我国宪法修改的路径与变迁：以宪法修正案为重心的考察

2018-02-01李会勋

深圳大学学报（人文社会科学版） 2018年3期

李会勋

（山东大学法学院，山东济南 250100）

一、引言

宪法修改关乎国家和民族发展的大计。从法律上看，17～18世纪，宪法往往被看作一种国家成立的契约，认为宪法成立是基于人民的相互承诺。“以此见解为根据，则宪法固不必含有不可变性，因为契约并不含有不可变性。”[1]从文本上看，世界各国无不把宪法修改作为宪法实施的重要内容，在程序上、时间上和范围上设定极其严格的条件来保障宪法的稳定、尊严和权威①；从政治意义上而言，宪法是治国安邦的总章程，是国家治理的重器；治国有道，宪法之道乃治国根本大道[2]。从治理意义上而言，宪法作为具有最高效力的根本法，是政治、经济和社会生活的根本遵循。我国宪法修改历经五次修正案，每次修改，都是客观现实在制度谱系上的具体折射，国家事务繁多，但并非杂乱无章，宪法的修改亦要“观时俗，察国本”。考察我国宪法修正案变迁历程，会发现我国宪法修改史就是以时间为纵轴、以规范为横轴，从官治为主到民治为辅、再到官民共治为内容的变迁史。

二、理念变迁：从文本宣示到规范主义再到价值理性

规范只有反映和接近社会现实才是最有生命力的。“一定时期之法，非成于一旦，乃过去数十世纪社会的势力之集聚而成之者也”[3]，宪法理念变迁需要具备一定的要件：物质要件包括市场经济体制的确立和改革开放的变迁，心理要件包括秩序意识和权利意识的觉醒。依照美国学者K·罗文斯登对宪法存在论式（ontological）的分类理论，宪法可为规范宪法、名义宪法和语义宪法三种②。借用上述分类方法，在1982年宪法之前，我国宪法在分类上接近于“名义宪法”或者是“语义宪法”。我国宪法理念共历经以下三次变迁。

（一）从强化意识形态到淡化意识形态的变迁

我们现在认为，《共同纲领》不是新中国第一部宪法，但在证成新政权成立的合法性和正当性上发挥了不可替代的作用[4]，它的制定不是制宪权的行使，但至少起到了从临时宪法到国家正式宪法诞生的过渡作用。1954年宪法是第一部社会主义类型的宪法，这部宪法“目的就是以根本大法的形式，把人民民主和社会主义这些根本性的东西固定下来，使全国人民有一个清楚明确的道路”[5]。因对国际政治和社会制度等认识的不足，“文本中因政治需要有诸多国家主义、革命主义和阶级主义的宣示”[6]。1975年、1978年颁布的两部宪法囿于社会认知和实践，更是把“以阶级斗争为纲”确定为党的基本路线和宪法指导思想，把“以工农兵代表为主体”作为国家的政权组织形式，把“大鸣、大放、大辩论、大字报”作为公民的四大权利等。但基于“宪法是治国安邦的总章程”的认识，即便是作为“语义宪法”也有一个朴素的认知，即国家要成为最广泛意义上的合法的立宪国家，“宪法就必须有一个具有法律支配的最高统治权”[7]，但这个最高统治权不能靠权力下压导致对象的被迫服从，“要获得法规的伦理有效性（ethische Validitat）：一方面要在符合共同福祉条件下考虑参与者以策略方式所坚持的利益；另一方面是把普遍正义原则带入受特殊价值格局影响的生活方式视域中”[8]，从而使规范更加接近社会现实。具体到宪法修改内容上，客观物质生活条件与宪法规范表述的对应性、调适性和相融性越来越高。如1982年宪法把“反革命的活动”修改为“危害国家安全的犯罪活动”；1993年把“国营经济”和“国营企业”修改为“国有经济”和“国有企业”；1999年修正案把“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动……”修改为“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动……”；尤其是2004年修正案将《宪法》中的第67条和80条有关戒严的规定修改为紧急状态，以更加适应时代和时势的需求。20世纪40至50年代，宪法被分为“意识形态的宪法和实用主义的宪法”，“东方社会主义的宪法和西方资本主义的宪法”等[9]，但随着政治文明的进步和全球化进程的影响，源于当时理论研究和政治需要的“二分法”已经开始逐渐淡出理论视野，现今，无论是政治文明的需要还是规范主义宪法学的研究，都正在尽量淡化或者减少革命时期浓厚政治意识形态的表述。

