的时间。这个班子工作得很紧张，调查、座谈、研究资料、展开论证，从1980年9月15日启动到1981年4月25日，写出来一个宪法修改稿的第五稿。这个第五稿跟后面的稿子区别主要有两点：一是除设计了一院制方案外，还设计了两院制的方案；二是设计了宪法委员会，而且这个宪法委员会地位比较高，是跟全国人大常委会平行的机构。

胡乔木那时候挑着两副担子，一个是《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的起草，历史问题的决议也是反复修改讨论；再一个就是起草宪法。他两头兼顾，到1981年的4月份，他病倒了，不得不住院。宪法修改第五稿拿到医院，他没有看完，就坚持不下去了。1981年6月，中央召开十一届六中全会通过历史问题的决议，在会上胡耀邦跟彭真说，宪法能不能在9月份拿出来稿子？如果9月份拿不出来，明年的工作不好安排。因为乔木同志生病要修养，这次全会上决定，由彭真同志作为修宪委员会副主任直接负责。由于时间紧迫，彭真想集中力量来突击，于是把工作班子集中到北戴河。

在彭真主持下，宪法修改委员会从7月重新开始工作。在北戴河讨论两院制问题，讨论两院制本意是想把人大搞得“实”一点，让人家消除“橡皮图章”的印象。这个时候中央共同的意见是不搞两院制，叶帅也不赞成搞。彭真主持起草宪法，工作相当紧张，搞到年底，又写出一稿来，12月4日彭真把草稿报送中央。

关于宪法委员会的问题，有一个报告草稿，其中提到鉴于“文化大革命”的教训，不少同志提出，对于重大违宪行为，要有专门机构管。草案初步规定，在全国人大和人大常委会下，设立常设的宪法委员会，对重大违宪行为进行审查，提出建议，由全国人大和人大常委会决定。中央在讨论宪法委员会的时候，领导层意见不一致，所以宪法草案在提交宪法修改委员会讨论的时候，就没有写入宪法委员会。1982年2—3月间，宪法修改委员会开会大概有二十来天，我参加做记录，讨论了好多大问题，开得很活跃，但是没有重点讨论这个问题。

第二次启动从1982年4月开始，有四个月的全民讨论的时段。宪法草案发到各地，从省到市到县，大家都提意见，很放得开。四个月以后认真整理反馈意见，形成了大约6万字的反馈意见，有工农群众的，有干部的，也有专家的。就宪法委员会来说，有比较强的呼声，大家还是希望有一个监督机构，有的说要搞宪法法院，像德国式的；有的说搞像美国法院司法审查式的；也有主张由人大常委会审查监督，各种建议都有，呼声很高。彭真在秘书处的小范围里说，这件事要作为一个大问题来研究，说我们可以提两个方案，一个是有宪法委员会的方案，一个是没有宪法委员会的方案。

最后提交1982年11月底五届人大五次会议的宪法修改草案，是没有规定宪法委员会的。但是总纲写得很郑重，说宪法是最高法，宪法是根本法。特别讲到各政党、各社会团体、国家机关、武装力量、企业组织、公民，都必须以宪法为根本的活动准则，想在此加强宪法的地位。

秦前红：张老是中国法制建设的见证者，我一直没有想到一个合适的词来形容他，园丁，施工者，还是叫工程师？是不是叫操盘手更合适？改革开放以后中国法制主要设计者之一是彭真，在新中国成立初期还有董必武，但是具体地进行制度的安排，将制度设计的较为民主科学，肯定包括了以张老为代表的这些人。张老他们法工委这个团队，做了大量工作。

谈到宪法委员会，我想谈两点。第一，我曾经跟韩大元教授说过，历史是很富有戏剧性的，1982年修宪的时候，许崇德先生参加了。许崇德跟我的导师何华辉是患难兄弟，那时何老师刚从牛棚里出来，为了给他一个改变人生状况的际遇，修宪增加工作人员的时候，许崇德老师专门提议让何华辉参加。历史很奇妙的是，到2018年修宪的时候，我和韩大元教授也应邀参加了中央方面举行的修宪座谈会，这算是对老师们所致力追求的事业的一种传承吧。座谈会当天我讲了七点意见，其中一条专门提到要设立宪法委员会。我的理由是，十八届四中全会以来中央开出一个改革的清单，其他改革都在陆续地兑现，唯独法律人乃至社会各界翘首以盼的最具有标志性的事件，也是习总书记在纪念宪法三十周年会议以及十八届三中、四中全会反反复复强调宪法的权威和宪法实施问题，还没有动静。我说应该有动静。宪法监督实施问题是几代宪法人的期盼，法律人的期盼，社会的呼吁。

第二，张主任讲修宪的经过，刚好我也查到一个史料。1982年宪法是在12月4日通过，12月3日上午大会举行主席团第二次会议，当时是杨尚昆作为常务主席主持，彭真那时候任常务副委员长，他专门谈到宪法实施的保障。彭真说，“大家关心宪法能不能执行的问题，是不是搞一个有权威的机构来监督宪法的实施？外国有的是宪法委员会，有的是大法官，像美国、巴基斯坦就是大法官。我们是不是也采用这样的形式？这个问题在起草宪法的过程中反复考虑过。大家所想的，就是‘文化大革命’把1954年宪法扔到一边去了，实际上，在当时无论你搞什么样的组织，能不能解决这个问题呢？不见得。恐怕很难设想再搞一个比全国人大常委会权力更大、威望更高的组织来管这件事，按照宪法规定，全国人大和常委会设六个专门委员会，凡是人大和常委会认为是违反宪法的问题就可以交有关的专门委员会研究。违宪的，全国人大常委会组成人员可以提出来，代表也可以提出来，每一个公民、每一个单位也可以检举，由常委会交专门委员会去研究，这在组织上讲比较理想”。这是我查的资料，当时是这样的吧？

张春生：秦老师讲这个话是彭真的原话，很准确。这段话是怎么引出来的呢？代表大会期间不少代表仍然坚持提出要建立一个宪法委员会的意见，要不然不好落实。这是第三次启动。提这个意见最尖锐的不是来自地方，而是解放军总政治部主任、全国人大代表刘志坚。刘志坚说，光说遵守还不行，既然是法律，违反了就得追究。当时大会的工作班子是一个宪法工作小组，宪法修改委员会已经停止工作了。宪法工作小组的组长是胡绳同志，副组长王汉斌、张友渔、项淳一、龚育之，他们接到这些意见后，王汉斌说加上好，但是就怕执行不了。然后几个人请示彭真，彭真说恐怕还是要加上，这才在第五条后边加了一句，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，这是那次代表大会加的。开主席团会，彭真为这事做工作，讲了这些话。他后面还有一句话，“至于将来要不要建一个具体的机构，那要等将来再说”。

张翔：我的导师肖蔚云老师后来写了一本《我国现行宪法的诞生》，其中也记述关于宪法监督制度设计的几种意见，一种意见是设专门机构，比如宪法法院或者宪法委员会，也有意见认为设立专门机构不符合人民代表大会一元化领导的体制，最后采用了由人大和人大常委会进行监督的模式。当时的讨论中，从吸取“文革”教训，防止宪法被破坏的角度出发，主张设立宪法委员会或者类似的专门机构的呼声非常高，那么最终是什么原因导致设宪法委员会这个方案没有被采纳呢？最直接的原因是什么？

张春生：这个问题也是我长期思考的问题。从我接触的情况和材料来看，高层领导没有说过为什么不设宪法委员会，至少我没有听说过。我的看法是，宪法委员会没有建立起来，是领导层，特别是最高领导层反复权衡的结果，可能有两个考虑：一个是从执政的角度考虑，经过权衡利弊，认为这可能会形成一种牵扯。这跟不实行“三权分立”“两院制”恐怕是一个道理。邓小平不搞“三权分立”“两院制”，我理解，他并不是从意识形态说的，就是觉得“两院制”“三权分立”牵扯太大，如果真的意见不一致，谁去协调啊？如果有些人专门坐在那儿研究这个违宪了，那个违宪了，会影响决定执行。据我观察，咱们有些同志把违宪的事儿看得很大，2004年我在上海调研，住在虹桥宾馆，我们一位副委员长约我晚上一块儿聊天，聊天范围很广，其中就说到“违宪可是天大的事儿”。

