刑法规范形式的多元观察

钟 凯

“任何制度性法律都不可能完整地处理一切纠纷,都必然会有缺憾之处。”①齐文远,苏永生：《宽严相济刑事政策下的少数民族犯罪控制——以治理、互动和谦抑理念为视角》, 《甘肃政法学院学报》2009年第6期。在刑法领域,既有的犯罪控制手段就是单一的国家制定的刑法,然而,这样一种类似于 “专治”的治理模式同样不能克服法律失灵的痼疾。原因就在于,我国的刑法是一种以移植外国法为基本模式的规范,个中虽然间或保留一些本土要素,但绝大部分内容是立足于城市阶层、工商阶层以及陌生人社会和汉族社会的。②苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社,2000年,第277页。由此建构起来的刑事法体系一方面会对多元的社会关照不足,遗漏了部分社会主体对刑事法律规范的需求;另一方面,刑法规范的运作只能单纯依赖于国家的直接强制,而排斥其他可能与刑法形成互动关系的社会控制手段,由此也就导致了刑法的功能性不足。但若是立足于法律多元的理念并在对既有“法”概念进行重构过后,我们会发现,刑法规范同样是具有多元形式的,而对犯罪的有效控制也应是国家制定的刑法和其他规范形式相互作用的结果。

一、概念重构：“法”的再定义

“关于人类社会的问题,极少像 ‘什么是法律?’这个问题一样,持续不断地被问着,同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的,甚至是似是而非的方式做出解答。”③哈特：《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社,2011年,第1页。在如何定义 “法”的概念以及 “法”的表现形式等问题上,法律存在或有效标准的问题上,其代表的应是主权者的强制抑或是人民的合意以及是否必然需要与国家相联系等问题上,包括希腊的经典法律理论、自然法理论、法律实证主义理论,也包括进化的、历史的、马克思主义的、社会学的以及工具主义的法律理论,不一而足,也一直尝试着从不同的角度给出不同的答案。①布赖恩·Z.塔玛纳哈：《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》,郑海平译,中国政法大学出版社,2012年,第2页,第2页。法律多元主义背景下的 “法”和传统概念中的“法”,其生成逻辑和关注焦点自然也是有所区别的。

(一)“法”概念的解构

对 “法”的概念的探寻往往都是徒劳无功的。考夫曼的总结指出,一个逻辑严谨、要素完整的“法”的概念是不存在的,所谓的 “法”,只能是人们立足于自身观点和理解所做的大致说明。②阿图尔·考夫曼：《法律哲学 (第二版)》,刘幸义等译,法律出版社,2011年,第157页,第123－124页。故此,即便是最为精明和睿智的法理学家,其所界定的 “法”也往往是千差万别的。笔者无意对 “法”的概念做不自量力式的定义,本文所要尝试的无非是从法律多元的理念出发,围绕 “法”的功能这一核心,来对 “法”以及 “刑法”做一个描述。而之所以将功能作为核心,则是立足于对既有的关于 “法”的概念的理论中鲜有的一种共通性假设的维持,也即：法律是社会的一面镜子,它的主要作用就是维持社会秩序。③布赖恩·Z.塔玛纳哈：《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》,郑海平译,中国政法大学出版社,2012年,第2页,第2页。

循此思路,关于什么是 “法”,落脚点也就不应再局限于其具体的表现形式,而应在于其能否发挥社会控制之功能从而有效维持社会秩序上。因为形式虽与功能相关,但却并非功能实现的关键要素。就如同在原始社会中,法并不存在于一个现代意义上的法规体系之中,它既不考虑预见可能性,也不涉及罪刑法定,当然,更不会为法的恣意设定任何的限制或补救措施,而只是体现为部落生活和结构的一个方面。④李清伟：《法律人类学视角下的法的概念与法律失灵》,《甘肃政法学院学报》2008年第5期。同时,也要注意到,承认形式在 “法”概念中所具有的次要作用,并不意味着要放弃 “法”的形式意义,只是这里的形式不应该再是固定的、僵化的、程序化的规定,而应是承载法的内容及功能实质的必要载体,以满足法所应具有的包括被人所感知、客观实在等必要的特性。按照这一理解,法源的形式也就一定会是多样的,如考夫曼所区分的实质意义的法律 (其中包括形式意义的制定法、法规命令和自治规章)、习惯法、国际法的一般规则以及团体协约法共四个大类的法源形式就是一适例。⑤阿图尔·考夫曼：《法律哲学 (第二版)》,刘幸义等译,法律出版社,2011年,第157页,第123－124页。当然,承接法律多元的理念,笔者对 “法”的这种理解方式也是符合法律人类学科的基本思维惯式的,在方法论上,法律人类学更关注的也是实证主义者所提倡的 “法律实际是什么”而非自然法上的 “法律应当是什么”。⑥李清伟：《法律人类学视角下的法的概念与法律失灵》,《甘肃政法学院学报》2008年第5期。因为,按照法律人类学的逻辑,法律只是文化中的一个因素而已,它只是借助于有组织的社会集团的力量来对个人和团体的行为进行规范,并防止、纠正并且惩罚可能的失序行为。⑦霍贝尔：《原始人的法——法律的动态比较研究》,严存生等译,法律出版社,2012年,第4页。

