司法“接近正义”之实践逻辑转向

王荔

【摘要】我国的“接近正义”改革，是在对西方模式借鉴的基础上，大力推进小额诉讼、简易程序等诉讼程序的简便化，建立和完善我国的法律援助制度，构建替代性纠纷解决机制（ADR）以及公益诉讼制度等，力求使司法的利用更加平等、广泛和便利。忽视司法资源的稀缺性所致的司法权能之限度会加深人们对司法社会功能及其限度的误解使司法更加不堪重负。坚持“司法克制”原则，才能在缓解司法压力的同时，提升司法的公信力和权威性。总之，“接近正义”改革实践逻辑的转向，以“司法克制”原则框定司法权能的边界和限度，是解决我国“接近正义”改革实践中诸多问题的突破口。

【关键词】接近正义 司法克制主义 司法资源

【中图分类号】DF0

【文献标识码】A

确保社会中的每一个人、尤其是弱势群体对司法资源的平等享有是司法“接近正义”的核心旨趣，也是一国人权发展与国家责任的重要体现。改革开放以来，我国已从简化诉讼程序、降低诉讼费用、建立法律援助制度以及构建多元化的纠纷解决机制（ADR）等方面着手，逐步进行了一系列制度构建以使司法更为亲民、便民。然而，这些改革举措在实践中收效甚微，甚至与其目标和理想大相径庭。这就使我们不得不对这一发端于西方社会的“接近正义/司法”改革浪潮进行反思，以探究其困境和症结所在。

对“接近正义/司法”的理论反思

“接近正义/司法”改革浪潮发端于20世纪60年代，当时的西方世界进入了诉讼爆炸的时代。诉讼爆炸自然会引发一系列对司法的不满，诸如诉讼成本高昂、诉讼迟延、当事人诉讼能力不平衡、诉讼制度烦琐和难于理解以及诉讼结果的不确定性等，成为这一时代司法所必须应对的困境和挑战。对此，意大利著名法学家莫诺-卡佩莱蒂（Mauro Cappelletti）首先提出了“接近正义”（Access to Justice）这一司法改革的新理念，并在全球范围内推动了一场影响深远的“接近正义”司法改革运动，其核心目标就是使司法具有高度民主性，成为真正贴近民众诉求、满足社会需求的权利救济机制，以保证所有人拥有平等分享司法资源、平等进入法院的机会。这一理念因其对司法之“民主性”和“平等性”的革命性彰显，迅速成为一种全球性司法改革目标。

“接近正义/司法”改革的浪潮在西方社会的发展大致可分为三个阶段，学者们将其称为三“波”（wave）。这三“波”改革的内在逻辑是，通过不断增加司法资源的供给、降低司法的成本以及拓宽权利救济渠道等举措，提升司法的“民主性”。“第一波”以法律援助制度的建立和完善为核心，旨在通过改革现行法律服务理念和法律援助制度，为贫困者提供免费的法律服务，以实现司法资源的平等享有；“第二波”是以“公益诉讼”“集团诉讼”等制度改革为核心，将“消费者”以及“群体诉讼”的当事人等诸如此类等特殊权利主体纳入关注的视野，使其有机会通过特殊的诉讼程序和渠道实现其所应享有的“扩散利益”；“第三波”则是以非正式的替代性纠纷解决机制（ADR）的出现为标志，旨在以新的解纷方式拓宽权利救济渠道，以满足更广范围的社会弱势群体的诉求。与此同时，一系列官方或非官方的网络平台相继建立，以更加广泛和便利的方式推进“接近正义”实践活动的展开。在经历了三“波”浪潮之后，西方的“接近正义/司法”理念和制度框架的构建基本完成，但是，其制度实效并未如预期的乐观，法律援助制度、公益诉讼乃至ADR等在长期的实践中不仅未能缓解司法资源不足、权利救济渠道壅塞的问题，反而逐步暴露出新的问题。这就使西方社会的“接近正义/司法”改革进入了制度反思和制度精细化研究的阶段。