其实依我的理解，违宪不见得都那么重。我认为违宪分“大违”、“中违”和“小违”。大违，我认为“大跃进”“文化大革命”都是大违，直接违反了宪法秩序，造成严重后果。也有中违、小违，举个例子，劳动法是个基本法，按宪法规定应该由全国人民代表大会通过。当时急于搞劳动体制改革，结果是人大常委会通过了，这跟宪法规定的不一样。（张翔：包括后来的侵权责任法。）侵权责任法、涉外民事关系法律适用法，也是基本法啊，结果上了常委会，严格来说也是涉嫌违反宪法。（张翔：程序上的。）有时候违宪可能就是个瑕疵性违宪行为，改过了就是了。把违宪看得过重，恐怕也是一个原因，认为对执政可能带来危险。

第二，从工作角度说，可能认为很麻烦。违宪的问题，如果不设提出主体的话，那谁都可以提出来。立法法规定对于违反宪法、违反法律法规的，提出的主体是谁都可以提。一旦提出来，人大常委会就得受理。（秦前红：没有过滤机制就很麻烦了。）这样就不胜其烦，影响集中精力搞建设。

秦前红：在您的启发之下补充一点我的想法。我猜可能有几个原因：第一，在他们那一代人看来，经过了“文化大革命”那种无序的状态以后，他们内心认为民主和法治是社会不可逆的方向，很难再出现那种大规模违宪和严重违宪的问题，可能觉得设立宪法委员会这种机构没有现实的迫切性。第二，您刚才讲的三次集中大的讨论，归为一点就是，很多人将这个问题与“文革”期间政治状态或者个人的际遇联系在一起，他们所想到的是要防止“文化大革命”这种事件重演。我记得我上大学的时候，1982年何老师回学校给我们做讲座提及：有人问彭真要设宪法委员会，彭真直接问工作人员，搞一个宪法委员会就能够防止“文化大革命”重演吗？我刚才读彭真那段话，他说“文化大革命”期间直接把宪法扔在一边，可见那种情况下不是设一个宪法委员会或者设一个其他什么机构就能解决的。（张翔：当时讨论时有人讲宪法的实施要依靠政治民主化，而不能只是寄希望于一个专门机构。）是的。彭真他们这一代人是特别伟大的，但其实伟人也有局限。他们对宪法委员会或者我们叫合宪性审查机构的全面功能和在法治生活中到底扮演什么角色，其实不是完全清晰的。他们只是想到了宪法委员会这个机构的政治功能，而它的法律功能，比如宪法解释，解决具体的宪法争议，维持法秩序统一的功能等，在那个时候估计这些老人家们是没有时间考虑这么多的，或者说认识还没有到这一步。所以他们可能就觉得，如果把宪法委员会弄成一个跟人大常委会平行的机构，那一定就会造成刚才张主任所说的“牵扯”。如果弄成一个在全国人大常委会之下的机构，那什么机构还能比人大常委会权威更大吗？已经有第62条讲监督宪法的实施，第67条讲全国人大常委会解释宪法，那就够了。

张春生：我认为这是合乎实际情况的。十一届三中全会以后，党内还是有一种信心，民主法治不能逆转，党内也有规定在宪法法律范围内活动，认为不会出现像“大跃进”“文化大革命”这类的事情。因为我在人大工作时间比较长，感觉事实上党中央还是很注重宪法的。我有一个突出印象就是，在重大改革问题上不能违宪。举个例子，1988年那次修宪，就是1987年开完了十三大后，在经济上推进有计划的商品经济。有计划的商品经济内在的要求，就是私人企业不可避免。商品经济是交易经济，不能公家自己跟自己做交易，势必要有私人企业。所以，中央的主要领导人，就约谈了几位，包括万里、彭冲在内，提出要改革，改革要遵循宪法，宪法也要为改革提供依据。（秦前红：当时的说法是：改革要遵守宪法，法律要为改革服务。）对。所以就提出我们搞改革但不能违反宪法，至于改什么，没有说。后来有关同志座谈研究，王汉斌主持，胡绳同志他们都参加了。座谈初步形成了六条修改意见。后来委员长们说，宪法刚通过，要把握一个可改可不改的就不改的原则，通过宪法解释来解决。最后真正改的是两条，一个是私营经济的合法化，再一个是土地使用权的有偿转让。重大改革要注意处理好与宪法的关系已形成共识，1993年那次修宪把第15条计划经济改成市场经济，也是如此。

二、立法法有关备案审查规定经历了“否定之否定”的历程

张翔：我们现行宪法一开始确立了一种主动审查的模式，全国人大及其常委会、国务院都可以针对下级规范行使撤销权和改变权，包括全国人大可以撤销、改变全国人大常委会不适当的决定和命令。到2000年立法法制定又引入了被动审查的模式，就是一些重要的机关如国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院，省级人大常委会等，可以向全国人大常委会提出审查要求，此外，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民还可以提出审查的建议。从最初只有主动审查，后来引入被动审查，是怎么考虑的？2015年立法法修改的时候，又重新写上了主动审查，这种改变又是基于什么样的考虑？关于主动审查、被动审查的问题，前前后后都考虑了那些因素？

张春生：这个问题是个好问题。我们的备案审查走了一个“否定之否定”的道路。最初的主动审查来自彭冲副委员长的一个调研报告。

1982年宪法规定了法规包括国务院行政法规和地方性法规要备案，最初的备案做的比较简单，就是分类、装订、存档，就放在那里了。因为如果都主动审查，是审不过来的，力量不够。彭冲同志1987年做过一个调查研究，写了个报告，说我们的审查不能光被动搁这儿，还是要主动审查。从1988年到1993年，尤其1993年到1998年，我的印象中搞了多年的主动审查。

主动审查怎么做呢？凡是送来的备案法规，由办公厅登记，之后分发给各个专门委员会。有些地方法规的审查，专门委员会胜任不了，比如跟宪法配套的，选举法、地方组织法、代表法，就都送到我们法工委来，量大极了。一件一件开始主动审查，几乎每周要审十几件，我当时接受国家法、行政法这一大块，量很大。多数法规应该说没有问题，少数是有问题的。我们就要提出问题来，哪条哪款跟法律不一致，都提给办公厅。办公厅接到之后，大多数情况下是直接把书面意见反馈给地方。情况比较严重一点的，就配合专门委员会一起找地方。我查了一些资料。从1993年到1997年，八届全国人大常委会，地方性法规备案的件数是3692件，各个专门委员会，加上法工委，审结了2045件，发现跟宪法法律相抵触的有93件，占审结总数的4.5%。

审查反馈的具体办法是由办公厅下达，让地方纠正，绝大部分都纠正了。例如，南方一个省有一个地方法规，是根据刑事诉讼法制定的实施办法。这个实施办法里面把监视居住做了适度的调整，出发点是好的，但问题就在于省级人大没这个权限，因为刑诉法是基本法，省里调整就是越权。当时刑法、刑诉法归内司委分管，内司委主任就直接找该省省委书记兼人大主任，把这个问题提出来，后来把这个法规给纠正过来了。

张翔：张主任，您刚才讲的主动审查的这些数字和案例，我们之前不是特别了解，这个是不是有点像乔晓阳主任讲的，之前很多主动审查工作就是“鸭子浮水”，内部做了很多，但是外界不知道。

张春生：是的。“白毛浮绿水，红掌拨清波”，鸭掌怎么动，人们看不到。不公开恐怕是个问题，将来要公开，要改进。所以那个时候是全面的主动审查，后来专门委员会提意见说负担太重，他们也有立法和监督任务，天天弄一大堆备案法规，承受不了。因此，换届以后，到了九届，主动审查就停下来了。2000年制定立法法的时候原则就变了，叫作原则上被动审查，也不妨碍根据情况主动查。但是把主动审查一放弃，势必有漏洞。

