心理因果关系的归责原理

徐 凌 波

一、条件公式的失灵

现代客观归责理论对事实性的因果关系与规范性的结果归属问题进行了明确的区分，在这样一个“因果-归责”的二分框架内，条件说重新成为了支配性的因果关系理论。这一理论将因果关系在逻辑上界定为行为与结果之间的必要条件关系，采取“非p则非q”的逻辑表达。但在涉及心理因果关系的场合，条件公式的运用往往是失灵的。

心理因果关系在概念上与物理因果关系（physische Kausalität）相对，后者泛指一切自然因果关系（Naturkausalität），即外部世界的现象变化之间的引起与被引起关系。（而前者涉及的是主观上的意志沟通活动，尤其是他人之行为对于意志形成的影响。）心理因果关系问题所涉及的案件类型跨度在逐渐地扩张。早期刑法学者的讨论集中在诈骗罪中，要求欺骗行为与财产处分决定之间存在因果关系，但当条件公式的审查否定了欺骗行为是财产处分决定的必要条件时，理论与实务却希望通过其他的方式仍旧肯定因果关系。

例1（预备文官案）：本案（Referendarfall）中，一名在法院实习的预备文官在法官办公室里向一名富商借钱，并谎称自己会很快从自己矿山的股份以及父亲那里拿到钱还给他。在法庭上，富商作证表示，即便当时实习生没有撒谎，自己也会把钱借给他，因为自己误认为实习生是一名法官。①

在该案中，德国联邦最高法院试图通过假定因果关系绕开条件公式的逻辑定义，认为因果关系的检验应当诉诸真实的因果流程，指出“意志形成的真实过程并不会因为存在其他可能取代它的因素而丧失它的实存（Dasein）及其法律上的意义”①BGHSt 13，14 f.。在这个案件中商人之所以作出财产处分决定是基于两方面的认识错误，其一是被告人的经济状况，其二是被告人的身份，后者并非由被告人欺骗行为所引起，却构成了商人愿意将钱借给被告人的充分理由。德国联邦最高法院将商人主观上的第二个认识错误视作是处分决定的假定原因，并认为这一原因并不能否定欺骗行为与财产处分之间的因果关系。但是正如恩吉施的评论指出的那样，假定因果关系不影响因果关系的认定是因为假定原因并不存在，而在本案中，商人对于实习生身份的误认并非在现实中不存在的假定原因，而是原本就真实地影响了商人处分决定的现实原因，用假定因果关系理论来肯定因果关系并不妥当。

随后心理因果关系问题扩展到医事刑法领域。在德国的医事刑法理论中，医生的治疗行为通常被视为是符合故意伤害身体罪构成要件的行为，只有基于病人的有效同意才能排除这一行为的违法性。但为了保障病人的自主决定权，病人有效同意的成立条件非常严格，通常要求医生必须尽到充分解释说明义务，这使得医生面临动辄得咎的刑事风险，为此医事刑法理论与实务逐渐倾向于通过条件公式的检验排除医生不充分的解释说明与病人同意的因果关系，从而免除医生为此承担刑事责任，即假定同意理论（hypothetische Einwilligung）。

例2（肝细胞移植案）：被害人罹患严重的肝硬化，被告医生告知其可以通过肝细胞移植手术进行治疗但却隐瞒了这一手术在临床上成功率较低的事实。最后病人在手术中去世。事后的调查表明，病人之前接受过肝移植手术但出现了排斥反应，因此在手术前病人表示肝细胞再移植手术是自己最后的希望。换言之，即便医生告知其手术成功率很低，病人仍然会作出同意手术的决定。②BGH 1 StR 32/12-Urteil vom 20.02.2013.

这虽然出现在违法性层面，但其排除违法性的根据在于即便医生作出了解释，病人仍然会作出同意治疗的决定，因此医生的不充分解释与病人同意之间欠缺必要条件关系。

至此，心理因果关系问题往往发生在行为人与被害人之间，即行为人提供了错误的信息如虚假陈述、不充分的解释说明，推动被害人作出不利于自身的错误决定，处分财产或同意有瑕疵的治疗方案。而此后这一问题也逐步被扩展到参与法益侵害结果发生的事件流程中的多个行为人之间，前行为人提供了错误或是不完整的信息，使得后行为人作出违反义务的行为决定。

例3（滑冰场顶棚倒塌案）：被告是一名工程师，受市政府的委托去对滑冰场的建筑结构承重力进行鉴定，并提出是否需要进行修缮的建议。被告并没有按行业通行的操作规程对房梁进行细致的检查，最后给出了房屋不需要进行修缮加固的建议。市政府相应地没有及时对滑冰场的顶棚进行加固修缮。最后滑冰场的顶棚被降雪压垮，导致多名游客死伤。事后的调查显示，市政府原本就因为预算问题不愿意出资修缮加固，且此前曾经委托其他工程师对房屋整体进行鉴定，在其他工程师提出房屋有不稳定的危险之后，市政府对这些意见不仅置之不理，反而委托被告人进行了重新鉴定。③BGH NJW 2010，1087 ff.

