PPP合同的法律属性：一个解释论的立场

孙学致　宿　辉

(吉林大学 法学院，吉林 长春　130012)

在公共服务和基础设施领域推广政府和社会资本合作(PPP)模式，是党的十八大提出的旨在改变公共产品供给方式、改善国家治理结构、深化行政体制和财税体制改革的重要举措。目前，列入财政部PPP综合信息平台管理库的项目已超过7477个，涉及的投资金额达11万亿元人民币。中国PPP模式在基础设施和公用事业领域的应用发展，已经处于世界前列。

与大批量项目落地、大额度投资体量形成鲜明对比的是，我国学术界在PPP的法律属性、规制原则等基本理论问题层面的研究尚比较薄弱，在PPP模式与其他法律部门和成文法的关系问题上尚不协调。PPP参与各方的权利义务，依靠PPP合同进行安排和联结。因此，解决好PPP合同在中国法框架内的定位与落实问题，对于我国依法推广PPP模式应用，保障PPP参与者的合法权益，规范PPP项目的交易行为具有重要的理论价值和实践意义。

在政府和社会资本合作中，政府方利益、公共利益与企业利益能够和谐共存，是PPP 模式最明显的优势，但民事和行政两种法律因素的共存，也是影响PPP合同法律属性判断的主要障碍。确定PPP合同属性的主要依据，应当是各个国家各自的法律制度和法律实践，*于安：《我国PPP合同的几个主要问题》，《中国法律评论》2017年第1期。并需要服务于国家的政治经济发展。在立法上，要遵循“和谐法治”理念*张文显：《和谐精神的导入与中国法治的转型——从以法而治到良法善治》，《吉林大学社会科学学报》2010年第3期。，统筹兼顾政府方和社会资本方等各方利益，尤其在《行政诉讼法》已经确立了“行政协议”的概念和典型样式的实证法基础上，应该通过细致的解释论作业，厘清PPP合同与政府特许经营协议的本质不同，为PPP合同的民事属性定位夯实理论基础。

一、解释作业的核心：特许经营并不等同于PPP模式

(一)研究对象的确定：PPP合同与特许经营协议

1.政府和社会资本合作(PPP)的定义

由于各个国家所属法域不同，政治制度、经济发展水平千差万别，因此并不存在、客观上也不应该存在一个能够被普遍接受和认可的PPP定义。在我国，《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》*应该在PPP领域通过实体法形式确立国家推行PPP的价值导向和目标，是目前国内学者和专家的共识。财政部、国家发展和改革委员会曾分别组织起草了PPP的法律文本并征求意见。其中，财政部主导的立法名称为《政府和社会资本合作法》，国家发展和改革委员会主导的立法名称为《基础设施和公用事业特许经营法》。2016年7月7日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，明确要求由国务院法制办牵头，加快推进PPP相关立法进程，以更好的法治环境更大激发社会投资活力。2017年7月21日，国务院法制办、国家发展和改革委员会、财政部起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》及其说明全文公布，征求社会各界意见。第2条规定：“本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。”

其他PPP发展较为成熟的国家(地区)和国际组织对于PPP的定义如下：(1)欧盟委员会：公共部门与私营部门之间合作，双方根据各自的优势和劣势共同分担风险和责任，以提供本应由公共部门负责的公共服务。(2)世界银行：私营部门和政府部门之间就提供公共产品和公共服务签订的长期合同，私营部门须承担实质性风险和管理责任。(3)加拿大PPP委员会：公共部门和私营部门基于各自的经验建立一种合作经营关系，通过适当的资源匹配、风险分担和利益共享，以满足公众需要。

PPP合同是政府方和社会资本方就PPP项目的实施安排各自权利义务关系的法律文件，狭义上的PPP合同指单一的合同文本，可能有“项目协议”“项目合同”“基础设施合同”“投资契约”*我国PPP规制文件中一般称项目合同，但国家发展和改革委员会专门针对特许经营模式的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中称为特许经营协议；经济合作与发展组织(OECD)在其《关于私人部门参与基础设施建设的基本原则》中称为基础设施合同；我国台湾地区的“促进民间参与公共建设法”中称为投资契约。等不同称谓；广义上的PPP合同为包含项目合同、融资合同、建设合同、采购合同、运营合同和保险合同在内的一系列合同的总称。如无特别说明，本文中PPP合同系在狭义语境上使用。