（二）从文本宣示到规范主义的变迁

宪法规范存在于当下的社会情势和社会关系中，离开具体情势探讨规范是徒劳的，也不可能接近“拉德布鲁赫所言生活关系意义上的事物本质”[10]。自《钦定宪法大纲》至今百余年，在对待宪法的看法上，我们在宪法的治理上并没有确立一个价值主义的宪法观，而是一种规范主义或工具主义的宪法观③。工具主义或者规范主义本身并无可厚非，在形式法治国时代，国家机关的行动要纳入法律治理，“只要其行为符合现行法的规定，就认为国家进入了形式法治国时代。”[11]但法律的保守主义倾向与社会现实存在的紧张和矛盾不可避免，因为规范的实施需要有一定物的条件和社会心理条件④。在保障宪法规范与社会相适应上，我们采取的是通过修改宪法来确保党的理论和执政理念具有根本法意义上的崇高地位。通过修宪来迎合执政理念的做法会导致社会风险较高且频繁的修宪不利于宪法权威的树立。规避上述风险的最好办法就是通过法解释学和法社会学上的方法，“在价值取向、操作规程和内容选定上更好的解决民有和民享问题”[12]。宪法规范本身就是政治（权力）的分配与权利保障的结合。在1982年宪法制定后，国内政治形势较为稳定，改革开放持续深入，按照中国共产党确定的建立市场经济体制和深化改革开放总体思路的要求，国家的发展和民族的繁荣成为全社会的最高价值和一致共识。宪法不再是形式意义的或者是政治斗争的口号，而是“从高扬当下和现实的政治意志开始转向对宪法规范进行实施的强烈诉求”[13]，以发挥宪法规范在整个国家政治、立法和社会管理中的重要作用。

（三）社会共识凝聚了价值理性

宪法在保障公民个人意志和个人自由的基础上，还要“凝聚全社会共识，作为一种精神指引，体现一种共同的价值依归”[14]。世界各国宪法尽管在政治制度和文化背景上存在诸多差异，但在“诸如共和法治、人权保障和限制公权等核心价值上却有着惊人的相似”[15]。宪法之所以能够凝聚社会共识，根本在于宪法作为限制权力和保障权利的产物，其产生在民主、法治、自由、平等、博爱、人权等核心价值之上。宪法价值共识是宪法实施的内在动力机制。我国五次宪法修正案修订的过程就是形成共识、积累共识和凝聚共识的过程。当宪法成为社会的最大公约数时，宪法共识才能出现。从历次宪法修正案有关宪法序言表述的修改可以看出，宪法共识是在宪法实施中不断变迁的，30多年的改革开放成就在很大程度上也得益于我们在宪法的框架架构下稳步推进各项政治、经济和社会革新。稳步的宪法实施，使执政党和全国人民对党的领导、特色社会主义制度、所处的历史机遇和挑战逐步形成了社会共识、民族共识和国家共识，这些共识将执政党意志通过修改或者解释宪法而凝聚成共同价值理性。1982版宪法的五次修正案均将党在特定时期的执政理念和路线方针写入宪法就是明证。以较近的两次修正案为例，2004年第四次宪法修正案将“国家尊重和保障人权”、“公民合法的私有财产不受侵犯”、“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”等写入宪法，真正尊重人、尊重合法的私有财产，这是宪法作为公民权利保障书应有之要义。2018年宪法修正案基于对党要管党、从严治党的认识，将国家监察委员会写入宪法，在宪法序言中将习近平新时代中国特色社会主义思想写入宪法，将新时期党的执政意志和国家意志结合起来，真正落实十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》中提到的依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政。国家和民族开始以宪法为根本遵循向着富强、民主、文明、和谐和美丽的道路大步迈进，宪法30多年发展的最大成就或许就是通过宪法治理凝聚了社会共识，让民众切身感受到“人”这个字在经济社会生活中越来越凸显[16]。

