定罪方法之实质解释论与形式解释论

摘 要：学界对犯罪概念的界定历来难以合一，部分学者着重刑事违法性另一部分强调犯罪的法益侵害性。形式解释论学派对实质解释论的值得科刑但无法律规定的行为借实质解释之名入罪多有非难。后者对前者单纯追求法律效果，将司法适用演变成一种文字游戏，同时将法律有规定而不应处罚的行为入罪也有所诟病。从描述中二者似乎针锋相对不可调和，但在分析实质解释论与形式解释论的内涵与外延后不难发现二者的论述大多是建立在对对方的误解上形成。本文致力于分析实质解释论与形式解释论在解释论与逻辑思维上相同的基础上探讨为何两者在具体案件评判结果上仍有差别，并试着为调和二者的矛盾确立定罪方法提供一种解决办法。

关键词：入罪路径；形式解释论；实质解释论

一、形式解释论与实质解释论在理论上的一致性

2010年陈兴良教授与张明楷教授十分默契的在《中国法学》发表了《形式解释论的再宣示》、《实质解释论的再提倡》两篇文章，在分析两文的基础上，依照形式上是否有法律的规定、是否值得科处刑罚将犯罪分为四种类型：形式上有法律规定+值得科处刑罚的行为、形式上无法律规定+不值得处罚的行为、形式上有法律规定+不值得处罚的行为、形式上无法律规定+值得处罚的行为。学界对前两种行为无分歧做出犯罪、非犯罪的结论。

张教授认为形式上有法律规定不值得科处刑罚的行为不当的扩大处罚，陈教授则认为将无法律规定但值得科处刑罚的行为认定为犯罪违背罪刑法定原则。陈教授主张对刑法条文中可能包含的不值得科处刑罚的行为，对实质解释予以出罪的论调，形式解释论者并不会反对，因为有利于被告人的出罪，并不违反罪刑法定原则也不违反形式解释论的宗旨，反而是形式解释论的应有之义[1]。在某些实质解释论者的领域中，往往把形式解释视为法条主义[1]。实质论者对于陈教授的批评是建立在误解的基础上，形式论者不反对实质判断，只是认为形式判断的位阶一定高于实质判断。实质论者认为在盗窃、受贿案件中形式论者对于具体案件中不论盗窃、受贿数额只要满足其余构成要件就成立该罪，然而现实生活中即便是最坚定的形式论者也难以将仅受贿100元的国家工作人员认定构成受贿罪。

形式论者认为实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为可以通过实质解释论入罪[2]，对此张教授的回应是可以肯定的是，真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。而陈教授列举冒充军警人员抢劫、毁坏财物的例子说明实质解释论中的形式解释论难以存在，容易因为处罚必要性的实质判断而突破语义的边界，将刑法中没有规定而侵犯法益的行为入罪。但不管怎樣对于上述四种犯罪类型两学派在解释论上可以得出相同结论，只有法律上有规定且值得处罚的行为才能认定为犯罪，不论是形式解释论或是实质解释论都没有对方所述及的那样更容易入罪。

二、定罪思维方式的一致性

在定罪方法中，二者都在强调限制，使定罪时能将形式上有法律规定但不值得处罚的行为、无法律规定但应受处罚的行为排除在定罪范围之外。限制的方法分别是：实质解释论者先明确某一犯罪的保护法益，再在刑法用语可能的含义内确定构成要件的内容，当然实际中往往是法学家或者法官案件时先假设犯罪嫌疑人有罪再寻找条文使案件事实与刑法条文与构成要件相对应。由此可将构罪路径概括为：具体犯罪保护法益+形式构成要件合性——违法性——有责性。

形式论者认为考查构成要件该当性应只做作形式判断，而实质判断放在违法层面进行，虽然其并不反对构成要件实质化，但这种实质化是一种事实而非价值的实质化，也即对各种构成要件要素的实质化，至于该罪的法益侵害性判断在违法性层面进行。形式解释论的逻辑思维模式可以概括为：构成要件的形式判断——构成要件的实质判断+违法性——有责性。

总体而言对于那些情节显著轻微危害不大的行为形式解释论者以其缺乏违法性要件、实质论者以其缺乏构成要件符合性而予以排除，虽然理由看似不同但经上文两种逻辑思维的比较可以看出只是组合方式的不同导致。实质论者认为某种行为一旦符合构成要件则自然可以推导出该行为具有违法性，而第二阶段的违法性仅在消极层面上成立。形式解释论将第二阶层的违法性当作积极与消极违法性的统一。所以形式解释论者是先排除法律上没有规定但实际上具有法益侵害性的行为，而实质解释论者恰好相反。从思维方式上很难说哪种方案更为合理，就好比红白蓝三球中只需要留下红球，是先拿出三球中的白或蓝再拿出剩下的蓝或者白都不影响最后剩下红球的事实，问题的关键在于挑选方案中一定要有双重限制保证白球和篮球被剔除干净。