2.政府特许经营

特许经营(Franchise)一词，按照《元照英美法词典》的解释，是指政府授予个人或团体的做某事的特权，而非公民普遍享有的权利；亦指使用名称、出售产品或提供服务的权利。可见，其包含商业特许经营和政府特许经营两种方式。另有“Concession”一词，专指政府授予的许可权、特许权。本文所使用的“特许经营”仅指政府授予经营基础设施或提供服务的许可，而不包含商业特许经营之情形。

政府特许经营是指在特定的基础设施和公共服务领域，由政府方根据法律规定，通过市场竞争机制选择投资人，并授权其在一定期限和范围内经营该公用事业产品或者提供某类服务的制度。特许经营的主要功能是为投资人收回投资并获得合理回报提供具有独占和排他性的市场准入机制，主要特征是：社会资本方取得特许权一般需要支付费用，一般有区域和时间限制，政府方实施这类许可一般有自由裁量权，社会资本方获得这类许可要承担相当大的社会责任。*《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第3条规定：本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

(二)特许经营仅为PPP的众多模式之一

1.特许经营协议是非政府付费类PPP合同的组成部分

政府特许经营协议是指，行政机关在有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等领域，与公民或者企业协商一致，授予其参与公共工程或者基础设施建设的特许权的协议。*江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第114页。

政府特许经营是一种特殊的行政许可。在市场准入和赋予特权等行政许可的实质要件上，特许经营与一般行政许可没有区别。所不同的是，政府特许以政府方与中选的社会资本或项目公司签订的合同为表现，是一种典型的双方行为。但双方缔结的特许经营协议所包含的权利义务关系属于行政法律关系，其中涉及的国有资产处置、向使用者收取费用、限制竞争、保证最低使用需求等内容均对特许权协议的行政性起着决定作用。可见，政府特许经营协议的行政性主要源自协议主体的特定性、协议目的的公益性及协议适用规则的公法属性。*邢鸿飞：《政府特许经营协议的行政性》，《中国法学》2004年第6期。

关于特许经营与PPP的关系，有观点认为，我国的特许经营是借鉴国际经验，并结合中国国情发展起来的基础设施和公用事业项目运作模式，可涵盖到PPP的所有领域，可以概括各类主要PPP模式。在基础设施和公用事业领域，特许经营即是PPP，两者并无二致。*李亢：《PPP的法律规制：以基础设施特许经营为中心》，法律出版社2017年版，第43页。大陆法系国家的PPP立法以特许经营为主，国际社会以特许经营统领PPP立法的做法值得借鉴。*张治峰：《在基础设施和公用事业特许经营发展论坛上的发言》， http://fgs.ndrc.gov.cn/zttp/ppplftj/lftj/201607/t20160714_811248.html，最后浏览日期：2017年3月10日。

上述观点颇有以偏概全之嫌。从本质上讲，PPP是公共部门与私营部门合作提供公共产品的各种操作模式的总称，是在公共事务管理中通过合理的分配“风险—收益”所形成的政府和社会资本之间的长效合作机制。特许经营是PPP的实现形式之一，但并不是PPP的全部模式。PPP的具体操作方式应由各个国家依据自身情况加以选择使用，如英国偏好政府付费类的购买服务方式，而法国则推崇特许经营的方式。在我国，对于新改扩建项目，PPP的操作路径选择除特许经营之外，还包括政府购买服务和股权合作等方式；对于存量项目，PPP模式除特许经营合同之外，还包括非特许经营的政府购买服务、租赁合同等形式。况且即使同为国家发展和改革委员会的政策观点，其前后表述也是矛盾的：在《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》中，明确“政府和社会资本合作模式主要包括特许经营和政府购买服务两类”。

2.将特许经营协议与PPP合同相互区分是国际惯例

国际层面虽然对PPP的定义以及具体的操作模式各不相同，但是普遍认可政府特许经营是PPP诸多操作模式之一。因此，无论是单独签署亦或作为PPP合同的组成部分，将特许经营协议与PPP合同相互区分，是各个国家(地区)或国际组织的通行做法。

