过境货物知识产权边境执法措施研究

2018-01-29侯盼盼

铜陵学院学报 2018年2期

侯盼盼

（中南大学，湖南长沙 410083）

一、问题的提出

知识产权边境执法措施是指海关等货物进出境监管部门在其管辖范围内对进出境的货物进行知识产权执法。[1]11虽然TRIPS协定用了十条之余专门规定边境保护措施，但是后TRIPS时期，假冒盗版现象仍然十分严重。在关于打击假冒商标与盗版的国际立法已相当完备的今天，假冒商标与盗版行为仍然屡禁不止，甚至愈发猖獗。因此，知识产权强国努力通过向全球输出TRIPS-Plus知识产权执法标准，加大知识产权执法力度以期达到维护其知识产权领域经济利益的目的。[2]知识产权边境执法标准的提高不仅体现在对过境货物进行知识执法、扩大过境货物知识产权保护范围，还增加了海关部门执法的主观能动性。其标准远远超过了TRIPS协定。

我国相关法律法规，对边境货物知识产权保护的标准的规定与TRIPS协定相近。首先，保护范围仅限于商标权、著作权和专利权，过于狭窄；其次，对于过境货物是否可以成为执法体并没有做出明确规定；最后，对海关的依职权保护进行严格限制。作为大多数发展中国家而言，其主要任务还停留在提高教育、卫生、医疗水平等方面，经济发展水平不足以支撑给予知识产权更多的实施资源，因此不能够达到发达国家所推崇的高标准知识产权执法水平。例如2010年5月中旬，印度与巴西政府分别以欧盟和荷兰为对象，就欧盟与荷兰海关查扣过境转运的仿制药品一案（简称仿制药品案），向WTO提出申诉。①虽然该程序后因磋商而暂停，但这背后的边境执法冲突问题，如过境国是否可以规定对过境货物进行扣押？对货物进行扣押是否违反国际法规则？仍然值得我们关注与思考。研究过境货物知识产权边境执法发展趋势，并根据我国科技自主创新等方面的发展状况，完善相关法律法规，是我们亟需解决的问题。

二、单边层面：不断强化

作为知识产权强国，以美国和欧盟为例，其内部都在不断加强知识产权执法。美国针对知识产权侵权的行为，对内通过“337条款”规定对美国边境知识产权侵权的制裁，对外通过“特殊301条款”要求外国政府加强对美国知识产权的保护。“特殊301条款”虽然不是双边协定，但是美国在贸易中对该条款的适用，会迫使发展中国家基于该条款采取的报复措施，在国内主动适用高标准的知识产权执法措施。

欧盟内部，为应对海关过境货物假冒和盗版猖獗的趋势，于2003年对欧盟知识产权海关执法措施做出重要和系统性修订，并通过了新的知识产权海关执法条例，简称“1383/2003号条例”。2013年，欧盟通过新的知识产权海关执法条例，即第608/2013（EU）号实施细则，并废除1383/2003号条例，这是欧盟内部对知识产权边境执法最新协调成果。

（一）保护范围

美国“337条款”规定，知识产权保护范围包括专利、商标、版权、商业秘密、产品外观设计、原产地或来源地、商标功能、平行进口以及商誉等②；欧盟“1383/2003号条例”规定，边境执法措施的保护范围不仅包括商标权和版权，还将专利、植物多样性权利、地理标志、补充保护证书等纳入其中；[3]第608/2013（EU）号实施细则又规定了商号、集成电路布图设计、实用新型等新的知识产权类型。[4]

由此可以看出，美国和欧盟内部都不满足于TRIPS协定对与过境货物的知识产权保护，将边境知识产权执法范围扩大到除商标权、版权之外其他知识产权。

（二）执法环节

“337条款”规定，物品所有人、进口商、承销人向美国进口、为进口而销售或在美国销售侵犯有效可执行的美国注册商标的商品时，可以对货物进行知识产权执法；③“1383/2003号条例”规定可采取强制执行措施的对象不仅包括进口，出口和再出口涉嫌或正在侵犯知识产权的货物，还包括置于自由贸易区或自由仓库中的侵权货物④。第608/2013（EU）号实施细则规定，执法环节所针对的货物存在的海关状态范围很广，只要是货物进入欧盟外部边境，则不论货物是否进入欧盟市场自由流通，还是置于自由区和自由仓库之中，都可以对其进行边境执法。