秦前红：我补充一下。主动审查为什么搞起来了，又做不下去了呢？第一，我们国家机构的组织和活动原则是民主集中制，下级服从上级，因此在国家机构这套体系里面当然会产生主动审查的问题。第二，刚才我们讲到，现行宪法颁布以后，民主和法治走上正轨，整个社会，无论是国家机构，还是组织、个人，对民主法治期待的意识明显高涨。第三，现行宪法、地方组织法修改以后，人大机构体系稳定了。有机构体系就有机构的冲动，每个机构就想干点活儿。第四，刚好在这个时期中国出现了地方立法的“井喷”时期，立法“井喷”就导致了主动审查忙不过来。

张翔：秦老师，您长期担任地方人大的常委，也参与很多地方性法规的制定，不知道您对备案审查，特别涉及合宪性问题，有哪些直接的体会？

秦前红：合宪性审查可能谈不上，大概只是有合法性审查。我在人大的时候，武汉市人大没有通过一件立法，只有武汉市人大常委会立法。武汉市人大常委会立法通过以后必须报湖北省人大常委会通过，才能正式生效。在这个过程中，我记得武汉市人大常委会制定过两个条例，不是属于它的立法权限但它在条例中做了规定。后来报湖北省人大常委会，湖北省人大常委会采取的办法是，认为条例违背上位法，不符合法律规定，先修改，下次再上会通过，这次就不上会了。这套办法就是乔主任讲的“鸭子浮水”。还有另外一种说法，就是中国的政治文化是不主张公开对抗的，私下里讲和谐跟协调，大家不要撕破面子。你有错必究，但是我要照顾你的情绪。

张翔：1982年宪法起草一开始就有关于权力分工的考虑。但是，正如刚才张主任讲的，当时对权力分工的设计特别强调不要让权力之间相互“牵扯”。在民主集中制原则下，1982年宪法对于权力分工的考虑的一个重要因素，是要让权力行使有效率，要保证权力行使积极有效。这可能就是秦老师所讲的，我国国家权力行使，或者说整个国家政治文化的一个非常重要的特点。

张春生：刚才秦老师讲得有道理。关于地方立法“井喷”时期，如果我没有记错的话，是1992年建立市场经济后才出现的。十四大确定的目标模式是社会主义市场经济，市场经济是法制经济，就要进行立法。由乔石同志主持，找专家，列出一个市场经济法律体系（这个叫法可能不是很严谨）的大单子，涉及四个层次，市场主体、市场秩序、宏观调控、社会保障。这个大单子一出，全国人大的立法规划，我记得达到了150个左右，量是很大的。中央很积极，地方积极性更高。

秦前红：湖北省人大常委会有一年地方立法制定了二十几件。按照现在的速率和步调，一年大概制定7件左右，修改可能是7—10件左右，那个时候人大常委会一年才开六次会，年头和年尾的会通常是不考虑立法问题的，就是说四次会议通过了二十几件立法。

张翔：其实我们从中央到地方都有过这样一个阶段，有人称之为“立法大跃进”。

张春生：地方的积极性高表现在哪儿呢？沿海有个省的立法规划提出一个“大盘子”，建立“本省的法规体系”。我看那个单子大小立法加在一起240多个，但是他们挺虚心，征求我们意见，我说地方不能构筑体系，只能“拾遗补缺”。针对地方立法追求数量、忽视质量问题，我给人大领导同志写了一个报告，我说这种追求速度会掩盖大问题，王汉斌很重视，请乔石同志审阅。乔石尊重工作人员的意见，他批了一句话，说，这一类问题可以先和地方交换意见，必要时我们再统一解决。

张翔：李鹏委员长在他的日记“立法与监督”那一卷里讲到，全国人大常委会更希望通过工作沟通的方式解决下位法违反上位法的问题。主要靠内部沟通，我想原因可能有刚才秦老师讲的政治文化的因素，但是，支持这样一种做法，具体在制度上的因素是什么？从制度因素来看，为什么更愿意通过工作沟通的方式来解决下位法违反上位法的问题？

张春生：秦老师刚才指出一个文化传统问题，就是在我们的体制之下，更希望内部消化问题，传统上叫和为贵，内部化解，不倾向搞对抗式纠正。所以大量的纠正方式就是沟通，就是“鸭子浮水”。沟通有的时候也做了不少艰苦工作。

内部沟通有各种形式，个别的有，集体的也有。每次开常委会，各省有一位副主任来列席，有时候要利用列席的时间通报一些情况。比如有些地方在乡镇一级建立了人大常委会，宪法规定乡镇不能建人大常委会。盛华仁副委员长亲自找了省人大主任，说这个事儿比较大，得改回来。有个自治州不经代表大会直选乡镇长。我认为这个用意是要推进基层民主，将来也未必不可以这样搞，但是就现实来说，这是违宪了，于是在会上通报说这样的做法不行。

我主张备案工作应当主动审查跟被动审查相结合，一旦有违宪违法的，第一要反馈，第二要公开，该撤销要撤销。严格依法办事，慢慢就适应了。

张翔：最开始是搞主动审查，但是到九届人大以后，出现了刚才秦老师讲到的立法井喷的情况，主动审查有点忙不过来，就停下来了。到2000年，立法法引进被动审查的模式，就是《立法法》的第90、91条（2015年修改以后是第99条、第100条），就有了由国务院、中央军委、最高法、最高检，还有省级人大常委会向全国人大常委会提出审查要求的规定，以及其他国家机关和社会团体、企业事业组织、公民可以提出审查建议。当时主要的考虑就是主动审查可能忙不过来，所以换个思路，改成被动审查，是不是这个意思？到了2015年的时候，《立法法》第99条第3款又加了一句，“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”，又重新强调了主动审查，这是不是您说的否定之否定？

张春生：对，总结了这一段时间的教训，完全被动审查恐怕会有漏洞，所以2015年修改立法法，又恢复主动审查。我也查了一下材料，当时大概有这么几个重点，一是从全国人大常委会办公厅来说，态度积极地接受备案的文件，开展了主动审查。我们办公厅一共接收的报送备案，首先是行政法规，报送了60件行政法规。按照监督法，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释也要报备，接受了128件司法解释的报备。主动审查的力量主要是放在了法工委，它跟专门委员会配合，对报备的文件进行主动审查，对其中少数有缺陷的提出了处理意见。比如对非法行医的司法解释，对拘传原告跟被执行人的司法解释，都通报最高人民法院做了修改处理，这是从接收的角度来做的。二是认真做了被动审查的工作，这里面突出的是根据立法法规定，针对公民、组织的审查建议进行审查，这个事儿还是认真做了。从法工委角度来说，共收到公民、组织提出的审查建议是1527件，其中2017年度是1084件。（张翔：这些情况，法工委在关于备案审查工作情况的报告里有介绍。）对，我不展开说了。三是开展了重点专项审查，这个报告也说了。2015年立法法强调主动审查，做了不少工作。我看常委会的反映是好的，觉得这个应该肯定。

秦前红：关于主动审查和被动审查，我想补充一点。到2015年，又强调主动审查，还要考虑到一个背景，就是整个法学理论的成熟和社会公民意识的提高。2015年立法法修改的时候，我自己就写过很多建议报告。因为我的两位校领导都是全国人大代表，他们在开会的时候，有些问题还问我，我也想借他们这个窗口表达我的想法。我想在这个时间里，有很多人在做和我相同的事情。因为立法法关系到很多重大制度设计，有很多法学学者以及热心的公民都是表示关注的。这对这个制度的建构和完善是有作用的。