三、规范变迁：从计划掌控到市场调控再到社会民生

宪法规范与宪法实践出现不一致是世界各国宪法变迁都会面临的诘难性课题。为克服上述窘境，不同国家采取了不同策略以消解名不符实的问题：有解释宪法的；有提出宪法修正案的；有通过宪法判例来重新确定宪法含义的。对此问题，秦前红教授有着较为深入的论述⑤。“宪法的变迁既有被动的调适，也有基于自身演化的内生需求，宪法规范的变迁以政治的必要性为最大推动力。”[17]

（一）计划掌控开始向市场调控转变

1988年的宪法修改，是在对社会主义的反思认识不断深入的基础上进行的，并伴随着改革开放对私有和私营经济的承认。比如1988年宪法修改并确认了“私营经济”的合法存在，增加 “国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”，“私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”等内容，为市场经济健康有序发展提供根本法支持。

以土地制度变迁为例，1987年，深圳借鉴香港经验举行第一次土地公开拍卖会，实现土地所有权和土地使用权的分离，使土地使用者通过签订合同的方式向国家支付相应对价，形成稳定可预期的债权。如果从科斯有关制度形成的理论来看，许多制度并不是立法者或者制度设计者提前设计好的，而是在实践中逐渐摸索出的习惯和经验做法，是参与主体之间的一种妥协和均衡[18]。自建国后一直到1982版宪法修改前，土地一直奉行的是国家所有主义，其前提是土地掌控在国家手中，无论集体土地还是国有土地，任何组织和个人要想使用土地，必须通过行政指令或者计划征得国家的同意，最后由国家通过行政划拨的方式将土地无偿提供给使用者⑥。在这种模式下，诸如用地的面积、时间、用途等均通过行政指令来确定，一旦确定不得更改。国家和土地使用者无需签订合同，使用者也无需支付相应对价。土地作为国家的自然资源并没有建立起有偿使用制度，造成资源的闲置，不能作为生产要素进入市场流通，造成经济发展后劲不足。实践的需要是观念转变的前提。当时理论界的观点是，公有制的国家土地只能属于国家和集体，但“根据马克思的地租理论，并不意味着社会主义条件下就没有地租。”[19]有学者认为，三十多年的土地制度改革和宪法修改给土地条款注入了市场、法治和人权[20]。这是实践理性和价值平衡等宪法理念在土地制度变革上的反映。从“土地使用权依法可以转让”到“征收征用给予补偿”再到 “集体建设用地可以作为生产性要素可以入市”的更迭可以看出，我国土地制度一直处于渐进松绑和提高效益的转型探索中，在保护土地、合理利用土地、保障土地国家收益和集体收益两个方面实现着动态调整和平衡。从土地公有和私有并轨（1954年宪法）到土地全面公有（1975年宪法和1978年宪法），再到城乡二元土地公有体制，反映了土地制度面对现实考量而不得不作出相应调整的自洽性过程⑦。上述转型和平衡既是社会现实（市场经济体制）的要求，也是土地作为财产权利，无论国有还是集体所有均应当进行平等性保护的原则体现，更是宪法平等原则理念在财产性权利平等保护上的落实。

以公民从事经济自由为例，有学者认为，前三版（1954版、1975版和1978版）宪法总体上是对公民从事经济自由的否定，尽管宪法没有废除公民享有经济自由的条款，比如仍然保护农民和个体工商业者的生产资料所有权，但在围绕生产资料公有制改造的过程中，受“一大二公”和“铲除资本主义土壤”的影响，公民经济自由作为“资本主义的尾巴”几乎被割除殆尽⑧。这种观念直到十一届六中全会才得到纠偏，1982版宪法认为“个体经济是公有制经济的必要补充”，对私营经济进行了有限度的肯定，1982版宪法制定后，通过1988年和1993年两次修正，公民个体经济自由程度随着改革开放和市场经济的确立有了重大突破。1999年和2004年的宪法修正案使个体经济和私营经济的经济地位得到牢固树立，国家从根本法上“鼓励和支持”非公有制经济的发展，从政治地位上明确非公经济主体“社会主义建设者”的地位。与肯定个人经济自由相关的是，肯定了对公民私有财产权的保护。把“公民合法的私有财产权受法律保护”写入宪法，将财产权作为基本人权予以保护，使“共产与私产、公域与私域、人权与法治等逐渐出现分野”[21]。至此，作为个体自由本质内涵的经济自由，历经全部否定、有限肯定再到全面保护肯定，宪法保护个体经济自由的理念得到了重新回归⑨。与此相关的是，更加注重市场在资源配置中的决定作用，宪法修改以政策性修宪内容为主开始往以经济性修宪内容为主转变。如果说早期的修宪更多的是政策性修宪，那么在市场经济体制确立后比较突出的则是经济政策在宪法中的明确和肯定⑩。这种转变在中央政策和国家立法中也得到了印证，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确，要让市场在资源配置中起基础性作用，优化政府的服务职能。作为土地制度的基本法律《土地管理法》，为了与宪法保持一致，在历经三次修改后，国土资源部在2017年公布的《土地管理法〈修正案〉》（征求意见稿）规定，“允许集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同权同价，以适应市场对资源性要素的需求”[22]。