三、形式解释论与实质解释论在个案得出不同结论的原因

在大多数案件中适用实质解释论与形式解释论都可以得出相同的结论，但在某些案件中，形式解释论会得出不构成犯罪的结论而实质解释论得出构成犯罪的结论，另外一些案件也可能相反。实质论者很难因为将那些法律有规定而不该处罚的行为入罪而批评形式论者，也很难站在形式论的角度批判实质论将没有法律规定而应受处罚的行为规定为犯罪。然而不禁要问问题究竟出在哪里？

（一）对于抽象危险犯的不同理解

陈教授从未反对过实质判断只是认为形式判断必须在实质判断之前，但同时认为对于抽象危险犯仅需要进行形式判断，只要其符合某些抽象犯罪的构成要件，不论该行为是否有法益侵害性均做犯罪论处，如在人迹罕至的野外行为人醉酒驾驶机动车是否构成危险驾驶罪，陈教授持肯定态度，因为抽象危险犯是作为刑法特别保护的法益而采取前置化的立法措施，“另外抽象危险犯事一个行为的独特危险性被当成刑罚制裁的原因，行为的可罚性与实际上有没有出现危险状态并无关”，“立法上假定某种特定行为方式出现时，危险状态伴随而生，具体个案即使没有危险，亦不许反证。”

人们之所以认为抽象危险无需判断很大部分是因为立法者凭借一般生活经验认定其所规定的行为存在危险，但如若将抽象危险排除在构成要件意外是否意味着只要立法上认为有危险即便司法认定无危险也成立犯罪？要行为人对现实上并不存在的危险承担责任是否违反责任主义。在个案，对于是否存在抽象危险犯不需要像具体危险犯那样仅需一般性的判断即可。对于人迹罕至的野外道路上醉酒驾车的行为若依陈教授所述符合危险驾驶罪的形式判断而又无需进行实质判断则当然构成犯罪。而采取张明楷教授的观点先认定危险驾驶罪的保护法益是公共安全，公共安全意味着不特定或者多数人的生命论者安全，野外道路上没有车辆和行人自然没有抽象危险，因此该行为不符合构成要件该当性，不构成犯罪。endprint

（二）实质解释论者也从未认为实质判断无需形式判断

认清某种犯罪保护的法益再在构成要件的范围内进行，只是这种先实质后形式的逻辑思维方式被形式论者认为会架空形式判断导致类推违反罪刑法定。比如在认定冒充军警人员抢劫时“是指冒充军人或者警察抢劫，从实质上说军警人员显示其真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫更具有提升法定刑的理由，冒充包括假冒和充当，实质是使被害人得知行为人是军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应当认定冒充军警人员抢劫。

这里将冒充认定为假冒与充当之意与现代汉语字典中的意思不同，一般冒充仅指假冒、以假充真，当以真面目示人时我们难以认定为冒充，这超出了一般人的认知范围，也超出了该词的语义射程。张明楷教授仅以军警人员显示其真实身份抢劫的行为比冒充更加严重以及刑法条文中已经存在假冒一词就将冒充解释为假冒和充当违背了其在《实质解释论的再提倡》中宣扬的在构成要件范围内进行实质解释。借以上探讨形式解释论与实质解释论都在致力于采取双重限制的手段防止将两种不应入罪的行为入罪，只是确定不可入罪的类型以及逻辑思维方式的考究上仍不足以解决当下问题，还应另谋出路。

四、入罪路径的双重限制

（一）对于抽象危险犯需考虑侵犯该罪保护的法益

在实质解释论来看，既是绝对的形式优先，也不是绝对的实质优先。形式解释论者认为在形式解释的基础上进行实质解释，将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外，即使符合构成要件也还可以通过违法阻却事由和责任阻却事由而排除在犯罪外，这并不违反罪刑法定原则[1]。通过以上论述形式论者与实质论者在定罪方法中只存在对抽象危险犯中抽象危险理解的不同。