张翔：秦老师是回到政治事实、社会现实的角度来说明，立法由于存在人大与行政机构的博弈，主动审查有的时候不那么敢做，但是由于有了被动审查的模式，而公民、社会组织提出审查建议的积极性又随着权利意识的增长，开始出现新的情况。比如2003年孙志刚案引发的收容遣送制度的废止，包括后来劳动教养制度的废止，都有社会力量的推动。（秦前红：我觉得是一种倒逼。）被动审查开始发挥了一定的作用。我们的被动审查有两个提出主体，一个是国家机关，另一个是公民、组织等。除收容遣送、劳动教养制度之外，公民针对其他问题提出的审查建议也非常多，但是走通的并不多。怎样看待这个问题？

张春生：我在伯克利大学访问的时候，美国人说，我们美国都没有这样的审查流程，你们还有两个提出审查的渠道。而我们的现状是国家机关按法律程序提的很少，但是内部开会座谈提出的问题却不少。（张翔：2017年法工委关于备案审查工作的报告里面也讲到，国家机关正式以法律规定的形式提出审查要求，是没有的。）对，但交流座谈都有，包括地方都有。这个现象很值得研究，是需要改进的。

张翔：其实归根到底还是那个问题，挑战别的机构的权威，跟别的机构形成对抗，在我们这个体制下，在我们的政治文化之下，还是比较难的。但从收容遣送制度和劳动教养制度被废止来看，个案因素是起了比较大的作用的。

秦前红：这两个例子太典型了，可以集中概括为“个案推动正义”，个案制造出一种很极端的悲情：孙志刚死了，唐慧的女儿被性侵以后，她不断去上访，不断被劳教，大家感同身受，媒体都在围观，形成一波巨大的舆论浪潮。我们的政府和人大属于回应性的政府、回应性的人大，在内心里是愿意响应民意的。孙志刚案发生时正好就是胡温新政时，找到这个点，正好借由这个个案去做点事情。唐慧案也是如此，这个事情既符合法治的原则，符合社会进步的潮流，也符合社会的期待，人大及其常委会借此正好树立权威。

张春生：改革这四十年公民的权利意识在提高，跟78、79年的时代是不一样的。刚才我们没说到劳教，其实80年代就有废止劳教的呼声。劳教是1957年反“右”以后形成的，立法机关是清醒的，早就想把劳教解决掉，想把它改成轻微犯罪行为的矫治法。但是外部宏观环境有阻力，特别是公安不接受。

当时的难题是劳教和收审，公安的领导同志从治安考虑就是要保留收审。1989年我到承德做过调查，一个四川的小姑娘，春天收审的等到冬天才放，出来没有棉衣服，这样的情况不少。后来说取消收审，公安系统的领导不同意，记得有一次我在场，王汉斌对张友渔说：“友渔同志，你去参加座谈会，你就说我反对收审，我今年九十了，你们把我怎么样？”后来终于修改刑事诉讼法，把收审给废止了。

对于劳教，宏观环境不宽松，原来是只在“大中城市”实行，后来还想扩大到农村去。我记得十年前《南方周末》一个记者采访我，提到劳教，我说劳教两大问题：第一，不经司法就限制人身自由；第二，劳教期超过了短期刑罚。（张翔：最长是四年。）这个劳教无论如何要研究修改的。后来《南方周末》刊登时把我这部分内容删除了，当时还不能说。刚才说了一个倒逼机制，我看将来，随着公民权利意识的提高，一些落后的、不合法治思想的东西恐怕迟早要改，主动改比被动改要好。

三、合宪性审查与宪法和法律委员会

张翔：我们现在立法法只是规定可以对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例进行审查，但没有讲关于法律的审查问题。我觉得可以跟宪法结合起来看，宪法规定全国人大可以撤销和改变全国人大常委会的不适当的决定和命令，《立法法》第97条也已经明确全国人大可以撤销全国人大常委会制定的不适当的法律。十八届四中全会的决定里要求，要依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，但是现实是好像只处理了与法律不一致的情况，没有处理与宪法不一致的情况，还有就是只进行了纠正，没有进行撤销。刚才张主任已经谈到，将来还是应该有明确的撤销。那么，与宪法不一致的审查，在现实中的情况是怎样的，是否也考虑过法律与宪法不一致的情况？

张春生：你实际上提出了两个问题，一是对法律的合宪性审查问题，这在理论上、制度上都是站得住的。宪法规定人大可以撤销常委会的“不适当”的“决定”，“不适当”首先是违反宪法。这件事要从程序上完善起来。二是纠正其他方面的违宪问题。像我刚才说的处理在乡镇建立人大常委会、乡镇长直选的问题，实际上也是纠正违反宪法的问题。

还有一个事例我记得很清楚，1985年一个自治区任命了一个外贸厅厅长。按照宪法法律规定，外贸厅厅长的任命要经过自治区人大常委会。自治区的书记是个老同志，没有经过人大常委会就让外贸厅厅长上任并且登报了。有人反映到全国人大常委会。彭真同志在宪法通过以后曾说，主要通过教育来让大家熟悉宪法，要自查自纠，但不能老是这个办法，我们要找一些典型的事情来纠正。出现这个事情以后，首先是几位老资格的副委员长非常不满意，彭冲、耿飚、叶飞等几位，法制观念很强，他们一听，都很明确，说这个不行，一定要纠正。这是违宪违法的问题。耿飚同志当时激动地说，两个月开一次常委会，按法定程序办并不误事，怎么连两个月都等不及了，要纠正。后来彭真同志主持，说这个事儿要公开追究震动过大，但是要纠正。当时人大常委会机关党组起草了一个报告，说这个做法跟宪法法律是抵触的。那时候中央非常重视，就委托书记处习仲勋同志找自治区老书记谈话，仲勋资格更老，很严肃批评了这个事，要求纠正。

张翔：在备案审查的层面，有没有审查过规范性文件与宪法不一致的？

张春生：有。大量的备案里面，像我们法工委对有关组织法、选举法的规范性文件就有一些审查，还是通过内部沟通的渠道纠正的。

张翔：我们下面开始讨论宪法和法律委员会的问题，因为这是合宪性审查制度上的一个重大发展。今天一开始两位就谈到，1982年宪法起草过程中一直有讨论宪法委员会，这次把法律委员会更名为宪法和法律委员会，是不是延续了1982年宪法起草时的一些考虑？我看到也有学者，比如胡锦光老师最近有一篇文章主张说，虽然只是将法律委员会的名字改成了宪法和法律委员会，但实际上是新设了一个委员会，您二位怎么看宪法和法律委员会的设置，它与最初的宪法委员会的构想之间有什么样的关联？

张春生：设立宪法和法律委员会，把“宪法委员会”跟“法律委员会”“合并”变成一个委员会，恐怕是经过反复研究的。我觉得在相当程度上它解决了合宪性审查的机构问题，不好单设宪法委员会，单设恐怕也有很多困难。把它们合起来，我认为在相当程度上解决了多年以来没有解决的问题。决定第二条已经明确了，宪法和法律委员会成立的目的包括推进合宪性审查。我的看法是，这是三四十年来的一个重大进步，在党中央领导下把这个问题初步解决，是个突破。

但是我对宪法和法律委员会的设立还有一些小的意见：第一，是没有给这个委员会做一个比较准确的定位，它是一个常设的工作委员会，应该有一句话“协助人大和人大常委会做合宪性审查”。（张翔：对，这符合宪法和组织法的规定。）它可以提出报告和建议，合宪性审查不是这个机构能够独立完成的。因为它还是专门委员会规格的委员会，协助人大常委会工作。

秦前红：您这就讲到要害了。最近人大法工委有关负责人接受媒体的采访，说宪法和法律委员会有四种功能，一是法律法规出台之前的咨询论证，二是开展宪法解释，三是接受公民等提出的“合宪性审查”建议，四是为党中央、国务院的决策提供合法合宪性论证。这个讲法的第二点和第三点都是不完全准确的，其偏颇之处就在于刚才张主任点到的要害。宪法和法律委员会不是一个独立的合宪性审查的机构，按照我们对专门委员会的定义，它是一个协助性的机构，否则就跟《宪法》第62条或者第67条相悖，没办法处理了，这是一个很大的问题。第67条规定得很清楚，人大常委会才是宪法解释主体或者监督宪法实施主体，很多人以为宪法和法律委员会是个独立进行合宪性审查的专门机构，这个认识是错的。