（二）民生价值本位开始回归

儒家以“天下”为本位的伦理观因列强侵略而亟需建立以民主、民权为根基的现代国家，“皇权开始让位于民权，国家主义开始向民本主义转变”[23]。局势的需要使得“个人自由、社会秩序和国家主权成为近代国家建构的三个面向”[24]。政治实践和社会结构使我国宪法修改和变迁面临的一个基本事实是，“宪法的调控对象已经从传统的控制权力和保障权利领域开始向公私结合的社会领域拓展”[25]，这也正是学者所言的政治宪法向保障宪法和社会（民生）宪法的过渡。国家与社会的融合，不仅使传统政治宪法的内涵扩展，通过社会结构内生力量的演变，公民基本权利也具有了“客观价值秩序”的功能⑪，人民对宪法的民生期待和利益诉求与日俱增，迫切希望通过根本法来明确国家和政府的给付职责，因此，宪法通过政策性条款和制度性条款，将基本权利和政府职责的内容用社会权利或者社会建设的条款来推进公共服务或者致力于改善社会民生，就成为“近代国家固有的一项任务”[26]，这本身也说明，宪法开始由“国家法”向“社会法”转变。我国自古有“礼失而求诸于野”的说法，西方有“结束宪法分歧的方法，求助于国民自己，而不是求助于权贵”的谚语[27]。从终极意义而言，无论是建立有限政府还是服务型政府，无论是深化改革还是继续开放，其目的都是为了解决日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间的矛盾，通过制宪、修宪和稳定的宪法实施来提升社会公共服务水平，最终改善社会民生。

四、治理变迁：从完全官治到有限民治再到官民共治

自建国至现在，社会场域的变化使不同时期的治理方式有所不同，正所谓“进步并不仅仅来自在既定的参照系中耐心地积攒知识，进步还来自参照系的变更，即用另一视角和世界观取代原有的视角和世界观，这种变更会开辟一些新的、通向知识和洞见的路径。”⑫社会物质条件的变化必然导致外在规范与内在运行规律形成一定的张力和矛盾，通过外在的修法或者变法进行缓解和调适就成为必然的选择。比如应松年教授认为，我国治国理政的基本方略最初也没有明确就是法治，包括行政管理的手段，计划经济对应的是全面管制，市场经济的初期对应的是行政管制与市场调节的结合，在国家治理体系与治理能力提升的向度上，我们看到了共治的力量。治理模式体现在宪法上，共历经三次转变：早期认为“法是统治阶级意志的体现”，注重“统治”；改革开放后开始使用“管理”⑬；十八大后“治理”一词纳入执政视野⑭。执政党治国理政开始注重参与、协同、会商和商谈等方式的应用，“用交往正义最大限度克服游离于 ‘事实和规范’之下的社会风险。”[28]