本案中，被告工程师提供了错误的鉴定意见，使市政府作出了不予修缮加固的行为决定。德国刑法实务在此之前已经多次遇到过类似的问题，但此前讨论的重点集中在不作为因果关系如何认定上。例如在脓疮案（Abszessfall）④BGH NStZ 1986，S. 217 f.中，没有对病人进行检查的住院医生因没能及时向主治医生报告病人的术后伤口出现脓肿溃烂，延误治疗时机导致病人死亡；在汽车车间案（Kfz-Werkstattfall）⑤BGHSt 52，159 ff.中，汽车修理人员没有按照要求对刹车进行全面的检查、并向车间主任准确完整地报告汽车所存在的故障，车间主任因而决定让汽车继续在街上行驶最终导致交通事故发生；致命输血案（tödliche Transfusionzwischenfall）⑥BGH NJW 2000，S. 2754 ff.中，杜塞尔多夫大学诊所中的血液凝固剂与输血中心的代理所长没有及时向所长报告血液制剂在加工过程中所存在的疏漏，导致血液制剂中混入病菌，引起病人死亡。对于这类案件的处理，理论与实务上都存在巨大的争议，滑冰场顶棚倒塌案的一审判决便以无法肯定提供错误鉴定意见与倒塌事故之间的因果关系为由宣告被告人无罪，因为即便行为人出具了正确的鉴定意见，但从既有的事实来看，市政府方面早已显示出了不愿修缮场馆的意愿，错误的鉴定结论并非作出这一错误决定的必要条件。相反，德国联邦最高法院在审理时则认为在判定两者之间的因果关系时，应当假定考虑更多的可能性，在获得正确鉴定意见后，虽然市政府仍然不愿意修缮场馆，但至少会在下雪天及时地清理积雪或关闭场馆疏散人群避免死伤结果的发生。后者在理论上得到了诸多学者的支持，例如普珀教授认为，任何人都不应该将别人的过错作为免除自己责任的理由，因此在判定错误鉴定意见与结果之间是否存在因果关系时，应当假定市政府会作出正确的选择。①Puppe，Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Prüfingenieurs（Eishalle Bad Reichenhall），JR 2010，353 ff.

在日本理论中，类似讨论被归结为进言义务的不履行与结果是否存在因果关系的问题。②参见曹菲：《管理监督过失研究——多角度的审视与重构》，法律出版社2013年版，第208页以下。在药害艾滋事件③Yamanaka Keiichi，Geschicht und Gegenwart der japansichen Strafrechtswissenschaft，2012，S. 354 f.中，厚生省生物制剂课长没有向监视指导课长告知未加热的血液制剂存在感染HIV病毒的危险，后者因此没能及时要求血液制剂的生产者绿十字公司停止生产并回收流入市场的血液制剂，最终导致病人感染艾滋病毒；在三菱汽车轮胎案④A. a. O.，S. 357-359.中，被告人作为质量监督课的课长没有准确地向公司高层汇报汽车轮胎所存在的缺陷、推动高管召回存在缺陷的汽车，最终导致交通事故的发生。在这类案件中，即使行为人履行了进言义务，但是否会被接受完全取决于对方的意思决定，行为人履行了义务并不能保证对方也会采取适当的措施从而避免结果的发生，这便给不作为因果关系的认定带来困难。⑤曹菲：《管理监督过失研究——多角度的审视与重构》，法律出版社2013年版，第219页。

综观这些案件的处理结果，可以看到的是条件公式在心理因果关系的判定上能否发挥作用是存疑的。在不同的心理因果关系案件类型中，判决对于条件公式的态度往往自相矛盾，当条件公式无法得出令人满意的结论时，理论与实务便倾向于绕开条件公式的制约。换句话说，即便行为人没有实施欺骗行为，被害人也会基于其他的考量因素而做出相同的处分决定，法院便将其视为假定因果关系而排除其对因果关系认定的影响。在我国的司法实务中，也有类似的表述。在内幕交易案件中，被告人往往会主张自己之所以做出买入或卖出股票的决定，并不是因为自己知晓了内幕信息，而是基于自己的专业知识判断。按照条件公式的逻辑便是，即便行为人没有掌握内幕信息，也会做出同样的股票交易决定。但司法实务并不接受这样的辩护意见。在肖时庆受贿、内幕交易案中，裁判理由指出，“内幕信息对于行为人交易决定的影响不必唯一，只要行为人获取内幕信息对于促使其交易有一定影响，即帮助其在一定程度上确信从事相关交易必定获得丰厚回报，就应当认定行为人是利用内幕信息从事内幕交易”。⑥最高人民法院、北京大学刑事法治研究中心组织编写：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂（上卷）》（第二版），北京大学出版社2018年版，第259页。在假定的被害人同意这一理论模型中，条件公式的作用则是根本性的，因为假定被害人同意理论的预设便是，要用条件公式来检验医生没有尽到解释说明义务的行为与病人处分之间存在因果关系，一旦检验表明如果医生尽到解释说明义务，而病人仍然会做出同样的决定时，则可以认为医生义务的不履行与病人的同意之间不存在因果关系。在滑冰场倒塌案中，一审法院也采取了相同的逻辑，通过条件公式的运用排除因果关系。

最终，条件公式所确立的行为与结果之间的必要条件关系并没有得到贯彻，条件公式在这些案件中只是一个幌子，真正决定了因果关系认定的是法官朴素的法感情与预先判断。在此意义上，条件公式对于心理因果关系的判断作用事实上是失灵的。要回答条件公式何以在心理因果关系问题上会失灵，在条件公式失灵之后应当如何认定心理因果关系而同时避免法官在认定中的恣意，则需要回溯到刑法事实因果关系的基本理论中，因此在某种意义上，心理因果关系问题的解决可以说是因果关系理论的一块试金石，几乎所有将研究重点放在因果关系问题上的刑法学者都无法绕开心理因果关系问题及其归责问题的解决。

