A国公司诉B国政府仲裁裁决解析

王宏元

摘 要：2015年4月，ICSID就A国公司诉B国政府仲裁案件作出裁决。裁决A国公司的请求因仲裁庭缺乏对案件的管辖权而被驳回。本文通过对该案裁决书的研读，主要介绍该案件的程序及事实部分内容。包括案件裁决的程序经过及事实背景等。

关键词：ICSID；国际仲裁；程序历史；事实背景

解决投资争端国际中心（ICSID）自成立以来，主要解决一国投资者与他国政府之间的投资争端问题。2015年4月，ICSID就A国公司诉B国政府投资争端案件作出裁决，A国公司的请求因仲裁庭无管辖权而被驳回。此案件亦成为投资者起诉东道国政府的国际仲裁案的典型一例。本文通过对该案件裁决书的研读，主要介绍该案件程序及事实部分的裁决内容，有关管辖权的部分将另文分析。

一、案件介绍及程序历史

本案涉及的是一项被提交到ICSID的基于《A国政府和B国政府关于相互鼓励和保护投资协定》（aBIT）、《A国政府和B国政府关于相互促进和保护投资的协定》（bBIT）以及《解决国家与其他国家国民之间的投资争端公约》（ICSID公约）的争端。

2012年8月27日，A国公司向ICSID提出就其与B国政府之间的争端的仲裁请求。经过一系列程序，仲裁庭于2013年2月26日组成。根据ICSID仲裁规则第13条第1款——该款主要规定仲裁庭要在其组成后60天之内召开第一次会议——4月13日仲裁庭与双方举行了第一次会议。4月29日，仲裁庭主席宣布进入程序第一项。各方一致同意适用2006年4月10日之后生效的仲裁规则。11月11日，A国公司递交实体诉状。12月20日，B国政府递交其有意提出管辖权反对的通知。实体案情的诉讼根据仲裁规则第41条第3款予以暂停——该款主要规定，若当事方就仲裁庭的管辖权提出异议，则仲裁庭要停止就实体问题的审理。2014年2月10日，B国政府递交了管辖权异议的诉状。此后，双方又就管辖权问题提交相应答辩。关于管辖权的听证会于11月10-11日召开。2015年4月，仲裁程序结束，仲裁裁决于当日呈交给双方。

二、涉及的双边投资条约

该案件涉及两个双边投资条约：aBIT和bBIT。

（一）aBIT

aBIT的实质性义务主要规定在第2-9条，第3条和第4条包括了保护和平等对待的义务，采取征收、国有化或其他类似措施的符合条件。投资者与国家的争端解决条款主要规定在第10条及aBIT议定书第6条。裁决书中详列了aBIT第10条的具体内容。

aBIT的议定书第6条指出，基于征收等方式产生的有关赔偿额的争端应该在aBIT第10条第1款的指导下提交到由三人组成的仲裁庭。仲裁庭可以决定仲裁规则，但是可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁规则或者ICSID的仲裁规则。裁决书中详列了aBIT第14条的具体内容。

（二）bBIT

仲裁庭首先阐明，为了防止解释的差异，统一以bBIT的英语版本作准。bBIT中关于实质性义务的规定主要在第2-5条，包括公平与公正待遇，持续的保护与安全以及征收、国有化或采取其他方式导致投资被剥夺的情况。裁决书中详列了bBIT第8条的具体内容，该条主要规定争端得解决方式；以及第10条、第11条的具体内容，第10条主要为过渡条款，即aBIT与bBIT之间的过渡衔接，第11条主要规定bBIT的有效期等事项。

三、争议的实质内容

（一）事实背景

C银行业务由F公司承担。C银行由以下方进行监督管理①在B国政府的金融保险银行委员会（CBFA）和B国政府国家银行（BNB）；②在D国的中央银行（DNB）；③在E国的金融业监督管理委员会（CSSF）。

