试论民俗约定在民商法中的法源地位重要性

王莉明

摘 要：随着我国法律规范的不断成熟，民俗约定的法源地位也逐步的被明确，这样不仅能够在一定范围内对强制法起到有效的补充，而且还将民俗约定在司法中的应用进行了有效的总结，基于此，本文结合实际情况对民俗约定在民商法中的法源地位重要性进行简析。

关键词：民俗约定；民商法；法源地位

一、民俗约定的概念及法源地位

必须要承认的客观事实是，任何一套法律规定都是在社会发展和时代进步的过程中经过不断的总结、提炼和修正才不断完善起来的，在这个过程中，当所处的历史环境强制法缺乏相应的有效管理时，民俗约定能够在这个过程中起到积极的补充作用，不仅在一定程度上稳定了社会秩序，而且弥合了强制法的一些法律漏洞，在一定程度上起到了强制法的法律作用。

所谓民俗约定，因为被冠以“民俗”的特殊条件，往往并不被大众所关注以及重视，认为并不能成为法律体系中的重要组成部分，仅仅依附于生活状态之间。其实恰恰是这种依附于生活状态之间的民俗约定，更具有实际操作性，因为人们经过长时间的生活历练，更为容易的能够接受民俗约定中形成的对社会常规和礼仪规范中的相关要求。

但是就在司法体制改革之前，尽管在一定范围内我国是允许民俗约定存在，也认可民俗习惯法的作用，但是往往将其适用范围局限于少数民族地区，特别是当民俗习惯法与现行的强制法可能形成一定冲突的时候，才将关注的重点放在民俗习惯法上。比如说在西藏自治区的涉及藏民的婚姻关系认定上，是允许藏民间存在“一夫多妻”婚姻关系和“一妻多夫”婚姻关系的，这与现行的《婚姻法》明显存在冲突，但是为了基于保护少数民族文化传统以及适应少数民族文化习惯，藏族的这些民俗约定已经从单纯的文化意识形态层面上升到法源地位上。随着司法体制改革的不断深入，特别是随着民商法的应用范围不断扩大，民俗约定在其中的有效补充作用越来越明显，因此其法源地位已经相对较为稳固。

二、民俗约定作为民商法法源地位的法理依据

民俗约定之所以能够具备民商法的发源地为，与其自身的精准定位是存在直接关联的。民商法之所以能够被认可，其核心在于具备强制法的执行力效应，属于整个法律体系中不可或缺的重要组成部分之一，但是民俗约定明显不属于强制法的规定范畴，但是在法律规范的等级划分中，民俗约定的重要性也是不能忽视的，这主要是因为民商法的部分条款，在完善、修订的过程中，的确考虑到了以民俗约定为主要参照，在尊重当事各方权利的基础上，考虑到“平权”的效果就必须在民俗约定中汲取一定的经验，这其实就已经在某种程度上认可了民俗约定作为民商法法源地位。

不过，随着我国的司法体系制度不断健全，在法律制定以及修订的过程中，更主要的考虑到了法院在进行有效司法裁定的过程中必须强调能够作为法律依据的法律条款其来源必须具备法理性。这样就进一步的突出了民俗约定作为非正式的渊源其存在的价值，根据民俗约定的特点以及其基本概念，在进行或者完成司法裁定的过程中已经强有力的突出了其余强制法相同的约束性，尽管并不完全具备强制法的强制特点，不过由于完成了具备法律效力的司法裁定，因此也完全可以视为民俗约定是非正式法律渊源的一种重要渠道和有效依据。

在此需要强调的疑点是，在司法裁定的过程中有一种情况并不会将民俗约定作为民商法的法源来予以考虑，那就是在最高司法机关出具了相应的司法解释之后，法院在进行司法裁定的过程中基本上就是参照司法解释的相关内容来进行裁定。这从表象上来看是忽视了民俗约定在民商法中的法源地位作用，但是从整个司法体系的发展上来看，这其实是完善司法体系的一个重要进步和改观。毕竟民俗约定作为民商法的法源地位，是为了有效补充民商法中所列相关信息或者内容的不足而产生的，对于相关当事人的权利保护也是基于日常行为习惯的层面上加以理解的，一旦司法体系中对相应的缺失做出了弥补，那么民俗约定还是应该首先尊重强制法，这样才能有效突出强制法在整个司法体系中的作用。