二、因果决定论与自由意志的二律背反

心理因果关系问题的出现，根源于因果决定论与自由意志的二律背反。康德通过对现象与物自身的区分，将因果决定论归为经验世界的基本原则，而将意志自由作为人这一实践主体的行动原则。德国刑法理论一方面肯定因果关系是刑事可罚性的最低限度要求，另一方面则将意志自由作为法治国原则所必要的前提假定。

在早期的因果关系理论中，自由意志的介入将导致因果关系的中断，在19世纪末形成了溯及禁止理论。弗兰克（Frank）认为，人是拥有自由意志的行动主体，一旦事件流程中介入了第三人基于意志自由而实施的行为，此前的一切因素尤其是前行为人的行为与结果之间的因果关系就被中断，他们不再是结果的原因，而仅仅是条件，甚至只是前条件（Vorbedingung）。①关于溯及禁止理论的历史演进参见Otto，Kausaldiagnose und Erfolgzurechnung im Strafrecht，FS-Maurach，1972，S. 95 ff.而在现代的客观归责理论中，通过区分归因与归责，在一定程度上化解了因果决定论与自由意志之间的冲突。在因果关系层面，人的行为被视为外部因果链条上的一环而不再考虑自由意志的影响，根据条件公式来调查在具体事件中人的行为是否确实处于这一因果链条之内。早期的溯及禁止理论因与通行的条件公式无法兼容而被抛弃，第三人或被害人自身的介入行为并不能中断因果关系。②Puppe，Die Erfolgszurechnung im Strafrecht，2000，S. 144 f.许多学者仍然相信，早期溯及禁止理论的错误仅仅在于体系上的错置，即错误地在因果关系层面处理人的意志自由问题，但其理论内核即对人之意志自由的强调仍然是合理的③Schumann，Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen，1986，S. 2 ff.。溯及禁止的思考转移到归责层面，形成了自我答责原则（Selbstverantwortungsprinzip），第三人的介入或是被害人的自陷风险行为，构成了排除归责的重要理由。④关于溯及禁止原则的讨论参见何庆仁：《溯责禁止理论的源流与发展》，载《环球法律评论》2012年第2期。通过体系位置上的分立，因果决定论与人的意志自由假定在因果关系层面达成了暂时的和解。然而这种暂时的和解只适用于前后行为人并不存在心理上的沟通交流的情况下，如没有管理好枪支的父亲与偷拿枪支实施抢劫的儿子、销售面包的店员与在面包里下毒的女士，二者虽然存在时间上的前后接续，但并不存在心理上的互动交流。而心理因果关系所要处理的恰恰是前行为人的行为直接对后行为人的行为决定产生影响的情形。

在这类案件中，条件公式的失灵需要通过合法则因果关系理论来对于一般因果关系与具体因果关系的区分得到说明。⑤徐凌波：《因果关系在产品刑事责任中的认定问题》，载《政治与法律》2014年第11期。与学界对于合法则条件说的批评⑥邹兵建：《合法则条件说的厘清与质疑》，载《环球法律评论》2017年第3期。不同，合法则条件理论并非旨在取代条件公式，它并不否认行为与结果之间在逻辑上必须具有必要条件关系，而只是认为条件公式的运作需要得到自然科学承认的因果法则作为一般前提，此即一般因果关系问题。而当欠缺这一因果法则时，条件公式的必要条件关系只是一个空洞的逻辑公式。因果关系的存在与否是一个可以检验其真值的事实判断问题，而作为形式逻辑公式，条件理论并没有提供检验因果关系真值的判断标准。而正如前文所阐释的那样，因果决定论与自由意志本就是一对矛盾的概念，现代法治国接受了这一对二律背反，通过主体与客体的二分，认为外部的客观世界受到因果法则的支配，而对于人的主观意志活动，刑法学理论仍然视自由意志是法治国不可放弃的前提预设。由此一来，个体的内心决定活动是一个不受法则支配的领域，而以因果法则为运作前提的条件公式在这一领域也必然是失灵的。条件公式的反事实思维，在根本上是通过将案件置于一个假想的情境当中考察事实是否会有不同于现实的走向，但是在预设了人的自由意志的情况下，要确定行为人在假想的不同情况下会做出何种决定，这在原则上是不可能的，否则会背离了自由意志的基本内涵。试图在这一领域中运用条件公式以得到可欲的结论，例如通过条件公式肯定假定的被害人同意排除医生治疗行为的违法性也是不能成立的，因为在“医生尽到解释说明义务”这一完全不同的情境中，病人会做出何种选择是无法判断的，①Puppe，Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Arztes bei mangelnder Aufklärung über eine Behandlungsalternative，GA 2003，S.764.即便病人在此前有过相关的意志表达，也不能肯定当其真的处于某种情境下会做出何种抉择。

三、心理因果关系的归责模型

尽管条件公式在心理因果关系的判断上是完全失灵的，但这并不意味着刑法就得放弃在这一领域的归责努力。既然因果关系的存在是最低限度的刑事可罚性条件，那么要肯定归责就要在条件公式之外尝试新的因果关系认定模型。对此，理论上主要存在三种解决方案。