2007年10月到2008年7月，A国公司向C银行投资超过20亿欧元。从2008年7月起，A國公司持有C银行股份占C银行的已发行股份约4.81%。2008年9月15日，雷曼兄弟公司宣告破产，银行间拆借市场枯竭。2008年9月16日，流言称C银行可能会发行新的配股以筹集额外资金。流言导致C银行的偿付能力更受怀疑，因此其他公司不愿贷款给F公司，给其资金流动带来风险。2008年9月25日和26日，CBFA建议C银行立刻采取行动，并告知除非它能在周末找到战略伙伴，以F公司目前的资金流动情况它可能无法坚持到该周末。截止2008年9月26日，C银行已无法从隔夜银行间同业拆借市场融资，它的机构客户已经开始撤出大量存款，它不得不求助于BNB。2008年9月28日，B国政府连同D国和E国于次日采取了一系列措施：①B国政府通过B国政府主权投资机构（SFPI）以47亿欧元为对价获得F公司49.93%的股份；②D国以40亿欧元为对价获得F公司在D国的子公司的49.9%的股份；③E国将向F公司在E国的子公司（FBL）发放强制性可转换贷款25亿欧元，对价为E国将获得FBL49.9%的股份。

与此同时，BNB向F公司提供148亿欧元的紧急流动性援助，从2008年9月29日开始实施。A国公司称其在F公司的综合持股比例从4.81%减半到大约2.41%。这些交易被双方称为“第一次干预”。随后，经过一系列其他措施，致使C银行在F公司持有的股份于2008年10月10日被转移给B国政府。这被描述为“第二次干预”。A国公司称，由于这些交易，他们在F公司的投资完全被征收了。B国政府随后宣布一项计划以赔偿股东，但是仅向拥有B国政府（或其他欧盟国家）国籍或居住权的自然人小额股东开放。

（二）指控的内容

A国公司指出：①B国政府政府未能给予申诉方的投资以条约规定的保护标准，违反了A国公司关于B国政府（尤其是银行业）稳定、透明、可预期的法律和营商环境的正当期待；②B国政府在干预过程中未能采取更合理和更有效的替代措施，要挟C银行接受重整方案，导致B国政府政府征收了A国公司实质性的且占很大比例的投资；③B国政府未能公平、充分地赔偿A国公司因为干预而遭受的损失，且B国政府在此过程中不当得利；④B国政府没有在其行政决策中给予A国公司及其投资的正当程序，随意地、不合理地通过不向A国公司提供其给予C银行其他竞争对手同样的援助、未给A国公司的被征收的投资以援助，来歧视A国公司及其投资。B国政府的做法只有一个，就是最终使其国有化。endprint

尤其是，A国指出，B国没有给予A国公司投资的稳定安全的商业环境，也未能实施适当的措施、保护和解决方案以防止、减轻和/或解决C银行的流动性危机。B国监管机构有丰富的数据资源和权力，评估该银行在资金方面的系统性风险，应该用数据来识别银行业不断增加的系统性风险，应该督促像C银行一样产生显著资金缺口的银行寻求更可靠的资金来源及商业伙伴。B国监管部门应在C银行的流动性问题出现时的第一时间尽快介入，向资金流动产生问题的银行提供国家援助的任何迟疑都可能导致经济价值的实质和不必要的破坏。而B国却将C银行置于无法忍耐的压力之下。第一次干预是不必要、不公平、不合理、不平等且无效的。B国政府应当提供银行间贷款的担保，这将给予C银行足够的时间来解决其资产负债表的负债方的结构性问题，而不损害其贷款资产。

2008年10月，另一个B国银行G几乎在同一时间经历了像C银行一样严重的流动性危机，B国政府向该银行提供了银行间借贷担保，足以确保该银行度过眼前的金融风暴，该银行的问题最终得到解决。B国政府的任意拒绝以及未能提供保证，构成了对C银行以致A国公司的歧视。G银行和C银行在很多方面都具有可比性，因此B国政府的差别待遇没有任何基础。

（三）法律依据

A国公司提出诉讼的依据是aBIT的如下规则：第3条第1款：“一方的投资者在另一方领土内的直接或间接投资，要享受公平的待遇”；第2款：“除非为了维持公共秩序以及对法律的遵守，以上投资在其管理、经营、使用及清算方面收到保护及公平对待”；第4条：“基于安全考虑及公共利益的需求，在充分尊重一方在另一方领土上的投资的前提下，缔约任何一方可以采取征收、国有化以及其他有同样效果的措施，但要满足如下条件：①采取的措施要遵守国内法律程序与第三国的投资人及投资相比，措施要是非歧视性的采取措施要有补偿规定；上述条款项所指的补偿要以可兑换货币支付，可以自由流通并且不无故迟延支付。②如果缔约一方征收其建立在自己领土内的企业的财产和资产，在该企业中有缔约另一方投资人拥有的股份或其他形式的参股，那么征收方要对另一方的股份及其他形式的参股，适用本条第一款及第二款”；该《议定书》第2条规定：“协定第4条所述的补偿，应相当于征收前一天或宣布征收之日已用于投资的资产和财产的价值”；协定第3条第3款规定：“本条第一款和第二款所指的待遇和保护，不能低于第三国投资者的待遇和保护。”