因此，从宏观的角度上来看，民俗约定作为民商法的法源地位应该满足两个特定条件：

其一，民俗约定符合一般行为准则。正确理解民俗约定的特点必须首先对民俗约定的基本特征有明确的了解，所謂民俗约定，其特指条件有两个，一个是“民俗”，一个是“约定”，二者都是民众在长期的生产、生活中积累下来的基本行为特征，完全体现了大众性和公允性的特点，是一般行为过程中生活元素的约定行为。当相关信息涉及到民商活动的过程中时，必须要充分地体现和保护双方当事人的有效权益，绝非单方面或者单一意志的体现。

其二，民俗约定符合大众行为习惯。当司法体系中考虑民俗约定的法源地位时，充分地考虑到了民俗约定的广泛性特点，也就是说所有的约定行为都必须在大众的认知范畴中产生，一旦偏离了大众的有效认知，形成霸王条款或者是背离了基本的社会体系，那么这种约定也根本就不能称之为民俗约定，也就更谈不上作为民商法的法源地位存在了。

三、民俗约定作为民商法法源地位的条件与效力位阶

客观的评价民俗约定作为民商法法源地位的条件与效力位阶，应该从根本上明确民商法自身的从属关系。因为尽管从字面上分析来看民商法是作为两种完全不同的法律体系存在的，但是实际上按照法理与法律体系的定位来说，民法应该是商法的母法，只有明确民法的法律地位，才能确定商法的从属关系。如此一来，民俗约定作为民商法的法源地位条件就必须要有直接的关联关系。从目前的法律体系上来说，民商法已经基本上赋予了民俗约定作为民商法法源地位的三个法理条件了：

一是，民俗约定符合作为民商法法源地位的直接效力依据已经具有法理性。通过制定相应的法律文书，在一定范围内已经明确了民俗约定作为民商法法源的一种重要作用并予以实施，这不仅体现出了我国司法体系中的公允性和包容性，而且在很多情况比较特殊的地区，也的确起到了对民商法进行有效补充的作用。比如在涉藏、涉疆等地区和我国西南部少数民族聚居区里，民俗约定作为民商法的法源地位予以执行已经总结和归纳了很多可以借鉴的经验，也充分得到了广大少数民族同胞的认可。endprint

二是，民俗约定作为民商法的法源地位全面突出其重效力位阶。尽管大多数民俗约定都是符合一般生活习惯的，但是也必须承认的一个客观事实是，有一部分民俗约定并不是完全具有代表性或者普遍性的，对于这一类型的民俗约定作为民商法的法源地位，应着重考虑其效力的存在价值。这种情况在实际生活中是极为常见的，通常人们理解为“合情合理但不合法”。在这种情况下就必须要考虑民俗约定与强制法之间的冲突，如何平衡二者的矛盾需要看其中的效力是基于什么目的而存在的，通过司法实践的总结，将二者中有关联的内容放在一个平台上进行分析，那么其中相关抵触的内容就容易解读和评鉴了。

三是，民俗约定作为民商法的法源地位其辅助效力位阶应得到有效重视。之所以明确民俗约定在民商法中的法源地位，是因为对于有些涉及民生的司法裁定中，目前现行的民商法的确没有相应细致的规范与约束，因此民俗约定就作为民商法的一种有效补充予以考虑。这其中尽管民俗约定并不具备强制法那样的执行力与约束力，但是因为已经作为司法裁定的有效法理依据之一，就必须要对民俗约定作为民商法的法源地位予以高度的重视。据笔者统计，目前我国有关民俗习惯的法律规定有：《民法通则》的第7、58、142、15l条，《物权法》的第85、116条，《合同法》的第7、22条、26、52、60、6l、92、125、136、293、368条，以及《森林法》、《收养法》、《继承法》、《婚姻法》和部分少数民族地区的法律法规中的相关规定。这就足以说明民俗约定作为民商法的法源地位其辅助效力位阶是得到了司法体系的认可与肯定的。

四、结束语

综上所述，我国的法律体系和司法制度在“依法治国”的理念下正逐步地完善，在这个过程中对民俗约定充分地重视，并在一定程度上承认其法源地位，不仅是对司法体系和法理的一种有效补充，而且更是侧重于尊重民间活动行为的一种有效考虑，这对于构建和谐社会和促进具有中国特色的社会主义司法体系发展是具有积极促进作用的。

参考文献：

[1]论民俗习惯之民商法法律渊源地位[J].赵怡平.法制与社会，2014（28）

[2]论民俗习惯之民商法法源地位[J].厉尽国.山东大学学报（哲学社会科学版），2011（06）

[3]无需法律的秩序[M].中国政法大学出版社，[美]羅伯特·C.埃里克森（RobertC.Ellickson）著，2003endprint