（一）合法则的心理过程

恩吉施②Engisch，Die psychischen Kausalität beim Betrug，Festschrift für Hellmuth von Weber，1963，S. 247-270.从坚持合法则条件说的立场出发，认为在人的内心世界中仍然能够发现一定的合法则性，而这种合法则性就成为条件公式在判断心理因果关系是否存在时的前提条件。尽管他所提倡的合法则条件说作为因果关系理论被德国理论通说所接受，然而恩吉施对心理因果关系的理解，尤其是他试图在心理领域肯定合法则性的存在受到了文献上比较一致的反对。反对的主要理由恰恰在于，基于人的自由意志假定，在人的内心领域中通常并不存在任何的法则性。与恩吉施类似，希尔根多夫（Eric Hilgendorf）教授在《现代因果理论的合法则关联》一文中提出，虽然意志自由假定不仅符合人的日常经验，而且也为法治国原则所必要，但社会学的研究同样表明，人的社会行为也具有一定合法则性。③Hilgendorf，Der „gesetzmäßige Zusammenhang“ im Sinne der modernen Kausallehre，Jura 1995，S. 514-522.社会学、心理学中用以解释人类行为的一般法则通常仅表现为统计上的盖然性法则，虽然不如外部世界的必然性法则那般精确，但仍可以成为因果解释的大前提。与恩吉施不同，在将一般性的统计法则运用到具体案件的过程中时，希尔根多夫教授并没有采取条件公式，而是借鉴德国科学哲学家施太格缪勒（Stegmüller）的科学理论，采取了“奥本海姆-亨普尔解释模型”。这一观点存在两方面的问题，其一，尽管在心理学尤其是行为心理学的研究中，通过对各种心理实验获得一定限度内的概率性法则，即在给定的条件下绝大部分的人会如何选择，但是从自由意志的假定出发，每个个体在当下情境中的选择总是自由的因而是无法则的。直接将心理学所观察到的相关性运用于刑法的因果解释，则忽略了两种学科在前提预设上的不同。质言之，以日常生活经验为基础的盖然性法则其实仅仅是一种具有任意性的直觉，因而不能成为归责的基础；④对此参见罗克辛的批评Roxin，Probleme psychisch vermittelter Kausalität，FS-Achenbach，2011，S. 414 f.普珀虽然在一定限度内支持盖然性法则作为结果归责的基础，但却不认为可以用盖然性法则解决心理因果关系问题。参见Puppe，Die Erfolgzurechnung im Strafrecht，2000，S. 58.其二，按照施太格缪勒的观点，奥本海姆-亨普尔解释模型通常仅仅在采用必然性因果法则作为解释前提时才能保证解释结论为真，而在适用盖然性法则作为解释前提时则会出现自相矛盾的结论，因为盖然性法则与其否命题则可以同时为真。⑤［德］施太格缪勒：《当代哲学主流（上）》，王炳文译，商务印书馆1986年版，第457-458页。以希尔根多夫教授所举的欺骗行为为例，“B这样的人在受骗后陷入认识错误的可能性为51%”与“B这样的人在受骗后不陷入认识错误的可能性为49%”这两个命题可以同时为真。将特定的欺骗行为带进去后，该欺骗既可以是陷入认识错误的原因，也可以是不陷入认识错误的原因，这对于刑法的因果关系认定来说，明显是毫无作用的。由此可见，使用统计法则来解释结果发生的原因存在特殊的问题，简单地将奥本海姆-亨普尔模型用来解释刑法中的心理因果关系问题并不适宜。

（二）非因果的心理过程

伯恩斯曼（Klaus Bernsmann）①Bernsmann，Zum Verhältnis von Wissenschaftstheorie und Recht，Überlegung zur sog. psychischen Kausalität im Strafrecht，ARSP 1982，S. 536-555.从统一的因果概念出发，认为刑法的因果概念应当与自然科学、哲学中对于因果的理解相一致。进而从身心二元论的哲学立场出发，认为因果性的归责模型仅能用来解释外部世界的变化，而在涉及人的内心决定时，刑法上的归责应当采取非因果性的观察模式（non-kausale Betrachtungsweise）。至于这种非因果性的解释模型如何运作，伯恩斯曼并没有给出具体的答案。科里亚特教授（Koriath）对此持相同的态度，他在博士论文《因果性、条件理论与心理因果性》中指出，在人与人之间的交流行为（Interaktionsverhalten）中不存在任何的规律性，无法使用因果性的解释范式来解决这种交流活动，因而也无法使用条件公式；②Koriath，Kausalität，Bedingungstheorie und psyschiche Kausalität，1988，S. 224.在教授资格论文《刑法归责的基础》中，他进一步指出，日常语言中经常使用因果性的言说方式（kausale Sprechweise），例如“如果他没有教唆我，我就不会去杀人”，这种言说方式遮蔽了交流行为所具有的非因果属性。③Koriath，Grundlage strafrechtlicher Zurechnung，1994，S.516-517.

施蒂宾格（Stübinger）④Stübinger，Zurechnungsprobleme beim Zusammenwirken mehrerer fahrlässiger Taten，ZIS 2011，S. 609 f.从语言分析的角度认为，德语中原因（Ursache）或者条件（Bedingung）的词根是有形的物（Sache，Dinge），无形的语言思想交流无法被归入原因的概念之中。因此对他人的劝说、建议、提示都不能成为他人行为所致结果的原因。⑤A. a. O.，611.在无形的交流过程中，应当在考虑信息提供者与接受者之间的知识优势的基础上，建立全新的信息归责（Zurechnung von Information）模型，在信息接收者的决定并不依赖于所提供的信息时应当排除归责。⑥A. a. O.，615.