我国的“接近正义”改革，是在对西方模式借鉴的基础上，大力推进小额诉讼、简易程序等诉讼程序的简便化，建立和完善我国的法律援助制度，构建替代性纠纷解决机制（ADR）以及公益诉讼制度等，力求使司法的利用更加平等、广泛和便利。同样，随着制度移植与制度建构初具规模，制度功能与制度实效之间的“张力”开始不断显现。例如，自2003年以来，国家在法律援助中投入了大量资源，可是，在实践中，参与法律援助的法律职业者在数量上仍远远不能满足现实需求，尤其是在最需要获得帮助的贫困、偏远地区，法律援助的覆盖面远远不够；不仅如此，法律援助在质量上也无法满足现实需求。因为提供免费法律服务的往往是刚刚出道或经验不足的年轻律师，而且法律援助的服务质量往往依赖于法律职业者对弱者的同情，依赖于律师的良心和对职业的奉献精神。诸如此类状况的存在使得“接近正义”的理论前提开始受到学者们的反思和批判。如果“接近正义”只意味着出台一系列的新法案，而政府无法实施或者无法兑现这些法律的承诺，必然会引发新的危机以及政府公信力的危机。正义不是自古就有的，而是生产力发展的产物，是与具体的历史状况相联系的，是历史的暂时产物。在新的时代背景下，司法究竟应接近“谁”之正义、何种“正义”等一些根本性问题，必须在理论上重新加以澄清，方能弥合“原则”与“实践”之间的鸿沟。

概言之，中西方社会“接近正义”的改革实践均表明，试图通过增加司法资源的供给、降低司法的成本或者拓宽权利救济渠道等举措提升司法的民主性和公信力，并不能真正提高司法的可接近性（accessibility）。事实上，这种实践逻辑忽视了一个非常关键的问题，即司法的限度问题。因此，我们首先需要明确司法所能发挥作用的范围和限度。忽视司法的“能”与“不能”问题，盲目追求司法的亲民和便民，难免会不断透支有限的司法资源，从而陷入一种对司法的“乌托邦”式的苛求，这不仅会无形中拔高人们对司法功能的期望值，刺激社会对司法的过度依赖，使司法不堪重负；更为严重的是，一旦个体诉求不能通过司法得到充分满足，司法就会成为社会矛盾的集聚点和矛盾各方泄愤的“火山口”，司法的权威性和公信力就会陷入危机。

以“司法克制”为原则框定司法权能的边界和限度

司法权能的边界和限度问题，在宏观层面上通常是指国家权力结构的问题，即司法权与立法权、行政权等国家权力之间的权界划分问题。在微观层面上，则主要指在司法权运作过程中，司法权行使的边界和限度的問题。对此，学界始终存在“司法克制主义”与“司法能动主义”（judicial activism）的较量。endprint

“司法克制主义”以自由主义框架下的权力制衡以及程序正义为基本立场，强调在案件的处理中，法院和法官应当保持适度的消极和中立，不能直接或间接地创制法律，并应与案件所涉及的社会及政治因素保持适当距离。这要求法院和法官应当始终严格恪守司法权的界域，以“谦抑原则”和“被动姿态”处理社会事务，在处理政治事务上，尤其不应主动关切、参与和干涉。最初使得司法权边界成为备受关注的问题的，是首创于马伯利vs.麦迪逊案的美国的司法审查制度。在此案的判决中，首次强调“法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严”。这就促成了“司法克制主义”向“司法能动主义”的转向。“司法能动”转向的基本宗旨在于重新确立司法在回应社会变迁方面所应有的重要功能。司法并非总是消极、被动和保守的，相反，它应当积极地与政治以及社会保持融合，它应当在增强法律实效性、促进实质正义、实现个案正义乃至推动立法发展等方面有所作为。