(1)日本《关于利用民间资金促进公共设施完善的法律》将非特许经营类PPP合同称为“项目合同”，而将特许经营类PPP项目合同称为“公共设施运营权实施合同”。公共设施的管理者可以为选定的投资者设定公共设施运营权。所谓“公共设施运营项目”是指作为特定项目，由投资者对公共设施进行运营，将对国民提供服务收取的使用费作为收入进行收取的项目。*顾功耘：《当代主要国家公私合作法》，北京大学出版社2017年版，第418-421页。

(2)联合国国际贸易法委员会《私人融资基础设施项目立法指南》指出：本指南使用的“项目协议”一词，系指某一公共当局和所选定的一个或多个实体之间为实施项目而签订的协议，此种协议规定了对于有关基础设施进行建设或现代化更新、运营和维护的条款和条件。有些法律制度使用其他词语来指称此种协议，如“特许协议”或“特许合同”，但本指南中并不使用这种叫法。*顾功耘：《当代主要国家公私合作法》，北京大学出版社2017年版，第617页。

我国近几年PPP推行的经验总结和规范文件的表述，亦认为政府特许经营是PPP重要表达方式，特许经营主要应用于能够全部或部分通过“使用者付费”覆盖项目投资的经营性或准经营性项目，而对于没有经营收入，完全依靠政府付费收回项目投资的，一般不需要政府方授予社会资本方具有排他性和独占性特征的特许经营权。政府付费类PPP模式与特许经营类PPP模式的合同属性、风险分担、模式选择等存在重大区别。*李开孟：《构建符合我国国情的PPP制度体系》，《学习时报》2015年第11期。

3.我国《行政诉讼法》调整对象是特许经营协议而非PPP合同

修订后的《行政诉讼法》明确将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”纳入行政诉讼受案范围，随后施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”*本条系《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》之规定。2017年11月13日，最高人民法院审判委员会第1726次会议通过了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》，自2018年2月8日起施行。该解释施行后，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》同时废止。最高人民法院副院长江必新指出，《行诉解释》是对《若干解释》和《适用解释》的全面覆盖，《行诉解释》实施后，前述两项司法解释相应废止。对《适用解释》中关于行政协议的部分，最高人民法院将制定专项的司法解释，拟在2018年出台。在此期间，人民法院审理行政协议案件，可以参照《适用解释》相关规定的有关内容，在适用法律方面可以援引《行政诉讼法》《民事诉讼法》以及《合同法》的有关规定。这是我国在法律层面首次明确了行政合同的概念，并确立了行政合同的可诉性。

虽然法律规定十分明确，纳入行政诉讼程序调整的是“政府特许经营协议”而非政府和社会资本合作(PPP)合同，但是由于我国大规模推行PPP模式时间尚短，加之缺乏上位法的权威定义，造成了“PPP合同争议需适用行政诉讼程序”的错误认识，造成了项目各方尤其是社会资本方的不安。

二、PPP合同中行政性因素识别及其边界

(一)特许经营协议对PPP合同法律属性的影响

1.PPP合同中的特许经营协议具有行政法特征

政府和社会资本合作过程中所涉及的是由一系列合同构成的合同集合。公私合作视机构设立过程的不同而呈现多种形态。一个典型的公私合作过程可以分解为多个合同，而特许协议是较为典型的公私合作合同。*陈无风：《公用事业领域的公私合作治理研究》，2015年《行政法学与加快法治政府建设论文集》，第321页。对于特许经营类PPP项目，提供公共服务的社会资本向使用者收费所获得的收费权，本质上属于政府采购公共服务的一种对价。

《市政公用事业特许经营管理办法》第2条规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”对特许协议性质的讨论本身与行政合同的界定、行政合同与民事合同的区分等有密切关联，学界对此的争论也可谓是旷日持久。不管是参照德国的标的说、目的说、主体说还是参照我国司法实践中经常使用的有无行政优益权、有无超越民事合同的内容约定等标准，在具体应用时都面临难以判断、存在不确定性等问题。

2.非特许经营的PPP合同也有部分行政法性质的条款

就实际意义而言，界分行政协议与民事合同的根本原因在于，这两类法律行为存在一些本质的差异，因而需要发展或构建调整这两类合同的不同规范体系。如果行政协议与普通民事合同完全可以运用相同的法律规则进行调整，那么勉强区分就完全成为无意义之事。*蔺耀昌：《行政契约效力研究》，法律出版社2010年版，第8页英美法系国家的政府合同制度及其实践已经给出了这一启示。在英美法系国家，没有大陆法系国家所谓的行政合同的概念，也不存在民事合同与行政合同区分之理论，而是将所有由行政机关与他人缔结的契约统称为政府合同，起码现在看来，这也并没有影响政府方通过合同的方式履行公务、实现并维护公共利益的职责所在。