显而易见，由于欧盟地理位置的特殊性以及便利的交通条件，成为许多货物的转运中心。欧盟为保护其域内知识产权不受侵犯，即使是过境货物，也进行知识产权执法，进而扩大执法范围，打击日益猖獗的盗版、假冒等知识产权侵权行为。但是相对于TRIPS协定来说，将边境知识产权执法扩大至其他海关状态，例如复出口、置于自贸区和自由仓库中的货物等，都有可能造成对合法贸易的阻碍。

（三）启动程序

“337条款”规定，边境知识产权执法的启动可以是相关权利人提交书面申请，或是国际贸易委员会依职权主动调查；欧盟“1383/2003号条例”赋予海关一定的自由裁量权，当存在充足理由怀疑过境货物涉嫌侵犯相关知识产权时，便可以启动执法程序，对“侵权”货物进行中止和扣留，并通知相关知识产权权利持有人。这一规定明显增大了海关的权力，只要“怀疑”货物侵权而不需要有初步证据即可采取执法行动⑤；第608/2013（EU）号实施细则规定：只要有合理的怀疑货物具有侵权的可能，那么只要货物处于欧盟境内，无论货物扣押时处于何种海关状态，都不影响海关对货物进行执法检查⑥。

欧盟和美国都赋予相关执法部门一定的自由裁量权，只要合理怀疑即可依职权采取执法行动，而不需要有初步证据，这都扩大了海关的权力，将边境知识产权执法标准大大提高。

美国和欧盟内部加大对于知识产权边境执法力度，是美国和欧盟向双边和多边区域推行TRIPS-Plus知识产权高标准的奠基石和跳板，这在许多双边或多边自由贸易协定中可以清楚地看到。

三、双边和多边层面：不断推行

（一）双边自由贸易协定

欧美等知识产权强国，为在全球范围内推行其一系列超TRIPS知识产权保护执法措施，在各国际场所面临计划失败之后，通过积极谈判大量的双边自由贸易协定，并于其中制定知识产权章节，更加系统全面地规定知识产权保护执法措施，提高知识产权保护和执法的标准。[5]其主要优势是可以避开多边贸易体制，通过多轮谈判与特定国家达成高标准的边境知识产权执法措施。例如中韩FTA、美韩FTA和欧韩FTA，其关于边境知识产权执法措施标准远远超过TRIPS协定。

1.保护范围

中韩FTA将边境知识产权保护范围扩大到版权及相关权、商品和服务的商标、工业品外观设计、专利、实用新型、植物新品种以及未披露信息；⑦韩美FTA边境知识产权保护范围则包括版权和相关权利、商标、地理标识、域名、专利、新药产品、加密的载有节目的卫星电视和有线电视信号等；⑧欧韩FTA有关知识产权边境执法措施的标准更高，将保护范围更加细化到商号、原产地名称等。

双边自由贸易协定谈判相较于多边自由贸易协定来说，更加容易一些，因此知识产权强国往往会通过双边自由贸易协定制定详细的知识产权章节，由此加大对本国知识产权的保护力度，自然也会扩大边境知识产权执法保护范围。

2.执法环节

中韩FTA将边境知识产权执法环节扩大到进口、出口、转运、存放及在保税仓库存放的假冒商标货物或盗版货物；韩美FTA则规定边境知识产权执法适用于进口、出口、转运、或存放于自由贸易区内的假冒商标、盗版产品；欧韩FTA则意在只要货物进入欧盟境内，则不管货物扣押时处于任何海关状态下，都要进行边境知识产权执法。

3.启动程序

中韩FTA规定，权利人可以请求海关保护其权利。如海关发现与权利人请求保护的权利相关的涉嫌侵权货物，可以告知权利人相关信息并可给予权利人申请启动中止放行货物程序的机会。另外，如存在货物正在侵犯知识产权的明显证据，其主管机关可在没有私人或者权利人正式申诉的情况下依职权中止放行货物⑨；欧韩FTA赋予海关依职权启动措施的权限，且其主动采取措施的前提只需符合“怀疑”这一标准模糊的条件，甚至不需要权利人的投诉或其他证据门槛[6]。