佩雷斯-巴巴拉（Pérez-Barberá）使用决定性（Determiniertheit）这一上位概念作为刑法归责的基础，其下包括了三类决定性范畴：因果论的、统计论的与目的论的。其中目的论的决定性通常也表现出一种统计数据上的关联。因果关系仅仅作为因果性的决定论范畴而存在，它总是包含了一种积极的、有创造性的作用力的概念，这一概念既无法用来解决不作为犯中的归责问题，也无法解决这里的心理因果关系问题。应当运用统计上的关联性来解决不作为犯与心理过程中的结果归责问题，而风险升高理论则是统计关联的具体运用形态。反过来，也只有在统计法则的意义上理解风险升高理论，才能解释风险升高属于风险实现而非风险创设的范畴，其奠定的并不仅仅是行为自身的不法性，而是结果归责的基础：因为风险升高意味着行为与结果之间存在统计上的合法则关联，它所描述的不仅仅是行为自身的风险，因而可以作为结果归责的基础。⑦Pérez-Barberá，Kausalität und Determination，ZStW 114（2002），S. 613 f，S. 634.

（三）无法则的因果

罗克辛教授同样承认，从意志自由的假定出发，人的内心决定过程中并不存在可以用来进行因果解释的必然性法则与盖然性法则。在心理的因果关系情况下，可以例外地承认存在不需要因果法则的必要条件（gesetzfreie Bedingung）⑧Roxin，Probleme psychisch vermittelter Kausalität，FS-Achenbach，2011，S. 418，420.。问题仅仅在于，此种情形下法官应如何查明原因与结果之间的必要条件关系。罗克辛认为，一般因果法则的缺位并不意味着心理因果关系在证明上难于物理因果关系，而仅仅是证明方法上的不同。借助一般因果法则与条件公式的运作，物理因果关系可以顺利地得到认定，在缺少一般因果法则时，心理因果关系则可以通过被骗者、被教唆者等人的证人证言，并在必要时借助专家辅助人的证言，同样可以在具体案件中确定前行为人的言辞与后行为人的行为决定之间存在必要条件关系。例如A许以B一定的报酬让他杀死被害人C，案件中B此前完全不认识C，所以可以简单地认为，如果没有A的教唆B是不会产生杀死C的犯意的。

与罗克辛教授的例外承认不同，弗里施（Frisch）教授则尝试一般性地将因果法则从刑法的因果关系概念中抽离出来，使条件公式的运作不再依赖于因果法则的存在，并从规范论角度进行了论证。①Frisch，Die Conditio-Formel：Anweisung zur Tatsachenfeststellung oder normative Aussage? Festschrift für Karl Heinz Gössel，2002，S.51-61 ；ders，Defizit empirisches Wissen und ihre Bewältigung，FS-Mailwald，2010，S. 239-261.他的理论出发点在于，选择条件公式作为界定因果关系的逻辑公式，是出于刑事政策上的价值选择，在择一因果关系的情况下，放弃条件公式的一般公式而采取修正公式也是出于刑事政策上的规范考量。②选择条件公式的价值考量在于因果关系作为刑事可罚性的最外围边界不宜过窄，而采取修正公式则是基于任何人都不能以他人的违法行为作为开脱自己责任的借口。参见Frisch，Die Conditio-Formel：Anweisung zur Tatsachenfeststellung oder normative Aussage?Festschrift für Karl Heinz Gössel，2002，S. 51 ff.在这个意义上，因果关系与客观归责的判断都是规范性的，因果关系完全可以被客观归责所取代。之所以仍然保持现有的归因与归责的二分法，只是出于实务上的经济性考虑，在许多案件中，只要用条件公式就能轻易地排除归责，而不需要动用客观归责这套复杂的理论体系。从这一对因果关系的规范理解出发，弗里施教授认为，条件公式的运作并不依赖必然因果律的查明，而只需要从实践理性来判断是否存在如无前者即无后者的关系。在产品责任、环境污染案件中，即便对人体具有身体伤害威胁的有毒有害物质未被查明，因果关系问题仍然可以在实践理性中找到答案。同理，在不存在因果法则的心理过程中，同样可以基于实践理性、运用条件公式处理结果归责问题。由此受因果法则支配的外部自然现象过程与以自由意志为原则的内心心理过程在存在论构造上的不同，对于刑法意义上的因果关系认定而言，是毫无影响的。

（四）小结

1. 统一的因果关系概念

心理因果关系的首要问题在于，刑法上能否用因果的范畴来理解影响意志形成与内心决定这一心理过程。其中需要解决的前提性问题在于，刑法上的因果关系概念是否从属于哲学、自然科学对于因果关系的理解。目前学界的主流观点认为，刑法中的所有概念都是法学概念，服务于刑法学的特定目标，刑法上的因果关系也同样服从于归责的需要，因而可以有别于自然科学对于因果关系的理解。即便在哲学上心理活动并不具有因果概念所要求的法则性，也仍然可以在刑法上将之纳入到因果范畴内加以理解。需要分析的，仅仅是如何确定心理因果关系有别于自然因果关系的内容。少数的观点则坚持从统一的因果概念出发，认为因果范畴不能涵盖心理过程所具有的各种不确定性，因而需要在心理过程中建立非因果的归责模式。③Bernsmann，Zum Verhältnis von Wissenschaftstheorie und Recht，überlegung zur sog psychischen Kansalität im Strafrecht，ARSP 1983，S.536-555.