特许经营协议并不是PPP合同的全部内容，甚至不能够成为主要内容，其更应该被理解为政府方能够从社会资本方获得资金、公共服务、产品而付出的对价。此外，无论项目是否以特许经营方式实施，即使是其他操作模式的PPP合同中也都保留了政府方的行政性权力或称之为“特权”，而且行政机关权力的行使是单向的，具有优越性的，是以行政法为依据的，这是采用民事合同理论无法解释的。

(二)PPP合同中行政特征的边界

PPP法律关系具有行政因素和民事属性的复合性。因此，识别出PPP合同中的行政法因素，评价其对整个PPP模式的影响程度，实现行政合同中法定事项和约定事项的分离，进而为其总体法律属性定位寻求正当性基础，具有十分重要的理论价值。

在复杂的PPP交易结构中，识别出真正或者只能由行政法调整的合同因素，必须准确把握行政法的基本原则。依通说，行政法的基本原则应该包括依法行政原则、比例原则、合法预期保护原则以及正当程序原则。*余凌云：《行政法讲义(第二版)》，清华大学出版社2014年版，第71页。在诸原则中，“依法行政原则”的一个重要子原则——“法律保留”原则，即只有在法律明确授权的情况下才可以实施某种行政行为，是识别PPP合同行政性条款的“最大公约数”，应该作为法律依据。“法律保留原则之于行政法，如同罪刑法定主义之于刑法”*吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1996年版，第80页。。该原则认为，不仅干涉人民自由权利的行政领域应有法律保留的适用，其他涉及人民基本权利之实现与行使以及涉及公共利益尤其是影响公共生活的重要的基本决定，应由法律规定之，而不须委诸于行政行为。此项原则与 “将权力关进制度的笼子”及“法无授权不可为”的依法行政思想高度契合。依照法律保留原则，PPP合同中纯粹行政法条款包括以下三项内容：

1.政府采购程序

PPP合同需经政府采购程序以竞争性方式订立。《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》 规定：“项目采购应根据《政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。”而政府采购活动属行政行为，受行政法规则调整。《政府采购法》第58条规定：“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”

2.特许经营权的许可与撤销

PPP项目的回报机制包括三种类型：使用者付费、行政性缺口补贴和政府付费。前两种回报机制中，因为社会资本方需要用向使用者收取费用的方式全部或部分覆盖项目投资，因此政府方需要授予社会资本方在一定期限、一定范围内，按照标准收取费用的权利，而且该项权利是独占和排他性的。特许经营权的授予属于行政许可的范畴，*可以设定行政许可事项中“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。社会资本方所拥有的特许经营权是政府创造和给予的“部分垄断地位”*付大学：《特许经营权：一种混合财产权及其保护规则》，《法学论坛》2016年第6期。。且《行政诉讼法》明确将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”纳入行政诉讼的受案范围，因此特许经营协议中涉及政府方赋予社会资本方特定权利的条款属于行政法调整。

3.政府方对于项目的介入与接管

政府作为PPP合同的一方当事人，除了对社会资本方是否按约履行合同进行民法意义上的监管以外，特定情境下还会基于公共利益的需要，单方行使与合同精神不同的行政行为。从履行公共管理职能的角度出发，对社会资本方违反法律、行政法规的强制性规定，或强制实施技术标准的，政府需要对项目执行的情况和质量进行必要的监管。在此情境下，政府方采取的是依据法定职责行使行政权的行为，该监管权力的行使实际上与其合同当事人身份并无关联。

在社会资本方违反合同约定，致使公共服务中断或公共利益遭受损失的，政府方有权介入或临时接管项目。此项权力是政府方单向行使的，且并不因为PPP合同中是否有约定而受到限制，具有行政性特征。亦有学者将其称为政府方基于公共利益需要“自由终止合同”。*邢钢：《“一带一路”建设背景下PPP项目提前终止法律问题研究》，《法学论坛》2018年第2期。