对抽象危险犯中的抽象危险历来学界争论不断，主要存在着拟制的危险与实质的危险两种观点的对立。拟制的危险说是目前的通说，该说认为抽象的危险是法律上的拟制，构成要件该当行为与抽象危险之间存在一种强制性的关联性，只要具有该当构成要件的行为即被看作具有法益侵害的危险，至于事实上是否真正的威胁到了法益则在所不问[3]。抽象危险犯的可罚性理由在于，立法者出于保护制度性利益的需要而对于破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险潜在性，通过刑法规范集中加以提前保护[4]。两种观点争论的焦点在于是否允许对“抽象的危险”进行反证。法律上的拟制所说的“不容置疑，不许反证”主要是从法律规定解释的角度去看待的，而拟制的危险与法律的规定，判断一个抽象危险犯的条文是不是法律拟制并没有关系，是混淆了概念。对于案件事实的认定，不存在所谓的拟制的问题，允许对于抽象危险的反证与否定是司法过程的应有之义。所以，应当将“抽象危险”理解为一种推定的危险，推定总是涉及证明责任的事务，往往将提出证据或说服责任转移到被告人身上，大多数推定是可反驳的。既然是推定，就是可以被推翻的，这意味着如果具有抽象危险不存在的反证，那么就可以推翻犯罪的成立[5]。

同时是否存在法益侵害是检验刑事立法的正当性及其界限的基准，具有立法批判机能，即将其理解为检验刑罚规范保护法益的正当性，制约不当的刑事立法的泛滥。在实施法条上所规定的行为时能够肯定通常会发生的危险，在具体的场合因为特殊的事情而并没有发生，这样的事情是存在的。在具体的场合不能认定行为侵害法益之可能性，从而应否定抽象危险的发生时，如果仍肯定犯罪的成立，那么就会导致刑法的防线大为提前，而这蕴含着侵犯人权的危险。在我国，由于所有的犯罪與刑罚都由刑法典规定且法定刑配置总体偏重，因此行为一旦被认定为犯罪就会面临较为严重的处罚。从罪刑相适应的角度看，对在具体场合不具有法益侵害危险的行为也科处较严重的刑罚，显然不符合立法者的本意。

因此在具体认定某种行为是否符合某项犯罪时，应首先确定该法条所保护的法益，在法益的指导下，在刑法用语可能具有的含义内确定该种行为是否符合该罪的构成要件。当然这里加以考虑保护法益的目的与实质解释论的目的有所不同，首先在于加深对该罪名的理解，另一点在厘清该罪的保护法益后将不符合侵犯该法益的行为予以出罪，患有C罪的甲偶然得知印度乙公司的A药，该药价格明显低于国内疗效相同的A药，并为国内相同病患者代购相同药品，印度乙公司因甲购买A药数量较大，于是给与一定的折扣，对于甲的行为能否以生产销售假药罪定罪？

由于生产销售假药罪属于抽象危险犯，因此在不加考虑此罪具体保护法益的情形下，由于行为人具有销售假药的行为，其中依《药品管理法》48条，A药为应批准而未经批准生产进口药品，因此A药属于假药，另外本罪无需以非法获取利润为目的，而形式解释论者又认为对抽象危险犯无须进行实质判断，由此甲构成生产、销售假药罪，然而依一般人的判断总会认为如此定罪似有不妥，这种不妥的形式解释论者并未给其一个出罪的出口。

如果我们从一开始就考虑生产、销售假药罪所保护的法益是药品市场的管理秩序以及公众生命健康的安全就能知甲的行为不仅由于在小范围的代购且从海外市场带回国内的药品都需经海关检验，数量有限，因此难以认定其破坏了药品市场的管理秩序，本罪重点保护的是第二法益——公众的生命健康安全，由于A药的疗效、副作用相同，因此也不可能存在危害公共安全的可能性，无需再具体考量该罪的具体构成要件即可出罪，当然由于本罪是抽象危险犯，因此对于本罪是否存在危险是否侵害保护的法益只要在一般层面上认定无需像具体危险犯一样认定。

应该注意到得是，首先确定法条所保护的法益是针对出罪而言，一个行为就算侵犯该罪所保护的法益也并非当然成立此罪，而只是满足成立该罪的先决条件而已，在后续讨论该行为是否符合该罪时应采取形式解释论的方法分析构成要件要素，而不应该以该行为侵犯法益为突破语义的射程或者一般人的认识进而作出有罪的判决。我想形式解释论者对实质解释论者诟病的要点也在于此，实质解释论未在进行构成要件符合性判断时仅采形式判断的方法导致易突破可能含有的语义。endprint

（二）基于目的解释对于语义可能性含义的理解

构成要件要素一般分为规范构成要件要素与记述构成要件要素，记述构成要件要素内涵外延无过多争议，“规范要件要素的文化评价活动的场合，法官的价值基准必须遵照社会一般人认为妥当的价值基准，客观的确定规范构成要件要素”，“总之，由于规范构成要件要素需要根据一般人的价值观念进行精神的理解，所以应根据行为人在实施其行为时所认识到得一般人的判断结论，认定行为人是否具有故意。”虽然规范构成要件要素在我国刑法理论界一个颇具争议的概念，但在确定其概念时需要依赖价值观念毋庸置疑。