各种解决方案虽然以不同的哲学立场为出发点，但在结论上的差异并不显著，甚至存在一定的交集。采取不同哲学立场的学者对于心理因果关系问题的解决提出了类似的方案，而即便出于同样的哲学立场，在具体问题的解决上却仍然存在分歧。例如在合法则条件说的主张者中，希尔根多夫教授主张可以运用一定的统计法则来解释人的心理过程，虽然不如自然世界的因果律那样具有确定性与必然性，却有一定的概率性，而普珀教授与罗克辛教授则完全拒绝认为存在解释心理过程的因果法则，刑法上仍然能够将外部世界中的物理或化学的因果关系与心理的因果关系统称为因果关系。相反，希尔根多夫教授认为在一定限度内可以因果的范畴来理解人的内心决定过程，而佩雷斯巴巴拉教授则认为，人的内心决定过程完全逸脱出因果的范畴，因而主张采取目的论的决定性范畴。两者观点看似完全对立，但事实上，二者都认为通过心理学的研究所得出的统计学上的关联可以作为心理过程的归责基础。再如佩雷斯巴巴拉与普珀都以统计性的关联运用来理解风险升高理论，但两人对于风险升高理论能否运用于心理因果关系的认定却存在显著的分歧。同理，认为心理的因果关系仍然是因果关系的观点，例如罗克辛教授和普珀教授都承认，心理的因果关系与外部世界的物理因果关系在存在论构造上有着根本的不同，因此不能简单地以因果法则的不存在而否定心理过程中的结果归责。就这一点而言，它与彻底从非因果论的立场出发来看待心理问题上的结果归责问题实际上是相同的。

在笔者看来，罗克辛、希尔根多夫、弗里施等诸位教授关于刑法上因果关系概念的论断是正确的，刑法中的因果关系概念是一个法学概念，应当根据它所服务于何种目的、具有何种功能这种功能主义的角度来界定，因此并不必然从属于自然科学、哲学对于因果概念的理解。不过，这并不表示，无论是心理的还是物理的因果关系都可以不考虑因果法则的存在直接从规范的考虑出发，运用条件公式认定特定的行为是结果发生的必要条件。从这个意义上说，彻底从实践理性的角度将因果关系置于彻底的规范考量基础之上的观点已经走得太远了。

2.抽离因果法则将动摇因果关系的独立意义

极端的归责思想认为，既然刑法因果关系的判断服务于归责，那么独立的因果关系考量也便没有必要了，只需要基于刑事政策的考量就足以判定因果关系，因果法则也便从因果关系的认定中剥离出来，非法则性的心理因果关系也便能够得到肯定。但是这一观点混淆了“规范”的不同含义。作为规范学科的刑法教义学经常在不同的含义上使用“规范”这一概念。普珀教授指出①Puppe，Kleine Schule des juristischen Denkens，3. Aufl.，S. 33 ff.，刑法理论中“概念是规范的”这一表述在不同的上下文中存在两种意义：其一，即便是描述性概念也能被认为是规范的，因为它在界定时需要根据其所在的规范目的尤其是其在规范中所承担的功能进行界定，这便是概念解释中的功能论导向。然而这些描述性概念仍然是对事实的陈述，可以判断其为真还是为假；其二，评价性概念根据法条所设定的标准对事实进行评价，因而概念在内容上便包含了法规范所设定的标准，比如违反诚实信用原则的概念中包含了诚实信用的标准，而当评价一个行为违反诚实信用原则时，则意味着要求人们不应当实施这一行为。混淆上述两种意义将导致描述性概念与评价性概念的混淆，这种混淆在体系上的后果很可能是混淆事实认识错误与禁止错误，因为理论上一般认为在规范的、评价性的构成要件要素上发生的错误属于禁止错误因而不能排除故意。

而将因果法则从因果关系的概念中一般性地抽离出来则存在两方面的问题。首先，条件公式在经历了各类因果关系学说的批判与竞争之后在教义学史上胜出，成为定义原因与结果的逻辑关系的通行公式，个中原因诚然与刑事政策的价值考量有关，即作为刑事责任的最外围边界，因果关系的范围不宜过窄。然而仅因为条件公式的选择具有规范的内涵就得出结论，认为条件公式的运用也是纯粹的规范判断而不依赖于经验法则的存在，则存在逻辑上的断裂。另一方面，由于实践理性的内容并不清楚，以法官的实践理性取代因果法则作为条件公式运作的基础，会使因果关系的认定变得更为模糊和不明确。弗里施认为，在大部分的日常案件中，法官的确不需要像科学家那样精确地描述其中所涉及的因果法则，而只需要从日常生活经验中就可以得出答案。然而这些日常生活经验的基础往往是相关的经验性的因果知识。在这个意义上，经验性的因果知识是法官实践理性的基础。在缺少这种因果知识之后，所谓的法官的实践理性所指何物并不明确，因而有蜕变为法官恣意的危险。从因果法则出发所进行的因果分析固然在一些案件中存在困难，但它至少能够明确地表明困难和障碍到底存在于何处，而一旦用实践理性这种模糊的概念糊弄过去，德国刑法理论试图通过建立精致的教义学、从而约束法官具体决定的努力也就成了徒劳②Hassemer，Gesetzbindung und Methodenlehre，ZRP 2007，S. 213-219.。

