“亲亲相隐”制度及其“复活”

邵笑

摘 要：“亲亲相隐”是我国法制史上一项重要的道德原则和法律制度。本文对“亲亲相隐”制度的产生及价值进行了剖析，对其存在的合理性进行探讨，并基于此探索了在现代中国的刑法和刑事诉讼法中构建容隐制度可行性。

关键词：“亲亲相隐”；容隐权；封建；价值分析；重建

《刑事诉讼法》第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”2011年刑诉法修改时增加的这一亲属拒绝作证权条款，部分学者称其为“亲亲相隐”制度的“复活”。

一、“亲亲相隐”制度的概述

汉宣帝于地节四年下达诏令：“父子之亲，夫妻之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”该诏令正式确立了“亲亲相隐”制度，成为法律。“亲亲相隐”制度伴随着封建社会不断发展变化，每个朝代其内涵内容都不尽相同。但其核心内容可大致总结为：①亲属之间互相隐瞒罪行不论罪或减免其罪，②当隐而不隐者要定罪处刑。不难看出，所谓“亲亲‘得相匿首”不仅是亲属相隐的权利，也是亲属相隐的义务，尤其是小宗对大宗，卑幼对尊长的隐匿更是一种义务。

二、“亲亲相隐”制度的价值

“亲亲相隐”制度是封建时代的产物，最初产生的主要目的是维护封建等级制度的稳定，因与现代法律意义上的平等原则背道而驰，1979年《刑事诉讼法》将其作为封建流毒和落后文化而舍弃，但该制度也另有其存在的价值：从古人的观念出发，亲属相互包庇、隐匿犯罪符合礼教，与不能背叛国家和君王一样，是常识也是律法。且“亲亲相隐”制度也可以说是应“儒学兴旺”之运而生。从现代人的角度出发，舒国滢老师认为，“法律应当通过道德基础获得正当性”，这也是自然法学派主张的“恶法非法”，法的本质是客观规律，立法者必须以客观规律作为基础，这种客观规律其中之一便是人的本性。谚语有云：“法律之内，应有天理人情”，血缘关系本来就是人类社会中最为紧密牢固的社会关系，爱护卑幼尊重长辈是人的天性，亲情伦理作为自然法则，也是法律的应有之义，要求亲属相互揭发检举，不仅不道德也没有法律的正当性。

三、“亲亲相隐”制度的“复活”是否必要

（一）“亲亲相隐”制度的“复活”是法律实践的要求

“大义灭亲”是对亲情的极大损伤，与人权理念背道而驰，是自然派所称的“恶法”。依靠法律的强制力要求人们“大义灭亲”仅仅是立法者的一厢情愿，最终导致了人们被迫在国法和亲情之间做出艰难抉择，没有期待可能性。“亲亲相隐”制度绵延千年，正是因为它极大的保护了人权和亲情。也因此，主张“亲亲相隐”制度“复活”的部分学者认为这是历史的回归，文明的复位。

（二）“亲亲相隐”制度的“复活”是社会发展的要求

法的一项重要社会作用即是维护社会公共利益，法的变化可以侧面反映出社会的变化也可以引导社会发展的方向。家庭和乐是社会发展的基础和前提，而“亲亲相隐”制度则旨在维护家庭稳定亲属友爱，从而维护社会秩序与稳定。美国法学家博登海默也曾指出：“实质的法律规范制度其目的就在于强化和却使人们遵守一个健全的社会所不可少的道德规则。”因此，容隐权的重建也社会稳定发展的必然要求。

（三）“亲亲相隐”制度的“复活”是促进政治稳定的要求

我国人权问题一直饱受国际社会舆论压力，与此形成鲜明对比的是，儒学近年来之所以能够得到了外国人的极大青睐，这正是由于其天下大同的“仁”爱思想，充分体现了对于人权的重视。西方的沉默权、不被强迫自证其罪权在中国实现的条件尚未成就，但“亲亲相隐”制度古而有之，且正是符合儒学的主张。今日对于“亲亲相隐”制度的恢复，可谓顺应了世界人权事业蓬勃发展的潮流，它不仅是古人对人性的保护，也包含了现代法学家的政治考量。

四、“亲亲相隐”制度“复活”的构想

（一）容隐权应当是权利而非义务

“没有选择的行为，在道德上都是没有价值的”，容隐成为法定义务之后，也失去了它原有的道德价值。如果刑诉法强制规定了亲属之间必须包庇容隐，那么无异于将法治抛诸脑后。

（二）现代容隐权可以容忍程序上的不作为，但不可鼓励积极作为

笔者认为容隐权应当局限于刑诉法规定的范围，即程序性的规定，而不宜将此制度引入刑法。以窝藏包庇罪为例，根据刑法，主动为明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为是窝藏包庇罪。如果容隐权允许亲属为犯罪嫌疑人或被告人作出上述窝藏包庇行为而不受刑法处罚，则已经超越了维护人权的范畴。这样不仅会严重扰乱公安机关的侦查，也会影响司法机关的追诉，甚至导致某些罪无法查证，是对法制的极大破坏和挑战。因此，笔者主张容忍程序性的不作为，而对积极作为的亲属需要依法惩处。

（三）容隐主体范围宜小不宜大

“亲亲相隐”制度发展到清朝时，容隐的主体范围已经从开始的家庭成员，扩大至同居者（《唐律》规定：诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，皆勿论。）乃至雇主和雇工（在清朝，容隐可以适用于雇主与雇工之间，雇工对雇主所犯一般罪行，雇工必须隐匿，不许告讦，否则治罪。）。笔者认为，这样的扩大已经背离了孔子保护亲情的基本诉求，沦为统治阶级的虚浮意志。而这一点已经在新刑诉法中得到了肯定，“亲属拒绝作证权”法条中，已经对亲属的范围也做了划定，即父母、配偶、子女。當然这一点应当结合以后的司法实践中进行可行性论证。

（四）容隐权可适用的罪名应当受到限制

国家安全是国家与民族的根本利益，因此严重危害国家安全或社会公共利益的犯罪行为毋庸置疑是不能使用容隐权的。夫妻手足相残的罪行本身就与人性相悖，也不应当适用容隐权。而笔者另有疑虑的则是职务犯罪问题，为亲属牟利的职务犯罪行为本身就存在搜证困难，如果容隐权可以适用，将给查清案件事实造成更大阻碍，因此笔者认为对职务犯罪的容隐权适用应进行必要限制。

综上所述，容隐制度重建的设计对于营造和谐的社会环境和人际关系都有重大影响，且我国的法制建设正在关键时期，“徒法不足以自行”，如果法律制度本身存在严重缺陷，不仅执行起来有困难，也很难得到自觉的遵守。因此，“亲亲相隐”制度的“复活”应当经过审慎的思考，并在实践中不断检验和修正。

参考文献：

[1]曾宪义.《中国法制史》.中国人民大学出版社，2006年

[2]张文显.《法理学》.高等教育出版社，2005年

[3]舒国滢.《法理学导论》.北京大学出版社，2009年endprint