三、PPP合同的本质属性是具有行政因素的民事合同

(一)PPP合同纳入合同法规制的正当性

1.理论层面的正当性

关于PPP合同本身是否应当纳入《合同法》调整，国内尚鲜有学者论及，更多的观点是研究行政合同是否应纳入《合同法》进行规制。

第一种观点系在《合同法》起草过程中，一部分行政法学者建议将行政合同作为民事合同的一种特殊形态，为规范行政合同行为，在《合同法》中以专章形式加以规定，但因民法学者持反对意见而未能实现。第二种观点则不同意将行政合同作为一章规定在《合同法》中，认为将其规定在《行政程序法》中更为合适。理由为，行政合同在行政法学中是作为行政行为的一种新的类型来定位的，就其本质而言是行政机关将合同的方式应用到行政管理过程中来。因此，在行政合同的订立、履行过程中，仍然要遵循行政权力运行的基本规则，将之放在规范行政权的基本法中规定更为合适。*王万华：《中国行政程序法典试拟稿及立法理由》，中国法制出版社2010年版，第412页。第三种观点认为，行政合同作为行政行为还是民事行为的定性，在规则适用上，并不必然严格对应行政法体系或者民法体系，而是应当从功能上来看，哪一种解决方式对于实现法律价值更为有效。*骆梅英：《通过合同的治理——论公用事业特许契约中的普遍服务条款》，《全球时代下的行政契约》，清华大学出版社2010年版，第71页。第四种观点认为，PPP特许经营协议既非民事合同，也非行政合同。兼顾统筹公私利益，并注重增量利益中的公私利益是其本质所在，也是界定其法律性质的关键。基于此，PPP特许经营协议应该是关于劳动力孳息同创共享的经济合同。*陈阵香、陈乃新：《PPP特许经营协议的法律性质》，《法学》2015年第11期。

以上观点虽然各有道理，但是实质上对于解决行政合同的规制问题并无实益，对于解决PPP合同的规范落位问题则更是少有助益。

首先，一种法律关系的属性应与其所在国家整体法律体系相兼容。就中国法框架而言，由于特许经营协议已经经由《行政诉讼法》确立了其“行政协议”的法律属性，刻意回避或者强行将其拉入民法体系，都是对实证法权威的损害；而将PPP法律关系整体纳入行政法，又完全无法实现大量平等主体间的约定在以单方行为为基本特征的行政规则中的自洽。从这个意义上讲，讨论PPP合同是民事合同还是行政合同是没有意义的伪命题。因为PPP本身代表了政府和社会资本的一种合作关系，这种关系依照合作中政府行政角色的强弱及行政特权的多寡，大致包含了从服务外包到完全的私有化区间的所有可能形式。所以，PPP合同法律属性判断的核心原则只能是，将其置于何种法律体系进行规范，更有利于实现PPP的功能和价值，更有利于保障国家政策目标的实现。

其次，PPP合同置于《合同法》规制，有助于我国推广应用PPP模式，进而提高公共产品的供给效率，有效利用社会资本缓解地方政府债务压力。从追求立法价值服务于国家经济建设的角度出发，目前我们面临着统一民法典编制和PPP国家立法的重大历史机遇期：将PPP模式的项目发起、识别、采购、执行、移交流程和监管在PPP立法中予以明确；将PPP合同在民法典中作为典型合同进行定位，实现一般法与特别法的相互协调，将极大助力我国在公共服务和基础设施领域推广规范PPP模式，为我国经济持续健康发展提供法律支持和制度保障。

最后，政府特许经营协议是我国《行政程序法》中明确的行政协议类型，但是特许经营并不是PPP的全部模式，特许经营协议也不是PPP合同的全部内容。PPP合同是政府方和社会资本方为合作提供公共产品及服务就项目的融资、建设、运营、移交各环节达成的合意，PPP合同是针对这种项目管理模式或项目融资模式而需要的一系列合同的有机联结。PPP合同当事人主要适用民事法律规范来约束、调整和评价其行为。

2.法律适用层面的正当性

首先，现阶段中国认可PPP合同适用政府采购程序。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定：“为了规范政府和社会资本合作项目政府采购行为，维护国家利益、社会公共利益和政府采购当事人的合法权益，依据《政府采购法》和有关法律、行政法规、部门规章，制定本办法。”