3.统计法则关联、风险升高与心理因果关系

行为与结果之间仅用统计上的相关性，而缺少必然性法则意义上的因果相关性，此时能否奠定刑法结果归责的基础不无疑问，当然这一现象也并非心理因果关系所独有。这一问题的讨论始于外部世界，而非人之内心的不确定性。统计法则上的关联性得到承认始于德国的康特根案（Contergan-Verfahren），这一观点也被日本学者所接受，形成疫学因果关系理论。20世纪70年代康特根案发生时，许多著名学者都拒绝将统计上的相关性等同于因果法则①Kaufmann，Tatbestandsmäßigkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren，JZ 1971，574 f.，而在随后的理论发展中，这种统计上的法则关联逐渐开始为学理所接受，有争议的仅仅在于在何种限度内认可这种统计上的法则关联可以奠定结果归责的存在论基础。其中普珀教授较早尝试以统计上的关联为基础从存在论进路来论证风险升高理论奠定结果归责基础的正当性。②风险的升高作为刑法结果归责的基础，存在两种不同的理解与论证。其一，将风险升高理解为肯定事实因果关系之后，进一步判断规范性的义务违反关联是否存在的公式。与之相对应的是规范理论（normentheoretisch）角度的论证进路，从规范理论来看，从事后的角度看，避免结果发生的不确定性并不能取消行为规范在事前的有效性。然而反对者的批评仍然非常有力，那就是即便行为规范在事前的有效性不被取消，对行为规范的违反也仅具有行为不法的内涵，而无法成为肯定结果不法的理由，在此只存在未遂的可罚性，而不存在既遂的可罚性。其二，将风险升高理解为条件公式意义上的因果关系的替代品，在缺少必然性法则、条件公式运作失效时，以统计性法则作为因果关系认定的基础，其在具体运用上体现为风险的升高。与之相应的是风险升高理论的存在论论证，风险升高作为结果归责基础的正当性在于，它反映了与必要条件意义上的因果关系不同的另一种存在论结构。这两种论证进路的区分与分析参见Greco，Kausalitäts- und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten，ZIS 2011，S. 647 ff.③Puppe，in：Nomos Kommentar zum StGB，vor. § 13，Rn. 131 f.值得注意的是，对于统计性的概率法则的运用范围，普珀有着非常明确的限制，她明确地把这些适用领域列举了出来：现代医学、产品责任以及环境污染。③很显然，这些领域虽然是非决定论的，但仍然属于外部世界的范畴内，因而自然科学的相关研究可以从中总结出统计性的法则。但在涉及内心决定的场合，统计法则则不能用来作为心理因果关系的解释前提。与此相反，希尔根多夫教授则认为“人的行为既是自由的又是合法则的”，因此统计法则可以用来解释心理因果关系。然而正如普珀和罗克辛所批评的那样，意志自由与合法则性在概念范畴上是互斥的，通过“既……又……”这样的关联词将两个互相矛盾的概念联系在一起，并没有在实质上解决意志自由与合法则性之间的冲突，而仅仅是搁置了冲突。

同样，作为风险升高理论的提出者，罗克辛教授在滑冰场倒塌案中采取了与德国联邦最高法院相似的见解，认为并不能采用风险降低理论来解决不作为的因果关系问题。一方面，对于以规范理论为进路论证风险降低理论的正当性，罗克辛提出了质疑，认为即便救援措施从事前的角度看是有效的，也不能由此认为没有采取救援措施就可以成立既遂犯的可罚性，这在罪疑从无原则的角度看是值得怀疑的。④Roxin，Probleme psychisch vermittelter Kausalität，FS-Achenbach，2011，S. 430.另一方面，在心理的因果关系场合，也不能因为可以预见到其他负有结果阻止义务的人并不会履行相应的义务，就认为义务的不履行与结果的发生之间缺少因果关系，因为前者只是不影响因果关系认定的假定因果流程。⑤A.a.O.，S. 431.他认为可以用在心理因果关系问题上发展出来的无法则的条件概念来解决这一问题。具体而言，被告人没有提供正确的鉴定意见是市政府无法采取恰当措施的条件，而后者又是导致结果发生的条件。即便鉴定者提供了正确的意见，市政府也并不一定会作出合义务的决定，但这仅仅是假定的因果流程，并不影响因果关系的认定。⑥A.a.O.

四、行动理由说之提倡

前文的论述表明，一方面，基于意志自由的假定，应当承认人的意志形成过程具有非法则性，我们无法像解释外部自然世界的因果变化一样，随意地运用以因果法则为运作前提的条件公式判断人在假定的情境下必然地会作出何种选择，即便运用的是概率性法则也违反了法治国的意志自由前提；另一方面，刑法无法放弃意志形成领域的结果归属，否则总则中以沟通为根本形式的教唆犯，以及分则中诈骗罪的成立均面临结果归属上的障碍。因此刑法有必要在承认意志形成的非法则性的基础上发展出一套有别于自然因果关系的心理因果关系归属原理。其中普珀教授的行动理由说是较为妥当的。

普珀认为，心理因果关系主要内容在于，为他人的行为提供了理由（Grund）。即便做出这个行为决定还出于其他的理由，这一因果关系仍然成立。①Puppe，Strafrecht AT，§ 2，Rn. 45.她指出：“我们之所以如此行动，或是因为我们认为这一行动本身是正确的，或者我们认为这一行动能够实现我们认为正确的目的。为人所意识到的行动理由构成了有别于自然因果关系的另一种原因与结果之间的关联，这种关联同样可以被称为因果关系。因此，当行为人给他人提供了做出某种决定的理由，则这一行为与所做出的决定之间便是存在因果关系的。即便他人做出决定还出于其他的理由，也仍然不影响因果关系的判断。如果要考虑决定的做出是否还可能有其他的理由，以决定是否进行归责，这是完全没有意义的。因为从自由意志的角度讲，一个人在一个完全不同的情况下会如何做决定，这是无法判断的。”②Puppe，Die Erfolgszurechnung im Strafrecht，2000，S. 58-59.从这一观点出发，她对理论上的教唆“已有犯意之人”（omnimodo facturus）概念提出了批评，认为即便被教唆人在被教唆前就已经产生了犯意，只要教唆的内容为被教唆者实施不法行为提供了理由，教唆与被教唆行为之间的因果关系仍然成立。③Puppe，Strafrecht AT，§ 2，Rn. 48.假设甲许诺给乙一笔酬金让乙去杀死被害人丙，但事实上乙与丙有私仇本来就打算杀了丙，乙接受了这笔酬金杀死了丙。在这种情况下，甲的教唆行为与乙的杀人行为之间仍然存在因果关系，因为在乙决定杀死丙的这个决定中，甲所许诺的酬金是他行动理由的一部分。