全国人大常委会最初提出来的宪法修正案是没有宪法和法律委员会的，1月2号我们几个人去参加专家座谈会的时候宪法修改草案中还没有这个方案，如果有这个方案，我那天讲的七点意见中就不会专门讲这一条。我表达的意思是，一定要兑现设立宪法委员会，如果不兑现，不符合社会的期待，社会就怀疑我们是不是怀有真正践行法治和民主的决心。后来因为三中全会做了决定，就在宪法修正案中加了有关宪法和法律委员会的内容。对于原先的单设宪法委员会这个方案，有一个说法是，全国人大认为，设立一个新设的专门委员会是不需要修宪的，现在把《宪法》第70条明确规定的“法律委员会”，改成“宪法和法律委员会”，把单姓改成复姓了，加了三个字，这个肯定是要修宪。

至于为何要把宪法委员会与法律委员会合设在一起？我的推想是，如果单独设这样一个机构（宪法委员会），有些事情是不可预期的，这个机构到底能干什么事情，心里是没有底的，更重要的是会产生叠床架屋的问题。从十一届三中全会以来，民主、法治走向正轨以后，原来法律委员会和法工委，形成一套很成熟的实践运作方式，如果再另起炉灶，它能够做到什么程度或者怎么做，心里是没有底的。我觉得，提出宪法委员会和法律委员会合并方案的人，是位高级的操盘手。宪法和法律委员会到底是谁首先提出来的？我目前还不知道背后的过程。

张春生：第二，我觉得程序上还有一点瑕疵，审议宪法和法律委员会的职权似乎不应该由宪法和法律委员会做审议结果报告。因为你在审议自己的职权，然后你再做报告说这些职权是妥当的、合适的，自己审议自己的职权欠妥当。应该回避，哪怕委员长会议委托秘书长作这个报告会更好些。建立宪法和法律委员会，是把多年的争议解决了，但是决定写的内容仍然没有解决实体性和程序性问题。

张翔：刚才张主任指出宪法和法律委员会的设置有两个问题，一是定位不明确，二是在程序上有点瑕疵。其实再往前推，就是秦老师讲到的，党的十九届二中全会的修宪建议里面是没有关于法律委员会更名为宪法和法律委员会的内容的，是三中全会关于党和国家机构改革的方案里面提出来的，后来在宪法修改过程中又临时加了进去。这可能也表明了这个制度的出台还是不容易的，但无论如何这都是一个巨大的进步。

但是，确实如张主任所讲，宪法和法律委员会还有大量的程序性、技术性、机制性的问题没有解决。《关于全国人大宪法和法律委员会职责问题的决定》里面有两条，第一条是说原来组织法、立法法、监督法和人大议事规则里面规定的法律委员会的职责继续由宪法和法律委员会承担，第二条的表述是，“宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责”。我的问题是，宪法和法律委员会统一审议法律草案的职责和合宪性审查的职责之间是什么关系？换言之，在审议法律草案的过程中可不可以、要不要进行合宪性的审查？

张春生：统一审议法律草案是1982年全国人大组织法规定的，统一审议的目的是保持法律的统一。任务就是两条，一是它把代表委员的意见集中起来，包括社会的意见，提出一个进一步审议的修改稿，但不决定问题。要不然下一次常委会或者大会不能集中审议，所以要提出一个修改稿。二是经过了两次审议，要提出一个表决稿，要不然表决什么呢？我们不像外国议会那样是逐条的审议。常委会议事规则有一个新东西后来没坚持下来，就是在表决稿的审议中可以提出修正案，而且有修正案的先表决修正案，如果修正案通过了，原草案要按修正案来修改。（秦前红：那时候也有很多人提关键条款的表决问题。）对，后来党的决议里面还提出单独表决一个条文，这都是进步。

在审议的时候，依据实际上就是两个，第一，是不是合宪，在审议的环节里就有一个合宪性的问题。（张翔：您的意思是说审议中天然的包含了合宪性审查？秦前红：当然包括了。）对。立法的时候第一个审议的就是是否合乎宪法。比如1983年成立了国家安全部，安全部行使了公安部的部分侦查职权，那次法制委员会提出来，说这个决议是合乎宪法的。1983年全国人大常委会做出县乡两级直接选举的决定，法制委员会遇到一个问题，选举时，看守所里的正受羁押、侦察、审讯的人，还有监狱里没剥夺政治权利的已决犯，要不要有投票权？当时工作班子提出来，说停止他们行使投票权，大家觉得也只能这样，都没有人身自由，投什么票啊。胡乔木当时是法制委员会副主任，他提了两个问题，他说“暂时停止投票权”，暂时到什么时候？再一个，这样做有违宪之嫌，因为依据宪法的规定，中国公民已满18岁，没有剥夺政治权利的人都享有选举权。杨秀峰（“文革”前最高人民法院院长）说，1953年第一次选举就提出这个问题，当时答复不能投票，现在你要改，要和政法各部门好好研究。汉斌到杭州跟彭真同志汇报，彭真同志说，我赞成乔木的意见，后来又正式批示“我同意乔木的意见”。所以没剥夺政治权利的已决犯和在看守所的正受羁押、侦察、审讯的人都有权投票。

所以，审议法律案第一位就是要看合不合宪，任何法律法规都不能与宪法相抵触。

张翔：1955年关于兵役法草案的审议，还有关于香港基本法和澳门基本法的审议都讲到了法律草案是符合宪法的，这可能表明，法律草案的审议中从来都是有合宪性审查的因素的。因此，未来的问题困难在于，合宪性审查在法律草案的审查中是不是要进一步明确化或者外部化？比如说以一个什么方式表现出来？

秦前红：我的理解是要互补。法律为什么没有进入到备案审查，或者说关于法律合宪性审查的长久机制没有建立，究其原因：第一，有一个逻辑上的假定就是，人大和人大常委会制定法律，而人大是不可能违宪的。第二，党领导立法，在立法的过程中充分发挥了民主集中制。第三，全国人大修改宪法、制定法律，全国人大常委会制定法律，也可以解释宪法、解释法律，这些权力的混合在逻辑上似乎不可能有法律违宪问题。

但是最近以来这个问题越来越凸显，比如说《立法法》第92条，我们原来讲全国人大常委会通过的法律是普通法律，全国人大通过的法律是基本法律，基本法律高于普通法律，是有个法效力位阶的。《立法法》第92条消除了这条位阶，因为人大常委会是常设性机构，经常扮演法律制定主体，刚才你们也提到，合同法、侵权法，本来应该由同一个主体即人大制定，最后变成不同主体，就是因为立法工作越来越繁重，只能由人大常委会做了，最后只能淡化这个问题。比如监察法的有关规定，如何与宪法有关的条款保持一致，亟须好好研究，留置条款可能就需要与宪法的有些条款保持意义的融贯性。《宪法》第74条讲对人大代表逮捕必须获得人大主席团或人大常委会的许可，这里讲的“逮捕”其实际意涵讲的是限制人身自由，代表法第32条、地方组织法第35条是通过法律的具体化把《宪法》第74条逮捕做了扩大解释，特别强调了人身自由不限于逮捕。其他限制人身自由的措施也是要经过人大主席团或人大常委会许可的。留置当然就是对人身自由的限制，那么今后对人大代表采取留置措施，是否有必要考虑它与宪法的规定相一致，也必须经过人大的许可？但是这种情况不可能指望宪法和法律委员会在合宪性审查时解决，这是体制所决定的。

所以，我们只能说期待宪法和法律委员会扮演合宪性审查角色，它要去做它该做的事情，但是不能从制度层面上排除公民、社会组织用一种外力去推动合宪性审查的制度设计或者机会，应该是里外结合。