（一）提升国家治理体系与治理能力现代化需要官民共治

1999年第三次宪法修正案提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，依法治理写入根本大法。国家治理体系与治理能力现代化的提升需要以构建法治治理秩序为基础，治理能力是依法治理能力，治理体系是依法治理体系，“毕竟法治是治国理政的基本方略，依法治国的前提是依宪执政”[29]。治理理念的转变反映了执政党对现实经济环境和市场改革的认识在不断深化，我国社会治理一直以经济的变迁为路径依赖。建国初期，国家和社会高度一元化，党政不分、政治意识形态浓厚、经济体制高度一元化，政府手中掌控着几乎所有生产资料和生活资料。“控制了财产即控制了自由，毕竟财产是自由的守护者”[30]，在缺乏财产保障的情形下，社会缺乏相应的生机和活力，加上高度的精神和意识形态控制，公民和其他组织就是国家和政府这一庞然大物的附属物，政治的强大动员和所有制的绝对单一构成了全民的无意识顺从⑮。社会福利的增加和公共事务的办理需要全社会成员的共同努力，政府作为公共服务和公共利益唯一提供者和最佳判断者的神话开始被打破，不仅如此，提升社会福祉的，除了主体性的角色外，还有新技术与新方法⑯。如果政府拥有无限制的权力，无异于把政府的专制进行合法化。从自由资本主义到政府干预主义，政府干预被日益重视是个不争的事实。调控不是完全掌控，政府存在是为了更好地服务市场，提供社会公共服务，而非相反。新公共管理学的理论赋予了治理新的内涵，市场在资源配置中的优越性为完全计划的国家开始走向市场提供了方向和可能，完全市场的国家也开始按照凯恩斯的国家干预主义引入宏观调控。可以说，“市场化是管制到治理在制度上的根本性前提”[31]。发生改变的或许还不仅限于此，利益主体和社会结构的多元化带来了社会治理理念的多元化、治理方式的协作化和治理机制的参与化。治理本身就决定了治理不是单向度的，从它诞生的那一刻起，国家就不再是唯一的权力中心，尽管治理并非对政府权威的全盘否定。社会、企业和行业协会有关市场化的运作和基于市场化产生的对决策、执行、程序和利益诉求等表达机制的形成，导致民间公共权力对政府公权力形成了有力冲击，特别是 “民间公权力行使的内容和方式对国家公权力的行使产生着巨大的反制和形塑作用”[32]。而社会治理本身就是政府治理应有的板块内容，因此，社会治理和国家治理相互影响，一种新的理念开始形成，即从控制到服务、从规制到协调、从官治到官民共治。

（二）中央和地方关系需要共治

自古以来，中央和地方的关系都是国家政治经济生活中的一个大问题。地方既是中央的代表，同时又具有自身利益，是“经济人、政治人和道德人的集合体”[33]，地方身份的双重性决定了地方与中央在目标上既有一致性也有差异性。宪法第100条增加有关中央和地方的表述，意在赋予地方在深化改革，发挥地方积极性和区域优势等方面的自主权⑰。在缺乏《宪法》授权或者宪法修改阙如的前提下，通过修订《立法法》和制定《国家监察法》，赋予设区的市地方立法权和成立国家监察委员会，放在官治和有限民治的思维下，二者都保留了高度集权的色调，被学者温和地称之为“良性违宪”⑱。转型期下，中央基于其与地方的关系定位，也在通过诸如税制改革、立法自主和先行先试等方式与地方共建利益分配和共享机制，其实质在于通过横向上的区域合作和纵向上的政府放权来达致地方联动和上下互动的格局，满足地方在发展经济和民主法治实验等各方面的自由探索权。在提升国家治理体系和治理能力现代化的语境下，地方也开始从传统威权和经济指标的压力下逐渐将“法治理念和法治方式”奉为圭皋，通过依靠法治和实施善治增进其提供公共产品和公共服务的能力和水平。从共治的角度入手，构建“让权放利”到“制度红利”的升级和转变⑲。

（三）多元利益需要多元主体参与共治

治理与管制不同，管制要求统一性、避免多样性，而治理则要尊重多样性和多元化。官民共治其实就是政府管理和服务的结合，政市分开、政社分开，政府向市场放权、向社会放权。当前的“放管服”改革被称之为“一场刀刃向内的自我革命”，实质就是官要简政放权、放管结合、优化服务。官民共治既不是“大政府、小社会”的格局，也非“大社会、小政府”的格局，而是对话、竞争、妥协、合作为机制的“小政府、强政府、大社会”的共治格局[34]。多元主体必然有多元利益的冲突，但宪法是为保护权利而存在。尊重权利要成为全社会强烈共识的前提就是要使宪法有最尊崇的权威。宪法日的确立和宪法宣誓的仪式感，让全体公民开始了解、走近和尊重宪法。未来的路径是，自上而下的修法和自下而上的守法有机结合起来，既要公民遵法守法，更要官吏依法掌权用权。