由此可以看出，以欧美为首的等发达国家欲通过避开多边贸易体制的方式，通过签订双边自由贸易协定的形式，将边境知识产权执法标准不断推高。

（二）区域协定

面对在WTO体制内推行知识产权执法高标准的失败，知识产权强国努力寻求其他国际场所，来达到自己的目的。

其中，为适应世界知识产权边境保护新的形势发展要求和特点，世界海关组织（WCO）于2001年修改之前的有关知识产权边境措施的立法范本，而采用新的立法范本——《公正有效执行TRIPS边境措施的国内立法示范条款》（以下简称《示范条款》）；TPP是一个覆盖范围广、综合性强的区域协定，虽然美国总统宣布退出，但在日本和越南的积极推动下，继续进行着谈判。因此其关于过境货物的知识产权边境执法措施仍值得我们关注与探究。同时，我国作为全球第二大经济体和第一大贸易出口国，在经济全球化、一体化的趋势下，不可避免地会遇到知识产权执法冲突问题。

被搁置的世界海关组织出台的《关于海关统一知识产权执法的临时标准》（SECURE）也是发达国家试图推行TRIPS-Plus保护标准战略的国际文件之一，将保护范围扩大到其他各类知识产权。发达国家面对在WIPO和WTO多边机制下试图加大知识产权执法力度的失利，开始转向另一项新的协定——《反仿冒贸易协议》（ACTA）。虽然ACTA最终没能生效，但是其代表的国际知识产权发展新趋势，仍然值得我们研究。

1.保护范围

《示范条款》将保护范围从TRIPS规定的商标权和版权扩大到包括地理标志在内的其他知识产权；TPP规定，知识产权边境执法措施所针对的对象包括商标、域名、国名、地理标志、专利和未披露的试验或其他数据、工业品外观设计、版权和相关权利；ACTA通过脚注的形式，将边境执法措施执法客体扩大到除专利权外的任何TRIPS协定适用的知识产权。

2.执法环节

《示范条款》规定，海关可以中止放行或扣留的涉嫌侵权货物包括进口、出口和转运货物；TPP对于执法环节的规定，则分为两种情况，申请中止放行或扣留货物时，货物必须是进口的海关状态。主管机关依职权对于在海关控制下的货物启动边境措施时，此类货物为包括进口、专供出口或过境状态；ACTA规定，缔约方可以设定，无论货物处于是转运状态或其他海关控制下的其他状态，海关都可以中止放行或扣押涉嫌侵权的货物，知识产权权利持有人也可以申请相关海关机关对该有嫌疑侵权的货物采取中止放行或扣押的行动。因此，我们可以得出，ACTA将边境执法措施适用于过境货物作为一项可选择性的义务。

3.启动程序

《示范条款》第九条规定，海关在已获得初步证据证明货物涉嫌或正在侵权的情况下，应采取边境执法措施。除此之外，有合理根据怀疑货物构成侵权时，海关也可以采取行动；TPP规定任何启动程序要求主管机关中止放行涉嫌假冒、混淆性相似商标或盗版的货物进入自由流通的权利人须提供充分的证据。而主管机关依职权扣押货物时，货物应是被怀疑是假冒商标的货物或盗版货物；ACTA对于过境货物启动边境执法措施的启动，可以是海关依职权进行，也可以是经相关权利人申请。

由此可以看出，《示范条款》、ACTA无论是执法环节、保护范围，还是启动方式，关于知识产权边境执法措施的标准远高于TRIPS协定。以美国为主导的TPP协定，与以往的多数FTAs/RTAs相比，具有覆盖范围广、保护标准高、综合性强等特点。尤其是知识产权章节，带有明显的美式自由贸易协定的痕迹，是美国意欲在全球范围内推行高标准、强力度知识产权执法的重要成果。但是，目前为止该项举措还存在着很大的争议。

TRIPS协定作为WTO“一揽子协定”中的三大基础协定之一，其基本原则、执法规则以及争端解决机制等构成较为完备的多边体制保护知识产权体系。这是目前为止其他双边或区域协定不能比拟的。[1]76虽然一些知识产权强国想要跳出WTO体制，寻求新的场所来推行更高知识产权保护的标准，加强知识产权执法力度，以期达到维护由科技等自主创新所带来的经济效益的目的。但是，就从目前国际层面来看，还没有就有关知识产权边境执法措施所达成一致的目标。

四、我国过境货物知识产权边境执法措施的完善对策

就目前世界知识产权边境执法发展形势来看，未来加大执法力度以及提高执法标准成为必然趋势。同时，随着我国自贸区的相继批准建立，为防止自贸区沦为知识产权侵权的避风港，我们应加大知识产权执法力度。但是，考虑到我国是发展中国家这一国情，虽然知识创新发展迅速，但是还不远不及发达国家的水平，因此我们应根据自身国情，既要追随国际社会的发展潮流，也要适度而为，不能操之过急。以下将从执法环节、保护范围以及启动程序三个方面谈谈如何完善我国的过境货物知识产权边境执法。