而我国的《政府采购法》第43条明确规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”可见，将PPP合同纳入《合同法》进行规制具有实体法的支撑。同时，我国行政法学界对于行政契约司法裁判中援用民事法律亦持肯定态度。在判决行政协议履行及补偿判决时，“法”的外延除了包括行政法律、法规以及合法有效的规章之外，还应当包括相关的民事法律。在审查行政机关是否依法变更、解除该类协议时，不但应当考察相关行政法律规范的适用，还应当考察《合同法》中有关合同变更、解除的规定。在审查行政机关不履行该类协议时，应当考察《合同法》中有关同时履行抗辩权、后履行抗辩权的规定。

其实，一些国家或地区的行政合同制度与我国的行政协议制度具有非常大的差别。行政合同或者所谓公法契约制度比较发达的国家或地区，要么具有成文的《行政程序法》，如德国；要么具有专司行政合同裁判的行政法院，如法国。也就是说，其他国家或地区的行政合同制度，要么有立法上的保障，要么有司法上的保障。反观我国的客观情况，却是在程序法上确立了本应由实体法规制的行政协议制度，而且制度设计也仅涉及了典型行政协议类型、行政协议裁判方式等内容，签订行政协议的权力来源、订约规则、履行规则、违约责任等重大内容尚付阙如。

大陆法系通过立法实践确认了私法规则适用于行政契约的观念。德国的《行政程序法》为行政合同规定了一些不同于民事合同的特别规则, 但同时又在第四章“公法合同”第62条中补充规定,“只要第五十四条至第六十一条未另有规定的, 适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定。”我国台湾地区“行政程序法”也在第149条规定, “行政契约, 本法未规定者, 准用民法之相关规定。”我国台湾地区 “促进民间参与公共建设法”第48条规定：依本法核准民间机构兴建、营运之公共建设，不适用政府采购法之规定；第12条规定：主办机关与民间机构之权利义务，除本法另有规定外，依投资契约之约定；契约无约定者，适用民事法相关之规定。投资契约之订定，应以维护公共利益及公平合理为原则；其履行，应依诚实及信用之方法。

由于英美法系没有公法与私法的划分, 行政法中也没有明确的行政契约或行政合同的概念, 政府部门作为一方当事人的合同被统称为“政府合同”, 适用普通合同法的规定, 行政主体签订合同适用一般的民事规则。 所以,在英美法系国家,合同法规则当然适用于行政合同。

(二)PPP合同的本质属性

经过前述讨论，应该认识到政府和社会资本合作(PPP)模式是国家治理方式转变和政府职能转化的必然路径。明确PPP法律关系的属性对于规范发展PPP模式具有重要意义。PPP合同是PPP交易过程的法律表达，总结PPP法律关系和PPP合同的本质特征，提取并剥离PPP法律关系中的行政法要素和民法要素，才能在我国现有法律体系内最有效规范PPP各方权利义务，最有效安排PPP实施流程，最有效解决PPP争议事项。

1.PPP合同兼具民事属性和行政性要素

PPP法律关系是建立在合同基础之上的，这种新型法律关系融合了公法与私法两种法律关系，所以其同时具备公法和私法的某些特征。*[法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第479页。但是PPP合同的民事属性是第一位的，是决定性的。“合同”这一形式的采用说明该种法律关系是以平等协商为本质特征的，政府方作为PPP项目的发起人和公共服务的法定提供方，需要社会资本方认可其在项目实施中的主导地位，享有特定情境下单方变更合同甚至接管项目的权利，社会资本方凭借合同保障获得长期稳定经营收益，正体现了合同权利义务的平等性。至于行政主体是采用合同的形式，实现何种行政目的，则是第二位的，非决定性的。

2.PPP合同的行政性要素是可识别的

我国的公私合作伙伴关系是建立在政府方与社会资本方之间的一种地位平等的非从属性的契约关系*湛中乐、刘书燃：《PPP协议中的公私法律关系及其制度抉择》，《法治研究》2007年第4期。。行政合同是政府和社会资本合作的主要形式。*于安：《行政合同是公私合作的法律形式》，《法制日报》2003年3月31日。

公私合作的目的在于满足公共产品需求或者为了完成某项公共服务任务，打破基础设施和公共服务领域的行政性垄断，在上述领域引进市场竞争，与政府方共同合作完成。因此，公私合作伙伴关系这种法律关系是不能排除公法适用的，若私人投资者的履约行为有碍于公共利益，政府部门可以使用行政特权进行规制。