价值观念、信念体系本就是值得争议，暂且不问由于成长环境、教育程度的不同而导致价值观念相左，事实上现实生活存在多种互相矛盾而各有千秋的价值观念，譬如自由和秩序，我们难以说何者应当优先，这是历来大师们探讨的终极目标。由于价值本身都无优劣之分，那么以一般人的价值观念对规范构成要件要素加以理解自然也会在一些极端问题上得出不同结果。以故意毁坏财物罪中的毁坏的理解理论界存在三种不同学说，分别是效用侵害说、有害侵害说、无形侵害说，张明楷教授主张效用侵害说，着重强调权利人对该物是否能使用控制。陈兴良教授认为毁坏应是一种行为，在财物效用被损害时着重财物的物理损害，因此两人在行为人将被害人的股票高价买进低价卖出致使被害人遭受重大损失的行为应否评价为故意毁坏财物有不同意见。

但应该怎样界定构成要件要素的内涵应该怎样将其控制语义射程范围内才不违反罪行法定原则，又应将语义如何扩张才不至使刑法的另一目的——保护法益不至落空？毕竟刑罚是为了全体国民的法益而存在，因此并非“越是限定处罚就越增加国民利益”。将故意杀人界定为故意伤害，将盗窃认定为侵占都没有违背罪刑法定原则，却使刑法另一目的成为一纸空文。

对于确定词义内涵的方式一般被描述为用通常含义或者可能含义，在采取扩张解释时不能超过用语可能具有之意。可能的语义本身就是难以确定，德国学者指出“每个解释，皆是依自然的和特别的法学名词术语字义，从法律条文的所用文字上开始，字义多义时以法律的产生史和整个法律体系中的系统相关性。解释的重点是问询法律的特别保护功能和法律的客观意思和目的”。由此确定词义应从该词的语义开始，也即一般人所知的其核心含义，比如冒充做假冒，毁坏做破坏之意包括毁坏古迹与毁坏名誉。当某词的语义做多解时可采历史解释与体系解释来确定何种解释方法使得该词在该种事例下发展时间更为连续，在法律体系上更为合适。然而如果某行为未被通常语义包含时，则需进一步辨别是否在语义射程内即上文提及的目的解释，在进行目的解释时有可能导致两种结果，一是当刑法字面规定包含了某种不当罚行为时，目的解释基于妥当性考虑将处罚的必要性限缩解释犯罪构成要件，二是当通常含义未包含某种当罚行为时目的解释基于妥当性考虑扩大解释犯罪构成要件。但是实践上，刑法目的解释在激发规范有效性的同时，也会损害刑法规范的确定性，对此，因此需对目的的适用限定标准。

目的解释分为客观目的解释与主观目的解释，两者一直争论不休，不过，随着该理论之争在法理学上告一段落，理论上也基本秉承了法理学上的观点：主张客观主义论。不过，客观主义论的不足也彰显无遗，由于价值判断的影响在不断加大，规范文本的核心文义逐渐向边缘文义靠近，直至突破边缘文义，最终进入类推解释范畴。[6]正是看到目的解释客观主义论的不足，当其进入刑法教义学理论中时，就曾引起学者的关注和反思，并努力赋予“目的”以规范性色彩。实质论者所谓的犯罪构成的目的就是指刑法目的解释中的目的。张明楷教授也曾指出：“刑法的目的就是保护法益[7]。然而这种只是出于保护法益的目的作出的解释又难免被形式论者称为突破语义的可能含义而变成类推解释。出于上面诸多问题的考量学生对于目的适用标准的确定依旧含糊不清不能在此解决，希望通过继续研究来厘清其中的界限。

参考文献：

[1]陈兴良.形式解釋论的再宣示[J].中国法学，2010（04）：27-48.

[2]苏彩霞.实质的刑法解释论之确立与展开[J].法学研究，2007（02）：38-52.

[3]刘雅婷.风险社会下的抽象危险犯及其界域[J].西南科技大学学报（哲学社会科学版），2012（01）：12-16.

[4]高巍.抽象危险犯的概念及正当性基础[J].法律科学（西北政法学院学报），2007（01）：70-74.

[5]刘远.危险驾驶的刑事责任问题探究[J].法学论坛，2009（06）：26-32.

[6]赵运锋.刑法目的解释的政策导向与规则构建[J].中国刑事法杂志，2014（06）：3-11.

[7]张明楷.刑法理念与刑法解释[J].法学杂志.2004（04）：11-14.

作者简介：

张婷（1991～ ），女，汉，安徽望江人，南京大学2015级研究生，硕士在读，研究方向：经济刑法。endprint