首先，在执法环节方面，是否应将过境货物纳入执法环节呢？根据TRIPS协定的规定，成员国可在其法域内，规定高于本协议要求的保护。但是这并不代表成员国具有绝对的自由权，还应遵循知识产权本身所具有的地域性原则以及TRIPS规定的不得阻碍合法贸易的进行。因此，为顺应全球提高知识产权保护力度的趋势，我们应过境货物纳入执法范围之中。但是该货物应该具备进入过境国境内市场自由流通的可能性。

如果过境货物没有进入过境国市场的可能性，如前文提到的仿制药品案，过境的药物在最终目的国是合法的，而该批药品没有进入欧盟市场，只是利用欧洲便利的地理条件，经转运而进入目的国，如果对该药品进行扣押，则很明显对合法贸易造成了阻碍；如果过境货物具有进入过境国市场的可能性，比如不法分子想要通过如自贸区便利通关的条件，而将侵权货物几经转运，最终却进入过境国，那么则会对过境国造成不利影响，此时过境国则有权力对过境货物进行扣押或中止放行。

在当前自由贸易区大量成立，其贸易更加自由的情形下，我国不能完全放任对过境货物的监管疏忽，而应当依据货物是否具有进入国内市场流通的可能性，进而可考虑对过境货物进行知识产权边境执法。但要注意的问题是，在执行判断过境货物是否侵权时，不能一味图方便而将我国的相关法律作为准据法，应结合货物目的地国的法律，全面考虑货物是否构成侵权，以防单纯将过境国的法律作为准据法对合法贸易造成障碍，进而违反对TRIPS协定的不抵触义务。这一点体现了知识产权的地域性原则，我们应予以尊重。因此，我们应将执法环节扩大适用于过境货物，但前提是该货物具有进入国内市场流通的可能性；

其次，在知识产权边境执法措施保护范围方面，为了顺应国际社会加大知识产权保护范围的潮流，在不过分加重海关执法负担的前提下，对商标权、著作权和与著作权有关的权利以及专利权三大基本知识产权类型保护的同时，应根据我国经济与科技的发展的状况，适当扩大保护范围，将实用新型、植物新品种、地理标志、集成电路布图设计以及未披露信息等适时纳入保护范围。这不仅有利于保护我国国内知识产权权利人的利益，还能够顺应时势，进一步跟随全球知识产权执法力度逐渐加强的步伐；

最后，在启动程序方面，TRIPS协定规定了海关依职权和经权利人申请两种保护模式，其中经申请保护是强制性的，缔约方可选择赋予海关依职权启动边境执法措施程序的权力。而我国《知识产权海关保护条例》同时规定了依申请保护程序和依职权保护程序。但主要的方式是依申请程序，这是因为知识产权私权性，要求知识产权相关权利人应主动行使自己的权利。而如果轻易赋予海关过大的权力，虽然能够对打击知识产权边境侵权产生重要作用，但是，这势必会造成对私权的侵犯，同时也加大了海关的执法负担。[7]因此我国应该维持该条款的规定，这既保护了相关权利人利益，又体现了对私权的尊重。

我们面对欧美等知识产权强国意欲在全球范围内推行高标准知识产权执法标准的情势下，既不能忽视该发展趋势，也不能完全按照其超高标准实施，而是结合自身的国情，做出相应对策。在保护范围方面适当增加执法对象范围，执法环节则是有条件的保护过境货物，而启动程序则不应该过大增加海关负担。这样既能够达到对知识产权权利人利益的保护，打击过境货物知识产权侵权，又能够逐步适应知识产权边境执法发展的新趋势。

注释：

①案例来源：WT/DS408/1，19 May2010；WT/DS409/1，19 May 2010.

②Article 2，Council Regulation No.1383/2003 of22 July.

③19 U.S.C.§ 1337，Unfair Practices In Import Trade.

④Article 1，Council Regulation No.1383/2003 of22 July.

⑤Article4，Council Regulation No.1383/2003 of22 July.

⑥Article 1.1 of the Regulation(EU)No 608/2013.

⑦中韩FTA第15.26条.

⑧中韩FTA第18条.

⑨同⑦.

[1]孙益武.过境货物相关知识产权执法研究[D].厦门：复旦大学，2013.

[2]廖丽.国际知识产权新趋势——TRIPS-Plus知识产权执法研究[M].北京：中国社会科学出版社，2015:65.