网络电信诈骗犯罪中“取款手”性质认定问题的分析

严素琴

近年来，网络电信诈骗犯罪层出不穷，行为人通过网络、电话、手机短信甚至利用建立“伪基站”等方式，虚构“领取教育助学金”、“彩票中奖”、“信用卡欠费”、“相亲交友”、“校园贷”，甚至冒充熟人急需借款、冒充公检法人员谎称涉嫌犯罪等手段实施诈骗犯罪，严重的侵害了公民的合法权益，同时造成被害人重大财产损失，甚至引发被害人自杀死亡等严重后果。

一、网络电信诈骗犯罪新模式的产生

传统的网络电信诈骗犯罪模式中，实施诈骗的行为人往往在实施诈骗犯罪行为既遂后，自己充当取款手将被害人被骗取的钱款取现、转存。随着经济社会的发展，网络电信诈骗犯罪行为人反侦查意识加强，为有效隐藏身份、逃避侦查，网络电信诈骗犯罪模式也逐渐形成链条式的表现方式。具体的表现为网络电信诈骗犯罪的实行行为和实行行为既遂后对诈骗赃款的处置行为通过不同人员分工来分别完成，后一行为即为本文所要探讨的内容，即网络电信诈骗犯罪中“取款手”行为性质如何认定问题。

二、审判实例的不同认定和焦点问题所在

通过对以往审判案例进行实证分析，对于网络电信诈骗犯罪取款手的判决罪名的认定主要为诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。这种罪名认定上的差异，不仅体现于不同案件中的帮助取款人的定性，而且还体现于同一类案件中帮助取款人既实施了电信诈骗行为又实施了取款行为的情形。对于同一类案件中行为人既与团伙成员共同实施了电信诈骗行为又实施取款行为的，有的判决文书认定为诈骗罪，而有的判决文书则分别认定为诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并予以数罪并罚。

将“取款手”直接认定为诈骗共犯的主要理由在于将帮助取款行为人根据司法解释关于诈骗罪共犯的特别规定而加以认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第七条规定“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”同时，认为尽管帮助取款人与其他环节的同案人互不谋和，但各部分行为共同组成了一个完整的网络电信诈骗犯罪。帮助取款行为视为网络电信诈骗犯罪团伙实施诈骗犯罪的重要环节和必不可少的组成部分，进而将帮助取款行为认定为诈骗罪共犯，该类判决文书主要是集中在2016年12月20日之前的裁判。

新的司法解释出台，则对“取款手”行为认定上有了新的规定。《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（〔2016〕32号）法发第三部分“关于全面惩处关联犯罪”第五条中明确规定“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：①通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；②帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；③多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；④为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；⑤以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。”依据新的司法解释的规定，要将帮助取款行为人认定为诈骗共犯则要严格的要求帮助取款人在通过各种方式将诈骗款取现、转移之前与诈骗行为人之间事先要有通谋行为。如若没有明确的证据证实双方有事先通谋的，即使帮助取款行为人主观上明知取现、转移的款项系他人诈骗所得，也只能认定帮助取款行为人属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。之所以如此认定主要的焦点问题就在于帮助取款行为人主观故意与诈骗行为人的主观犯意不一致。对于帮助取款行为人来说，事先与诈骗行为人商议、通谋后，在诈骗犯罪既遂后帮助取现、转移诈骗赃款的，其行为视为诈骗犯罪的重要组成部分，属于电信诈骗集团分工体系下典型的帮助行为，因此认定为诈骗共犯；如若事先未通谋，在诈骗行为人实施诈骗犯罪既遂后单纯的帮助取现、转移款项的，此时帮助取款的人行为则属于相对独立的部分，与诈骗行为人实施诈骗行为虽有关联，但却相对独立，因此认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

三、电信诈骗犯罪中“取款手”性质判定之思路

从以往网络电信诈骗犯罪的审判案例分析可以得出，尽管实践中帮助取款行为的具体形式各异，但网络电信诈骗犯罪中“取款手”的帮助取款行为基本可以划分为两种类型。第一类是持自己提供的银行卡帮助取款。第二类是持电信诈骗犯罪团伙提供的银行卡帮助取款。前一类行为模式下，帮助取款人主动向电信诈骗犯罪团伙提供银行卡、信用卡或者在电信诈骗犯罪团伙的指示下办理银行卡、信用卡供电信诈骗犯罪分子骗取钱款所用。电信诈骗行为实施后，被害人将钱款直接汇入帮助取款人事先办理、准备的银行卡内，然后帮助取款人持该银行卡帮助取款。显然，此时帮助取款人的行为包括了向网络电信诈骗犯罪团伙提供银行卡且持有该银行卡帮助取款两个部分。此时虽名为帮助取款行为，实则为网络电信诈骗犯罪行为人提供一定的犯罪工具（即收取诈骗赃款的银行账户），表现出收取赃款与取款行为的结合方式，且提供犯罪工具和收取赃款均发生于网络电信诈骗犯罪实行行为实施完毕之前，对于诈骗实行行为具有积极的、直接的和实质性的作用，成为网络电信诈骗实行行为的重要组成部分，故应当按照诈骗共犯论处。第二类行为模式中帮助取款人帮助取款时所持的银行卡系网络电信诈骗犯罪分子实施电信诈骗行为既遂之后交付使用，即網络电信诈骗犯罪行为人实际控制被害人被骗的钱款之后，此时帮助取款人持有银行卡取款的行为，并不能归属为网络电信诈骗犯罪的实行行为的组成部分，本质上属网络电信诈骗犯罪实行行为实施完毕、犯罪既遂之后的对赃款、赃物处理行为，故应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。endprint