张翔：关于全国人大和全国人大制定的法律会不会违宪的问题，一直是一个重大的理论争议，但我觉得这个理论争议与宪法和法律委员会统一审议法律草案这个层面上的合宪性审查没有关系，因为这是在法律制定出台之前。在法律表决之前的审议中，考虑法律草案的某些条款合宪不合宪，还在立法过程中，还不会真正产生具有外部性违宪效果的问题。秦老师，您说的外部是指什么呢？是这个法律将来公布以后的违宪争议问题？

秦前红：我刚才说的是这个法律已经颁行了，但是在审议过程中也是有问题的。如果你在公开立法的时候必须要公布立法草案去征求意见，比如说我作为一个公民，我就明确提出来这个条款的违宪问题，你在审议过程中是必须要做出回答、回应的。回应这个问题要有公开的程序，要进行反馈。甚至包括你怎么进行宪法解释，为什么我觉得违宪，你觉得不违宪，你是怎么解释的，这就涉及程序和机制问题，在法律颁布之前当然也会发生这个问题。

张翔：宪法和法律委员会在统一审议过程中进行合宪性的审查可能是必然的，但是要不要以一定的机制或者程序明确表现出来，这个可能还要看未来制度的建构和设计。这就是刚才张主任所讲的，宪法和法律委员会的工作机制和程序现在还是不健全的。

张春生：法律委员会有个内部的议事规则，一定程度上相当于工作程序规范。有一个比较典型的例子，二位可能知道。1993年国务院提出来一个出版法草案，这个出版法草案的提议建国以后启动了三次，1956年一次，十三大以后一次，1993年又一次。法律委员会实际工作机构在法工委，主要依靠法工委开展具体工作，我们对草案的研究结果是，这个出版法草案跟《宪法》第35条不一致，有冲突。它把出版自由理解成投稿自由，说可以自由投稿，用不用是出版社的事。出版自由主体是公民，依宪法公民是能够办报的，办报必须遵守宪法、法律规定。但这个问题在中国比较麻烦，所以草案就没开这个口子。我们就想着能不能把草案完善一下？想了一些办法，但是也完善不好，于是就向有关副委员长汇报，大意是不能把宪法规定的公民出版自由只理解为投稿自由，这与宪法规定不一致，但又很难办。经过委员长会议讨论决定，这个草案不要拿来审议。议事规则有一条规定，提案单位可以撤回议案，于是找国务院法制办主任，把这个草案撤了回去。

彭真就曾经严肃地说过，“我如果违反了宪法，我就辞职，你们违反了宪法，也要辞职”。立法的时候对违宪的问题，大家都是严肃认真对待的。

张春生：刚才张翔教授提的一个问题，代表大会有权撤销人大常委会不适当的决定，这个不适当可能内涵比较宽泛，第一个就是违反宪法的，人大有权撤销，所以在理论上、制度上是成立的。问题就是进一步怎么操作，将来很可能也触及这个问题，法律总要公布嘛，如果常委会制定的法律违宪，总要有一个处理程序。

比如取消死刑，那么多死刑罪名被取消了，从国家大局考虑是对的，但这涉及刑法的基本原则，应该人民代表大会做决定。再比如劳动法，还有你们说的那几个民事法律，立法程序上也是应当上代表大会通过的。尽管是瑕疵，但总归是跟宪法有不一致的地方。

将来如果对宪法和法律委员会的合宪性审查做程序和实体的规定，会是一个两难问题。如果宪法和法律委员会在审议结果报告中已经确认合宪，将来公民对法律提出来质疑怎么办？即使两难，宪法和法律委员会也有责任提出报告，这是我的看法。宪法和法律委员会要在报告中解释法律是否违宪或者提出修改意见，请代表大会来审查，它应当有这个职责。

张翔：我总结一下，二位的意思实际上是说，宪法和法律委员会推进合宪性审查的职责，既包含在统一审议法律草案的阶段，也包含在法律已经出台之后，发生违宪争议的情形。

张春生：我认为是这样的。因为有宪法依据，代表大会有权撤销不适当的法律。所以，下一步就要研究宪法解释。我借用刑法的话来说，叫“违宪构成”，法律怎么就构成违宪了？处理程序怎么办？这些问题是躲不开的。

四、宪法和法律委员会的具体机制设计

张翔：审查机构成立了，机构的初步职责也确定了，接下来的机制和程序设计还有好多问题。我先问一个小问题：按照全国人大组织法，所有的专门委员会其实都有一个审议全国人大常委会交付的，被认为与宪法法律相抵触的规范性文件的职责。现在有了宪法和法律委员会之后，其他专门委员会还去行使这个职责吗？

张春生：我理解其他专门委员会还是会去行使这个职责，因为组织法没修改，没有把这个权力都交给宪法和法律委员会。

张翔：未来会不会因为有这样一个专门负责审查的机构存在，其他专门委员会这方面的职责就慢慢淡化了？

张春生：我看不准。但是合作是免不了的，因为其他专门委员会跟宪法和法律委员会各有优势。（秦前红：两者是互补性的。）对，我认为这个话很贴切，专门委员会有一个“专”的优势，宪法和法律委员会有一个“统”的功能。“专”的优势是很厉害的，像科技，经济等领域，宪法和法律委员会不可能懂那么多，最近这两届其他专门委员会起草的法律案挺多，不能排除其他专门委员会去审议专门的法律。

秦前红：这个审查机制其实是很麻烦的，如果按照我们的意见推断，机制的设计中其他专门委员会也保持审议的功能，以后还会面临宪法和法律委员会跟其他专门委员会之间怎么样协调的问题，以及跟人大常委会之间怎么协调的问题。

因为专委会有提议案的权力，跟代表大会之间是什么样的关系？此外还包括中共中央全面依法治国委员会。依法治国委员会有政治过滤的功能，对法律和议案进行把关和最后定夺。当然在这后面还有就是党中央怎么进行制度设计和把控的问题。

张翔：宪法和法律委员会的运行机制还存在大量空白，这方面还需要建立和完善哪些机制？

张春生：一是得建立宪法解释制度，宪法学家们，包括秦老师，多次建议要建立宪法解释制度，因为这是一个前提制度。（秦前红：我和张翔、韩大元等原来都做过一个课题，叫宪法解释程序法。）二是这个机构的构成人选应该更合理，包括专门委员会，得有一批代表作为人选，但是也不能局限于代表，得有一批专家作为专门委员会的专业组成人员。

张翔：能不能通过全国人大组织法里面规定的专门委员会可以任命专家作为顾问，来实现专家在审查机构中的作用？

张春生：我觉得也可以，过去曾经在专门委员会任命过顾问，但是有些专家也应该成为专业组成人员。（秦前红：做顾问太局限了。）因为法律法规审查专业性强，随便就说哪个是违宪的，很不严肃。专家不一定全是宪法专家，比如说刑法、民法、诉讼法的，像陈光中教授这样的人也可以。（张翔：现在宪法和法律委员会的人员构成里好像还没有专门研究宪法的专家。）宪法和法律委员会是一个正式的、高水平的机构，人员构成应该合理。三是违宪构成和违宪主体问题。不是任何人都能成为违宪主体，应是特定的国家机关和公职人员。四是对规范性文件违宪的研究。从理论上说，任何规范性文件都有可能违宪，但是需要宪法和法律委员会审查的，只能是一部分文件，这就要有文件审查的过滤制度。

张翔：在国外宪法诉讼程序法里一定要建立案件的过滤制度，来筛选哪些案件可以进入到宪法法院审查。我叫它“筛选机制”。

秦前红：或者叫过滤机制，建立一个受理的机制。此外，还要有一套审议的规则。比如说，遇到意见不一致的时候，表决规则是什么？是三分之二通过，全体一致通过，还是过半数就可以通过？在统一审议的过程当中，如遇一个公民或者社会组织，提出问题，怎么回应？结果怎么公布？等等，这些都是制定审议规则需要考虑的。