A国公司指出，B国政府严重违反了相关规定，特别是：①未能达到A国公司的投资所要求的保护标准，未达到A国公司对B国政府的法律和商业环境的稳定性，透明度和可预见性，尤其是关于B国政府银行业的正当期望；实施了两次对A国公司極其有害的干预，未能采取更加合理及有效的措施，反而胁迫C银行接受交易。交易剥夺了A国公司实质上十分重要的一部分投资，且没有给予足够的公平的补偿，且B国政府在此过程中不当得利；”在采取行政决策时未能满足A国公司及其投资对正当程序的期待，未能提供A国公司其给予C银行竞争对手一样的待遇；②未能提供A国公司投资足够及持续的保护，安全及平等的待遇；任意地、无理由地、不公平地和/或带有歧视性地阻碍了A国公司的投资的开发、管理、维护、使用、享受、出售和/或清算；③胁迫C银行接受两次干预，没有合理补偿A国公司被征收的投资。

（四）寻求的救济

A国公司提请仲裁庭准许，但不限于，如下救济：①逐项判定B国政府违反了aBIT的第3条第1款、第2款；第4条和/或第3条第3款和/或第11条；②依aBIT第4条及议定书第2条，赔偿和/或因其违反aBIT致使A国公司遭受的经济损失；③作为另一种选择，按比例补偿A国公司其在征收时所获得的不当得利；④要求B国政府支付与仲裁程序相关的所有费用，包括法庭和投资争端解决中心的花费，以及任何有关法律及其他花费；⑤B国政府以最大允许的利率支付所有款项的利息，直到全额付款；⑥其他仲裁庭认为合适的救济。

（五）B国政府的立场

由于B国政府对管辖权的反对，B国政府一直没有正式回应A国公司的请求，而是就管辖权问题提交了自己的诉状。B国政府认为不存在表面纠纷（A国公司没有确立初步案件）。B国政府认为，其实施的两次干预是均为正当的。首次干预是B国政府同D国及E国联盟计划的一部分，由B国政府，D国，E国协调行动，恢复C银行集团的信心，维持公司运转的连续性，保证利益相关人及存款人的最大利益。第二次干涉是必要的，因为F公司公司的形势十分严峻（与A国公司的说法相反）。如果没有新的干预，在2008年10月6日之前，F公司公司就将无法实现它的承诺，将面临无法继续经营的风险。

四、信件中的争端

在这部分，仲裁庭分析并展示了争端双方的通信往来，仲裁庭认为：信中表明争端已经开始（产生），并有了一些结果，从这里可以看出争端实际上在bBIT生效之前就已经出现了。

2008年10月14日，A国公司通过A国驻B国的大使馆向B国政府官方机构表达了强烈不满，包括：①B国的干预使C银行国有化，随后又以非透明的程序，以极低的价格向抛售资产，没有提供给作为C银行最大股东的A国公司对于C银行的重大决策、资产处置计划的足够信息，且未遵循公司治理原则请董事会批准；②B国政府以极低的价格收购了C银行，收购后又以低价卖出，这已经严重损害了股东的利益；③B国的补偿计划仅向拥有B国（或其他欧盟国家）国籍或居住权的自然人股东开放，因此对其他股东是不公平的。A国指出他们现在正与法律顾问协商，指定具体的赔偿要求，请B国政府尊重和保护申请人在B国的投资，以公平和非歧视的方式处理C银行的资产。

经过对一系列双方信件往来的内容的描述，仲裁庭认为：2012年7月3日，A国公司致信B国政府驻华大使，“确认A国公司2009年10月14日的信件构成了依bBIT第8条第1款项下的争端通知。”

注：文中字母均为代称。本文主要参考资料为ICSID关于该案件的裁决书文本。endprint