五、结语

立法的本质应当反映事物的本质，而事物的本质决定了立法的内容。“立法者应该把自己看作是一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而是在表述法律。”⑳宪法学作为一门科学，背后蕴藏着学科自身发展的逻辑和规律，宪法修改是宪法规范与制度环境调适的需要，宪法修改或者宪法修正案的出现乃是宪法自身内在规律与现实需求努力调适的外部表象。现实制度烙印都会成为宪法变迁的镜鉴，政治现实与宪法规范无论是从认识论角度还是实践论角度都是相互促进相互影响的，毕竟规范只是塑造事实的秩序模式㉑。在政治体制的构架中，“党领导人民制定、修改和实施宪法是我国宪法变迁的根本发力点”[35]。执政党强烈的政治诉求，使每次宪法修改都彰显了“富强为体、宪政为用”的强烈色彩[36]。在前述基础上，执政党意志包括政策的外部驱动和社会结构变化带来的内生驱动构成我国宪法发展变迁的“双向动力”。围绕宪法发展变迁有关的 “政治宪法”、“规范宪法”和“社会宪法”的争鸣或许印证了本文对宪法变迁三条进路的判断㉒。未来我国宪法变迁无论因循宪法修正案抑或是宪法解释的途径，均应立足于我国政治、经济和社会实际，遵循宪法发展变迁的内在规律，回应实践层面的各方诉求。在凝聚价值共识、关注社会民生方面，明晰宪法修改操作规程、完善宪法解释制度、找准宪法修改变迁方向，真正做到全社会尊崇宪法、敬畏宪法，为实现“依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政”的庄严政治承诺和实现民族复兴的伟大中国梦提供根本法上的庇护和保障。

注：

①在程序上，依照1789年美国宪法的规定，宪法修正案，只有联邦议会和依各邦三分之二以上邦议会的要求，方能启动。在时间上，美国宪法自1789年至19世纪末，历时一百余年，修改总共不超过6次。从1804年至1864年，历时60年毫无修改，这种情况直到南北战争爆发后，方于1865年颁布黑奴解放的宪法修正案。19世纪以来，不仅美国《联邦宪法》和1791年法兰西《宪法》，均明定宪法非经若干年不得修改，以巩固宪法设立的秩序。在范围上，葡萄牙、巴西和挪威的宪法均规定，不能变更宪法的“原则和精神”，法国现行宪法更是规定，“共和政体的条文必须永远保存”。参见王世杰，钱端升.比较宪法[M].北京：商务印书馆，2012.387。

② 参见[美]K·罗文斯登.现代宪法论[M].阿部照哉，山川雄已译.日本：有信堂，1986.186。规范宪法的要义是宪法可以驾驭政治过程，政治权力也服从和适应宪法规范，宪法与社会是“共同栖息”的关系，比如西欧和美国宪法；名义宪法的要义是基于社会结构和社会经济条件不成熟而导致政治过程并不服膺于宪法，宪法与权力不能达成完全一致，这种状况多存在于拉丁美洲和新兴国家；语义宪法的要义是宪法在某些方面或者某些时刻可以限制政治过程，但更多的是政治权力的宣言和点缀，此种宪法存在于当年的苏联和东欧国家。

③转引自韩大元.宪法与社会共识：从宪法统治到宪法治理[J].交大法学，2012，（1）：7-21。当前对宪法的研究方法突破了传统的教义学研究，有从意识形态认识和社会制度研究的；也有从历史发展阶段认识的，上述研究各有特点，不一而足。

④[美]博登海默.法理学—法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，1987.390。博登海默认为，法的保守主义倾向可能导致法对社会生活的过度控制。这一点与昂格尔的主张有某种契合，但昂格尔同时认为，法本身具有普遍性和自治性，其发展不是任意无条件的，需要具备物质和精神的基础。参见[美]昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章，周汉华译.北京：中国政法大学出版社，1999.94。

⑤ 参见秦前红.论宪法变迁[J].中国法学,2001,（2）:63-71。

⑥ 参见王志民.深圳土地市场的类型[J].生产力研究，1993，（Z1）:129-130。

⑦参见杨天波，江国华.宪法中土地制度的历史变迁（1949-2010）——基于宪法文本的分析[J].时代法学，2011，（1）:10-16。

⑧参见中共中央党史研究室.中国共产党历史第二卷(1949-1978)(下册)[M].北京：中共党史出版社，2011.829。

⑨参见邓肄.公民经济自由在中国宪法中的重新确立[J].北方法学，2017，（4）：46-58。

⑩ 参见殷啸虎.论“政策性修宪”与“制度性修宪”[J].法学论坛，2000，（2）:8-10。历部宪法在“政策性”的规定中，关于“经济政策”的内容占绝大多数，条文上在四部宪法总纲中也平均占45%以上，其中1954年宪法总纲20条中有13条，1975年宪法总纲18条中有6条，1978年宪法总纲19条中有7条，1982年宪法总纲32条中有13条都是关于经济政策的规定。