张翔：除此之外，宪法和法律委员会把审议结果交给人大常委会以后，怎么走程序，以及进入宪法和法律委员会审查的门槛和审查标准，也得在规则中设计。

秦前红：美国的违宪审查中政治问题是不审查的，中国要不要借鉴美国的模式，也对政治问题不审查？

张翔：像美国的四票规则，九个大法官里至少有四个人同意，这个案子才会进入最高法院。德国也有一套规则，要求宪法诉愿的提起者必须是因为基本权利受到侵害才可以提起宪法诉愿，等等。对于我国来说，这样一套筛选机制的建构是接下来制度建设方面非常迫切的问题。

张春生：我去过德国卡尔斯鲁厄的宪法法院。它们每年受理违宪的申诉就有5000多件。有的案件审理时间拖的还比较长。

张翔：受理5000多件，但每年只审100件左右。我国一定要有这样一个筛选机制，否则全国人大就忙不过来了。

过去我们宪法学关于实体问题如基本权利、国家机构的研究比较多，但实际上对宪法程序法的研究一直比较薄弱。在今天讨论的这个主题之下，宪法程序法上很多问题应该是未来宪法学要多关注的。

秦前红：过去主要研究实体问题，进行政治宪法等对策研究，是因为要力争建立宪法和法律委员会这么一个审查机构。现在有了这个机构，下一步做“沙盘推演”的时候当然是推演这个机构的程序是怎样的。这就像是下棋，先要有一个布局，布完局以后，再考虑棋要怎么走。

有了宪法和法律委员会，所有过去争论的实体问题变成一个制度的问题，或者说过去政治性的问题现在变成宪法和法律问题了。宪法法律问题再深入研究发展就是机制化、程序化的问题。

以前宪法学者老说我们的研究比不上国外，比不上台湾，因为研究没有一个聚焦的点。我们研究要做精细化的深耕细作。以后如果出现需要审议的问题，甚至有具体的审议案例了，我们就可以围绕这个问题，聚焦这个点，从理论上不断深化研究，具体程序上不断建构完善，甚至可能要围绕这个问题建构不同的解释方法、解释学术。这样围绕一个具体的点来开展研究对学术的推动是非常大的。

在我的预判当中，宪法和法律委员会在公民基本权利保护方面将来会是有所作为的。在经济政策、国家机关组织的权限争议，宪法和法律委员会可能发挥的作用不大。因为国家机关组织的权限争议，背后都是党政关系问题，怎么审呢？经济政策方面，在中国就是执政党作为引领性的政党，靠不断提出新的路线方针推动这个社会前进的，很多路线方针都有可能是超出宪法和法律一步的，你怎么去审呢？

张翔：其实全世界范围来看，诸如美国、德国的经验，一开始处理的案件往往是权限争议的问题，但是到了后来，宪法法院和美国最高法院的重要功能就变成了基本权利的维护。就像您说的，基本权利的保护这块可能会是我们合宪审查机制里最能发挥作用的一个领域。

秦前红：宪法和法律委员会成立早期要确立权力范围，审议的过程中别人说你不能审的时候，宪法和法律委员会就要明确，这是我说了算的事情。如果不确立这个地位，宪法和法律委员会这个机构就虚构了。等确立权力范围后，在尊重政治现实和执政党的地位基础上，政策权限争议都可以不管，只管基本权利争议。

张翔：还有一个与既有的备案审查机制的整合问题。现在讲要建立“备案审查联动机制”，因为备案审查是一个很系统的工作。现在有了最顶层的机制设计以后，对既有的备案审查制度的整合该怎么做？

张春生：因为没有这方面的实践，现在还说不清楚，势必会出现一个权力重叠的问题。

张翔：按照宪法的规定，地方人大有在本行政区内保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行的职权，那么这里面可能有一个疑问：会不会出现合宪性审查“下沉”的问题？

张春生：1982年宪法通过以后，彭真同志讲我们都要维护宪法权威，维护宪法权威这个事不能只是全国人大的工作。违宪有大违、中违、小违，那些小违的事项可以由地方来纠正，地方也承担着维护宪法权威职责，哪怕纠正以后报全国人大常委会备案都可以。彭真同志说，违宪的案件如果都交由全国人大常委会来审查，恐怕常委会也承受不了这种工作强度。所以，合宪性审查下沉这个事现在还说不准。

张翔：这里的问题是：要建立一个集中式的违宪审查机制，还是一个分散式的审查机制？您之前说合宪性审查的前提是宪法解释，宪法又明确规定宪法的解释权是全国人大常委会的，如果“小违”的问题可以交到下面地方处理，这个解释权冲突的问题该怎么办？

秦前红：这个问题我补充几点。

第一，从你刚才讲的那个条款的文意解释，以及张主任讲的立法原意的解释来看，合宪性审查本身就是个多元体系，实践中也有这种多元需要。我了解的地方人大的工作情况中比如地方选举，很多时候没有别的法律具体依据，就是按照宪法的相关规定去做的。

还有一个从理论上要主张一下的观点是，1982年宪法里面有一个被忽略的问题，那就是中央和地方关系。我们现在所有集中性审查的背后，把它说得通俗一点，都假定中央是正确的，其实这样就忽略了地方积极性。从中国经济社会发展的实际情况来看，不调动地方的积极性，不发挥地方主动性，是不行的。中央很多情况下做的决定，可能是不符合地方实际的，甚至有可能是错误的。现在强调的集中审查背后就是要体现中央的统一意志。但问题是，强调法制统一的时候还有一个前提：中央和地方职权是有明确划分的，才可以强调统一原则。如果没有明确划分，就做一个逻辑假定，假设中央都是对的，地方做的都是错的，中央可以把地方做的决定给审查了，这样是不合理的。

你说的这个中央和地方宪法解释权冲突的问题有一个制度障碍：只有人大常委会做宪法解释的话，那可不可以从机制上讲，地方进行合宪性审查了以后，但没有终极性的处置权，终极性的处置权归全国人大所有。

我主张建立一个以人大为主导的备案性审查制度。现在备案性审查，国务院可以进行，军委也可以进行，各个机关都是可以自己做备案审查，那么就需要有一个主导机关——全国人大。

还有一个党内法规的问题。党内法规也可以进行备案审查，如果党内法规的备案审查和人大的备案审查并行，那么人大的备案审查制度就难以发挥主导优势，这样其他机关和地方的备案审查就容易与人大的备案审查产生冲突。所以必须建立人大主导体系，否则备案审查是名存实亡，所谓的备案审查其实是迁就了立法乱象。

张春生：关于将来把宪法和法律委员会的合宪性审查程序化，建立一个法律制度，我的思路是，第一步先把可行的、经过努力能够做到的规定下来，不要理想化。先迈出第一步，慢慢地随着经验增加再逐步完善。

秦前红：我大体同意您的意见，但是我认为要稍微有一点理想化，如果完全没有理想化，一切制度建设就是一潭死水。这个不能干，那个不能干，那么这个制度从产生的第一天可能就让大家失望了。稍微有点理想化，但是重在方案的可行性。

张春生：确实也应该有所前进，如果没有新意，一切还都照旧，这个恐怕不行。（张翔：我想也不是中央的意思。）是的，也不是中央的意思。但是一开始就把制度设计得十分圆满，很难，恐怕将来得集思广益。能够在本届把合宪性审查制度建立起来就很不容易了。

张翔：我们历史上对这个理想化的事情已经多次讨论了，学界有一个说法很形象：“宪法学的春天又来了”，什么叫“又来了”呢？那就是前面说过要来，结果没有来。所以，我们希望这次宪法学的春天是真的来了，不要说“又来了”

十八届四中全会的决定里，要求“使每一项法律都体现宪法精神”，这和本次合宪性审查机制的建立也是有密切关系的。宪法和法律委员会设立以后，我理解功能有两个方面：一个是积极贯彻，把宪法内容和精神积极贯彻到各个具体的法律中；另一个是消极控制，在法律制定过程中不能违反宪法。宪法精神的体现从这两个角度来看，宪法和法律委员会都应该发挥作用，而不应该仅仅是一个消极控制的问题。