(二)“法”概念的再造

通过对 “法”概念的解构,我们会发现,“法”在功能上是单一的,但在形式上则是多元的,其既可以是与各类亚文化群或次要制度相对等的平面形式,也可以是呈现为高低等级之分的垂直形式。⑧劳伦斯·M.弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社,1994年,第229页。当然,这一理解必然是和我国长期以来形成并坚持的 “法”概念相冲突。在既有认识中,“法”即是国家制定或认可的,以国家强制力为保证的,反映统治阶级或国家意志的规范或制度体系。显然,这一概念是排斥制定法以外的其他任何规范形式的,当中也不可能有包括民间法、政策等在内的规范形式的生存空间。但笔者认为,出现这一冲突的原因是可以梳理清楚的,即传统概念是立足于清楚的标准事例所做之归纳,而排斥了可能引发异议的边缘事例。为了回避矛盾,传统概念有意识地对构成 “法”的要素进行了筛选,并人为地混用了 “法”和 “制定法”两个概念,从而既迎合了大多数人的理解,又满足了包括政治需要在内的一系列背景因素的考量。

然而,“有时候,词句使用上的标准事例或典型和成为问题的事例之间的差异只是程度问题……有时候,对标准事例的偏离并非仅仅是程度的问题,而是发生于当标准事例事实上是由通常相互伴随而又各具特质的要素结合而成时,当缺乏其中某个或某些要素,可能就会引发异议。”①哈特：《法律的概念 (第二版)》,许家馨、李冠宜译,法律出版社,2011年,第4页,第3－5。比如飞艇是不是船?大炮能否划归为枪支弹药?口淫、手淫能否作为卖淫的行为方式?凡此种种可能出现的理解上的争议,均和某些特定语词欠缺了作为标准事例的某个或某些特定要素有关。但我们也必须认识到,在 “法”所意指的标准事例之外,你也将发现在社会生活中,还有些安排具有标准事例之外某些显著的特征,但又缺乏其他特征。②哈特：《法律的概念 (第二版)》,许家馨、李冠宜译,法律出版社,2011年,第4页,第3－5。对于这些安排在分类上能否视为法律,笔者认为确实不可能找到一个决定性的作为赞成或否定的论据,就如同对于通说的 “法”概念虽然可以被质疑,但却不能被否定一样。因为通说概念是立足于特定的语境和社会环境的产物,若单从规范意义上来理解 “法”概念,将 “法”与 “制定法”予以混用并无不妥。但若是从本文所选择的社会维持的功能视角来看,这里的 “法”就应是指为维持行为和决定的正当性而进行社会控制的任意规范形式。这一理解和托马斯·阿奎那对 “法”的理解是一致的,也即 “法”并非规范的存在,亦非抽象的正当行为模式,而是具体情况下正当行为本身以及适当决定。③阿图尔·考夫曼：《法律哲学 (第二版)》,刘幸义等译,法律出版社,2011年,第162页。

据此,能够被描述为 “法”的规范形式在实质上就应具备三个特征：一是公意性;二是强制性;三是规范性。

这里的公意性对应维持行为和决定的正当性的要求,所谓 “公意”,其本意即是 “共同利益”,④崔之元：《彻底的自由主义者必须关心人民民主和卢梭的 “公意”》,《读书》1996年第7期。“法只是公共机构为了满足社会成员的诉求与利益 (无论是公益还是私益,但最终都是私益)的手段,它与神圣的主权与高高在上的国家就只存在着或然性而非必然性的联系;我们既需要国家意志转化成的那种法来实现公共性更强的公共利益 (其典型形态是国家安全和发展等国家利益),同时也需要将公共自治组织的公共意志转化为诸如自治章程之类的 ‘法’,据此保证国家与社会在提供各类公共物品符合形式理性与实质理性的要求,符合效益原则且可以预期。”⑤罗豪才,宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》,法律出版社,2009年,第136页。据此,国家意志属公意,但却只是公意的上层形态,这种公意设定了国家权力的运行机制,实现了国家管理的规范化、程序化和制度化;而公共组织、特定地域的民众对公共利益的诉求亦属公意,因为社会中的多样主体也完全可能为了全面保障国民的安全、自由和财产而对国家意志施以影响或辅助。进而言之,评判规范是否具有正当性所能依赖的,往往是其所适用的地域乃至社区的居民对该规范适用效果的反应,若这种反应是积极的,则意味着该种规范形式具有民意基础,也就自然会是正当的;若反应是消极的,则无论这种规范设计得如何精妙得当,又或是通过何种指标体系予以了充分检验,均会因为民意基础的欠缺而导致其付之阙如。所以,作为一种朴素的认识,公意和正当在此时就是一个互为检验的标准。