⑪“客观价值秩序”中的基本权利从单纯针对国家权力的防御权，而转向一种 “客观价值秩序”，从而具有某种积极的调控功能，并将其效力扩展至私人之间。参见Ernst－Wolfgang Bckenfrde.Zu Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz[M].Carl Friedrich von Siemens Stiftung，1989，S.9ff.

⑫参见李会勋.保障性住房地方立法及实践研究 [D].重庆：西南政法大学，2015。波斯纳详细地探讨了“实用主义”，他说：“我的意思与每个人说的实用主义意思都不一样，因为不存在一种教义化的实用主义概念。我用它时，首先是指一种处理问题的进路，它是实践的和工具性的，而不是本质主义的，它感兴趣的是，什么东西有效和有用，而不是这‘究竟’是什么东西”。参见[美]理查德·A·波斯纳.超越法律[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2001.4。

⑬ 参见《宪法》第二条第三款“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的规定。

⑭十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》作出后，治理作为管理的超越和升级，开始向参与、协商方向转变。

⑮ 关于财产权与自由的关系，请参见[美]詹姆斯·布坎南.财产与自由[M].韩旭译.北京：中国社会科学出版社，2002。

⑯ 参见[英]格里·斯托克.作为理论的治理：五个论点[J].国际社会科学，1999，（2）:19-30。

⑰ 参见[美]道格拉斯·C·诺思.制度、制度变迁与经济绩效[M].刘守英译.上海：上海三联书店，1999.96。既然地方和中央存在非零和博弈，即二者可能存在非理性冲突，或许合作才能克服“囚徒困境”，中央放权让权，赋予地方较大的自主选择权，最终由“纳什均衡”趋向于“帕累托最优”。我国《宪法》第一百条增加一款，作为第二款：“设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。”

⑱ 对“良性违宪”的探讨，参见郝铁川.论良性违宪[J].法学研究，1996，（4）:89-91；郝铁川.社会变革与成文法的局限性[J].法学研究，1996，（6）:23-24；童之伟.“良性违宪”不宜肯定[J].法学研究，1996，（6）:19-22。

⑲ 参见周尚君.地方法治竞争范式及其制度约束[J].中国法学，2017，（3）:87-101。十八大后特别是十八届三中、四中、五中全会，从下放经济管理事项、划分事权、划分收入等方面强化地方治理，着力建立起中央与地方共治的新型央地格局。

⑳转引自庞正.婚姻关系的法理阐释——重读马克思《论离婚法草案》而感发[J].法制与社会发展，2004，（3）:49-52。

㉑转引自王锴.德国宪法变迁理论的演进[J].环球法律评论，2015，（3）:112-126。

㉒围绕宪法方法论的争鸣其实一直存在。持政治宪法观点的是老一辈宪法学者张友渔、许崇德等，强调通过政治现实来研究宪法；林来梵教授主张从宪法规范出发，侧重宪法规范学的研究；韩大元教授和张翔教授主张宪法文本和宪法解释学研究；李忠夏教授主张从宪法教义学进行研究。各派并未形成鲜明的流派，但围绕宪法研究方法的争论仍在继续。参见李忠夏.中国宪法学方法论反思[J].法学研究，2011，（2）:160-172。

[1]王世杰,钱端升.比较宪法[M].北京:商务印书馆,2012.383.

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[3][日]穗积陈重.法律进化论[M].北京:中国政法大学出版社,1997.16.

[4]韩大元.论1949年《共同纲领》的制定权[J].中国法学,2010，(5):5-15.

[5]逄先知.新中国第一部宪法是怎样诞生的[J].党史纵览,2018，(1):32.

[6]许崇德.中华人民共和国宪法史[M].福州：福建人民出版社,2003.96.

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[8][德]哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论[M].童世骏译.北京:三联书店,2003.348.

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