其实，司法克制与司法能动之间并非是一种对抗关系，而应是一种补充关系。司法本身的特性和功能定位决定了“克制”和“能动”应当是司法的两个重要方面。司法能动必须在司法克制原则的约束下才具有正当性，对司法权和法官自由裁量权的严格限制在任何时候都不能缺位。尽管有时候为了纠纷的解决，法院必须阐释和适用一般性的命题。但是，其基本要求应是恪守司法裁判的“窄”和“浅”原则，即法官应当将注意力集中在对解决特定争议确实有必要的事情上，应当尽量避免宽泛规则和抽象理论。对此，桑斯坦将其表述为“司法最低限度主义”。

中国语境中的司法权能的边界和限度问题，虽然与西方世界存在一些明显的差异，二者在国家和社会结构以及司法体制方面均不同，但是，基于现代司法的基本制度共性，中国社会同样存在如何界定司法权与立法权、行政权等权界划分问题，也存在司法权能的范围和限度问题，以及法官如何在司法能力范围内进行司法活动的问题。因此，司法克制原则以及司法克制与司法能动之间的关系的理论，对于分析中国社会司法权的边界和限度的问题具有重要的参照意义。具体而言，以“司法克制”为原则框定中国司法权能的边界和限度，至少应当从几个方面加以规制。

首先，以“司法克制”为原则，严守司法权运作的权界。这意味着，不仅在立法层面上要清晰界定司法权的边界和限度，使得司法权不能任意僭越立法权和行政权等其他国家权力的领域，更为重要的是，在司法的程序设计中，也应当将法官的权界加以清晰界定，法官在司法裁判过程中，也绝不能任意引入道德、伦理、政策等逻辑作为直接依据，突破法律和规则的界限和限度。法官只能是一个裁判者而非立法者，法官盾负的使命应当界定为具体案件中具体正义的实现。

其次，以“司法克制”为原则，科学合理配置司法资源。“接近正义”改革的重心应当放在司法资源的合理配置上，即如何确保将优质司法资源配置到最需要司法保护的领域。这意味着，我们至少面临两个极为重要的课题。一是“案件的可裁判性”问题，即哪些争议和纠纷是能够以及最需要通过司法裁判的方式解决的。司法资源的稀缺性决定了司法所能解决的纠纷的范围是有限的，因此，优质的司法资源究竟应当介入哪些领域，这一问题必须加以科学合理的界定。否则，在“司法万能”的幻觉下司法大规模介入社会纠纷，不仅不能获得正义产出的增量，反而会加剧司法资源的浪费，甚至引发“诉讼爆炸”，进一步削弱司法权威；二是要清晰界定司法与其他替代性纠纷解决机制的范围和边界问题。不同的权利救济方式对于权利救济的效果和程度是不同的，但无论哪一种解纷机制，都同样需要耗费公共资源。那么，如果对于何种权利应当以何种方式得到何种保护的问题不能给予科学合理的规制，就难免会引发不同群体、不同案件以及不同纠纷解决机制之间对于公共资源的竞争和占有，从而会激化社会矛盾冲突，更加剧社会中弱势群体的不平等境遇。

其三，要科学界定司法机能的限度，即明确司法应当以及能够在何种程度上发揮其社会控制功能。这意味着，我们既要防止在司法万能主义影响下，过度强调司法的主动性、亲民性和简便化，从而营造出“司法万能”的假象，误导民众对司法的过度苛求，进而引发司法权威和公信力的危机；同时，也要防止因“司法万能”迷信破灭后而走向另一极端一一选择性司法，即对于棘手、敏感、复杂的“疑难案件”采取保守退缩态度，拒绝受理或者有条件受理，或通过提高起诉门槛而将一些案件拒之门外等。

结论

“接近正义”改革实践逻辑的转向，以“司法克制”原则框定司法权能的边界和限度，是解决我国“接近正义”改革实践中诸多问题的突破口。这不仅有助于准确把握司法介入社会事务的范围和程度，为司法和法官划定权力运作的边界和限度，还有助于引导社会和民众对于司法功能和限度形成一种理性的认识和适度的宽容，从而提升民众对司法裁决的认同度，进而树立司法的权威和公信力。endprint