秦前红：四中全会的决定只是宣示一种理想，但是这个决定对法制的建设如何推动，还要具体研究一些举措。

张翔：怎么把宪法精神落实下来？

秦前红：我们讲宪法精神，党的历代领导人的思想都入宪了，但每一代领导人的思想都是马克思主义阶段化的成果，都各有不同的贡献和强调重点。毛泽东强调阶级斗争，邓小平强调改革开放，还有“三个代表”“科学发展观”等，你是研究宪法解释学的，你怎么对这些不同的宪法指导思想去做宪法解释学上的整合？最后可能是要从对宪法的深刻理解中去谈宪法精神，否则就没办法处理现实问题。

1982年宪法修改时，彭真、邓小平讲党的领导要写就只能写到宪法序言里面去，此次修宪将党的领导写到第一条第二款了。那么宪法序言的规定和宪法正文的规定怎么去整合解释？彭真当时讲共产党是讲无神论的，宗教信仰自由是立足于有神论而做的规定，因此党的领导写到宪法序言中最为合适。现在把党的领导也放到正文第一条了，那么放在序言与放在宪法正文到底体现了什么样的宪法精神，效力上有何不同?如果没有相应的宪法的程序，没有一套可控的机制去凝聚共识，关于宪法精神的理解就变成具有随意性的表述。

五、法院在合宪性审查中的角色和宪法解释问题

张翔：还有一个理论和实践上的重大问题。2000年之后的一段时间，法院参与到宪法监督问题里来了。最著名的是齐玉苓案，后来又有洛阳的种子案，同时学界有“宪法司法化”的主张。但后来，齐玉苓案的批复又被废止了。现在讲我国的合宪性审查制度，强调一定是在人民代表大会制度之下去建构。但是现实中，确实会存在一些宪法问题直接体现在司法案件中，而不是被人大主导的审查机制审查出来。比如刚才秦老师讲的很多基本权利问题，很多时候就会在具体的诉讼案件中体现出来。

那么，法院未来在宪法实施中、在合宪性审查的工作中，到底能扮演什么角色？法院的工作和人民代表大会制度下的合宪性审查制度之间怎么形成整合？

张春生：我的想法是，宪法司法化跟我们的体制不合，但不能认为法院在这个问题上就无所作为。我们的宪法实施主要依靠制定具体的法律法规，法院要依法判案。但有些宪法规定，没有制定出法律来。我觉得这种情况下法院可以援引宪法做判决，然后报请全国人大常委会备案。

张翔：我的理解是，如果法院真的要援引宪法去判一个案子的话，可能会涉及宪法解释权等问题，可不可以把案子先停下来，法院报给全国人大常委会，待全国人大常委会做了解释之后，法院再来审判？

张春生：这也可以。我对权限划分的想法是，权限划分不能做绝对化的、形式主义的理解，其实西方也不是这么理解的。比如美国总统制，给了最高法院宪法解释权，可以否定议会的法律，无形当中法院参与了立法。（张翔：按照凯尔森的说法这是“消极立法者”。）做绝对的解释，西方也做不来的。最高法院或者事先请示，或者事后备案，就是参与了部分宪法解释，又有什么不好呢？我一直是这个想法，跟许崇德老师，还有肖老师，都请教过。肖老师还比较赞成我这个观点，这有利于宪法的实施。

秦前红：我也觉得是这样的。第一，宪法的很多规定没有在具体法律中体现，没有具体化。法院一般是有受理必须有裁判，我们关于诉讼的管辖范围现在是越来越宽泛的，法院必须要对具体案件作出裁判，除非不予受理。对基本权利审查的案件怎么可能不予受理呢？但是一旦出现这种情况，我们过去有一个鸵鸟似的做法，说法院可以“理解”宪法，在审理过程中对宪法有理解，隐隐约约是依照宪法裁判，但是没有明说以宪法去判案。

有很多人提出一个方案，涉及宪法解释问题，先请人大常委会解释，但是人大常委会也不是一个经常性开会的机构。实践中可不可以给当事人有一个挑战性的程序权力，当法院根据宪法审理案子，当事人觉得法院对宪法的解释不对，可以申请宪法和法律委员会重新对这个宪法问题做出解释。(张翔：但是这里面存在个案监督的问题。)宪法和法律委员会不是进行个案监督，只是解释宪法条文，对本案件不产生溯及力。这种事后申请宪法和法律委员会解释的方法可能会更好，执行成本会更低，不需要法院审理的每一个环节都停下来。当事人虽然觉得法院的裁判跟宪法不一致，但是也得认可该判决，不申请再次解释，这样最终维护了法院的权威。

张春生：好多事情还牵扯一个大问题，就是人大的改革。人大的改革可以说几条，其中一个问题就是会期问题。一个十几亿人口的大国，广阔的国土面积，内政、外交都这么复杂，要处理的事情太多，显然现在的会期制度是需要改进的。胡乔木同志提出来两院制有个考虑，就是把人减下来，减到1000到1200人，分两院充分讨论，比如江苏代表回去调研，然后再在这儿开会解决问题。现在呢？会期比起彭真同志时期压缩得更少了。彭真同志主持工作期间的会期，一般常委会会议是10天左右。会期要给中央写报告。由于大家发言很热烈，王厚德副秘书长向彭真委员长报告，会期马上到了，会议要赶紧结束。彭真同志很不满意，说现在讨论正在兴头上，总得让人把话说完吧，你去给中办打电话，我们延长两天。现在一般的常委会会议就开五六天，多少议案要审议啊。每次的文件都二十多公分厚，常委会组成人员总要认真看啊。

此外，法律解释制度要运作起来，“文革”前常委会曾经解释过二十多个法律规定。后来变成法制工作委员会答复询问，每个礼拜都好几件。这也是形势所迫，常委会不做解释，法工委来做答复，只能说供参考，说法律原意什么，这种答复询问不够正规。

涉及改革，回到彭真同志说过的那句话。我清楚地记得那是1986年9月6号，面对省级人大列席的领导同志，彭真说了一段话，他说：“我们不但要全面进行经济体制改革，还要进行政治体制改革……党的领导体制包括在政治体制里面，而生产力发展了，生产关系要适应生产力的发展，上层建筑也要改革，党的领导当然也要改善。这个问题不解决，要全面讨论人大的问题，条件还不成熟。”这句话放在全篇讲话里面，注意的人不多，其实这句话是一个重要精神。

秦前红：从我个人来讲，今天是怀着一种崇敬和期待之情来见张主任的，特别有收获。以后希望《中法评》再给我们一个机会，等到机构正式开始运作了，再把张主任请过来，我们再来讨论合宪性审查这个话题。这个话题里面，在理论上和实践中还有很多需要讨论的问题。某种意义上我们今天还是在做沙盘推演，沙盘推演可能无限的接近实战，但是也可能是纸上谈兵，现实中宪法和法律委员会并不是按照我们的想法去运作的。无论如何，我们几位都有一个共同的期待：希望中国的民主法治会变得更好。

张春生：我觉得在中国依宪执政，建设法治国家，是个任重道远的事情。现在有一个提法叫“加快法治国家的进程”，对此我稍微有点保留意见，不能把法治国家看成三峡大坝，说工程摆这儿了，咱们三班倒、日夜兼程，提前合拢，不能把法治建设工程化。说到底，法治是一个文化转变的过程。

法治要有一个历史的积淀，有一个现实的土壤，不是很容易就能做到的。要逐步前进，但是不能因为有困难就消极。特别是国家机关和我们的专家，只要条件允许，就要努力为法治建设添砖加瓦，慢慢把法治建设向前推进。

张翔：刚才张老提到了三峡，历史学家唐德刚有一个很著名的比喻，大意说中国要走出历史的三峡。如果历史的三峡走顺了、走出去了，就到了武汉了，江面开阔，水势平缓，中华民族的伟大复兴就实现了。这个跟我们中国梦目标是一样的。历史的三峡的比喻，可能也可以用在法治建设上，我们也要走出法治建设的三峡，合宪性审查是特别关键的一环。今天的对话到此结束，谢谢两位前辈！