在预备文官案中，被骗商人真实的借款决定有两点理由：其一，商人误认为被告人是法官，因为他当时坐在法官的位置上，出于跟法官搞好关系的心理，他决定答应被告的借款请求；其二，商人相信了被告关于还款能力的虚假陈述，相信自己很快能够收回借款。前一点理由的存在并不影响被告的欺骗与商人的财产处分之间的因果关系，被告成立诈骗罪的既遂。④A.a.O.，Rn. 46.就结论而言，普珀与最高法院的判决是一致的，但她并没有将商人对于被告身份的误认作为一种实际不存在的假定原因，而是在条件公式的理论之外，重新探讨心理因果关系所具有的特殊内容。在医生未尽说明义务的场合，只要病人意思决定的做出是以医生违反说明义务做了有缺陷的说明为基础的，医生未尽说明义务与病人之间的因果关系仍然成立。⑤Puppe，Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Arztes bei mangelnder Aufklärung über eine Behandlungsalternative，GA 2003，S. 764，769 ；dies，NK，4. Aufl.，vor §§ 13，Rn. 129.

罗克辛认为，普珀的观点虽然能够得出正确的结论，但却混淆了规范与事实。因果关系是一个事实问题，而法律义务则是规范性的要素，以规范性要素来肯定事实的因果关系是存在疑问的。⑥Roxin，Probleme psychisch vermittelter Kausalität，FS-Achenbach，2011，S. 429 f.然而从普珀所建构的客观归责体系来看，罗克辛的这一批评是缺少针对性的。如果从作为犯的角度来看，普珀所谓的违反义务未能推动他人履行与结果之间的因果关系，并不是罗克辛教授在客观归责体系中所谓的事实因果关系，这里要检验的是义务的违反与结果之间的因果关系，即理论上通常被放在规范的归责层面来讨论的义务违反关联性的问题，这本来就是规范的问题，并没有将规范因素混入事实判断。如果从不作为犯的角度来看，不作为犯的因果关系本就同时完成了归因与归责的两步判断，⑦Greco，Kausalitäts- und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten，ZIS 2011，647，679.不作为的因果关系同时担负着归因与归责的任务，这一点也已经为我国学者所认识到：参见劳东燕：《事实因果与刑法上的结果归责》，载《中国法学》2015年第2期。使用规范因素来认定不作为因果关系也并无不妥。

罗克辛所提出的无法则的必要条件说与普珀一样，试图在非法则性的前提下建立心理因果关系的归责模型。罗克辛认为，在一定的情况下，无法则的必要条件关系是存在的。例如A教唆B去杀死C，因为在A教唆之前，B根本就不认识C，如果没有A的教唆行为，B也不会产生杀死C的行为决意。但这一理论与当前通行的故意概念并不一致。诚然，在A的教唆行为之前，B根本就不知道有C这样一个具体的人，但通行的故意概念中，故意是对客观构成要件实现的认识和意欲，只要求行为人认识到作为构成要件要素的人，而不是具体的这个人或者那个人，将B是否认识C这个具体的人纳入到行为决意的具体内容之中，并由此肯定A的教唆行为与B的杀人决意之间存在必要条件关系，则可能与既有的故意概念相冲突。另一方面，即便无法则的条件关系能够有效说明前述案件，这种说明也难以在心理因果关系真正存在的案件中得到普遍的适用。如前所述，心理因果关系问题中与实践密切相关的问题，其实并不在于如无前者即无后者这一必要条件关系的查明，而在于当法官发现“如无前者仍有后者”时，因果关系还能否得到肯定，在预备文官案、肝细胞移植案、滑冰场顶棚倒塌案中均面临这一问题。在罗克辛所举的例子中，B在A的教唆之前根本不认识被害人C，认为A的教唆是B的杀人行为的必要条件这并没有问题，但是实践中的难题，往往是B在受到A教唆的同时还基于别的原因决定杀掉C，此时A的教唆与B的杀人之间关系应如何认定呢？相比较而言，行动理由说放弃了必要条件关系的逻辑限制，认为对于内心决定而言，只要前行为人所进行的劝说、提醒、胁迫、欺骗或提供各种信息给了后行为人行为决定的理由就足以肯定因果关系，即便这个决定的做出还出于其他的理由，也并不发生任何影响。换言之，无论B是否还基于其他的理由杀死C，都不会影响A的教唆行为与B的杀人决意之间的因果关系。

行动理由说也有助于说明我国司法实务对于内幕交易案件的处理态度。正如前文肖时庆内幕交易案的裁判理由所指出，只要行为人获取内幕信息对于促使其交易有一定影响，即帮助其在一定程度上确信从事相关交易必定获得丰厚回报，就应当认定行为人是利用内幕信息从事内幕交易。这是一种类似行动理由说的观点。行为人的目的在于获取优厚的经济利益，买卖股票则是实现这一目标的手段，而内幕信息的知悉则使得行为人确信购买某一只股票能够实现其所追求的经济利益，无论行为人基于自己的专业知识是否会作出同样的结论，内幕信息的知悉构成了其做出买卖股票决定的行动理由。在这一意义上，可以肯定内幕信息的知悉与股票交易决定之间的因果关系。