但是PPP合同中行政性因素是可识别和可剥离的。可以将PPP合同义务区分为法定义务和约定义务。对于具有行政法属性的法定义务，当事人双方必须服从而不得通过约定解除或者规避。*于安：《我国PPP合同的几个主要问题》，《中国法律评论》2017年第1期。识别PPP合同中的行政条款的行政法原则为“法无授权不可为”，其理论工具为英美合同法上的“近因理论”*“近因”(proximate cause)一词，英文本意是指“时间上或者空间上最近的原因”。近因原则的概念最早出现在英国《1906年海上保险法》中。该法第55条规定:“除保单另有约定外，根据本法规定，保险人仅对承保危险为近因造成的损失承担赔偿责任;保险人对不是由其承保危险为近因造成的保险标的损失概不承担责任。”参见陆玉、傅廷中：《基于模糊判别模式的近因识别》，《河北法学》2016年第9期。和法国行政法上的“直接执行公务说”。依据“近因理论”，PPP合同采购缔约、履行监管、违约救济等每一个环节各构成一种法律关系，每一种法律关系所受规范的法律不同。因此需要截取最接近合同的因果链条，一种法律关系的定位和定性主要由最接近该法律关系的因果链条所蕴含、体现的因素和属性作为认定该法律关系的性质、归属类型的依据。*崔建远：《行政合同族的边界及其确定根据》，《环球法律评论》2017年第4期。根据“直接执行公务说”，行政合同应当是行政机关直接参加公务的执行，或是合同本身是执行公务的一种方式，则PPP合同中确需由行政法调整的环节有三个，即政府采购、特许经营和项目监管。

3.中国法框架下PPP合同的本质属性是民事合同

依于安教授的观点，PPP合同内容可以区分为约定事项和法定事项，其所称“法定事项”即是本文所抽离出的PPP合同的行政法因素。PPP合同中的约定事项适用民法规范调整，自不必言，即使是PPP合同中的法定事项，其订约、履行和违约责任承担亦由民法规范。

(1)PPP合同订约适用《合同法》调整。政府方适用《政府采购法》选择社会资本方合作提供基础设施和公共服务。依该法规定，其所订立的PPP合同适用《合同法》规定，政府方和社会资本方之间的权利和义务应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

(2)PPP合同的履约受民事法律规范。依《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第14条之规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”有学者认为，该条确立了行政协议案件中，行政法律规范优先适用规则。*该规则的完整表述为，人民法院在审理行政协议案件中，在实体法方面，应当优先适用有关法律、法规或者规章的特别规定，没有规定的，适用合同法。参见袁杰主编、全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第45页。笔者持不同观点。首先，从解释论的立场出发，司法解释条文的表述为“同时”，并未体现优先适用行政法规范的意思表示；其次，在行政协议法律适用优先次序问题上，亦有学者认为应当优先适用民事法律规范，只有在民事法律规范无法有效解决行政合同上出现的问题时，才考虑创设和适用新的公法规则；*余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第156页。其三，适用民事法律规范须“不违反行政法和行政诉讼法强制性规定”，由于此类规范需是调整双方合同约定的民事规范，则依据《合同法》第52条之规定，该类规范本身即应属无效。

(3)PPP合同的违约责任包含了民事违约责任的全部形式。按照《行政诉讼法》的规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。可见，行政协议违约责任包含了《合同法》规定的承担违约责任的全部形式，除政府方单方变更解除PPP合同合法，需予以“补偿”带有明显行政因素外，违约责任承担方式与民事法律规范相同。

综上所述，PPP合同中的行政因素部分，在合同订约、履约和违约各环节，在绝大多数情形下均适用民法调整，PPP合同的本质属性是民事合同，是政府方为完成向公众提供公共产品和服务的行政任务，通过政府采购程序，与为实现可持续经营收益的社会资本方达成的合意。PPP合同的核心条款从属性上可以分为三类：(1)典型的行政协议条款，包括政府采购程序、特许经营权的取得和项目监管。这类事项有鲜明的行政法特质，应适用行政法调整，但准用民法规范；(2)具有行政特征，但是可以通过双方的约定内化为合同约定的条款，包括项目建设标准、项目公司设立等。此类条款虽有行政机关高位行权的因素存在，但是适用民法调整亦不致损害行政机关或公众的利益，则可以纳入民事规则调整；(3)典型的民事合同条款，如投融资期限和方式、履约担保等条款。这类条款应明确由民事规则予以调整。