至于强制性,则对应于 “法”的社会控制机能。耶林强调：“没有任何强力的法律徒有虚名。”⑥霍贝尔：《原始人的法——法律的动态比较研究》,严存生等译,法律出版社,2012年,第22页。传统概念对 “法”的强制性特征存在某种误解,将之等同于了权威,而为了说明这种权威属性,自然不可避免地要与国家联系在一起,并会本能地认为 “法”所具有的强制应是以国家暴力机器为背景。但这种源自国家层面的制裁只是强制效果得以实现的终极方法,并非唯一方法。事实上,“法”的实施与国家的强制力之间存在着多种可能性。就特定法律规范的实施而言,包括以最严厉的强制方法——刑罚为代表的刑法,其有效实施也不是以国家强制为前提的,而是以公众对一个正当的制度安排的自愿服从为前提的,而包括死刑在内的各种制裁手段无非是在违反刑法之后所对应的法律后果,而非刑法得以实现的保障。单一依靠强力推行的规则,不是强制而是控制或压制。此时的刑法,尚能够依赖于各种刑罚措施来维持其法益保护之机能,但却可能丧失了对国民的激励和教育、对国民行为的规范和引导等功能。综上,“法”所具有的强制属性,至少可能表现为三种形式：国家强制、公共强制、自律机制。

而规范性,则是对 “法”所具有的效力的描述。规范意味着 “应当”,这是 “法”的规范性的核心含义。其所描述的是这样一种状态：“行为人P在面临行动选择时,既有基于其自身偏好或者个人自利性 (self－interest)的判断A,也有基于区别于自身偏好或自利判断之外的行动理由所导致的行动要求B,此时他受到行动理由的拘束,以B的方式行使,而没有遵从A的指引……这些条件说明：一旦行为人搁置自身的偏好或自利判断,转而依赖于其他标准做出特定的行动,那么他的行为就拥有了 ‘应当’的性质;与此同时,我们还可以将这种行动叫做 ‘规范性的行动’。”①陈景辉：《道德善、理性化与法的规范性——以哈特理论为中心的反省》,《法律科学 (西北政法大学学报)》2012年第4期。这意味着 “法”含有一种允许、命令、禁止或调整人的行为与行动的概括性声明或指令。②E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年,第246－247页。那么,关于 “应当”的何种命令能够表明 “法”的规范性呢?这和命令的发出者所取得的某种授权相关,也只有在经由授权的情况下,命令的发出者所发出的命令才能够对命令的接收者的意志产生约束。正如凯尔森所言：“法”的规范性所指称的就是某种带有约束力的命令,它能够要求它所指向的人执行命令所要求做的事情。因为发出这个命令的命令人是 “被授权”(authorized)的主体,他的意志也因为这种授权而具备了约束之效果。③凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆,2013年,第66页。那么,这种约束效果是否仅能来自以制定法形式表现出来的国家制定法呢?当然不是。事实上,这种授权的取得与国家意志以及国家的程序性安排并无多大关系,比如父母对子女,家族内部的长辈对晚辈,甚至于天赋,都可能形成这种表达 “应当”的命令。故而,可以说,法的“规范性”无关 “法”的形式,而只关乎于该种规范形式能否对行为产生约束之效果。

二、何谓刑法：立足于机能的分析

既然本文所描述的 “法”是立足于其社会维持功能所作之描述,那么,作为其子概念的 “刑法”在这一设定下,也就必然会呈现出与仅局限于规范意义的传统概念所不同的内涵。从功能实质也即其现实与可能发挥的作用的角度分析,能够被冠之以刑法之名的,应具备两大特征：一是作为 “法”规范的功能性特征;二是刑法规范的机能性特征。需要说明的是,下文对刑法机能所做之讨论是在肯定既有的机能及其内容的基础上展开的,不涉及否定,只涉及拓宽。

(一)刑法与行为规制机能的实现

从刑法所具备之社会功能来看,其行为规制机能所对应的实为一种社会控制手段或机制。这一点,与道德或其他社会规范并无二致。④曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社,2005年,第5页。换言之,刑法就是关于惩罚的制度技术,其目的就是为了控制人的行为,使其不实施刑法所禁止的行为;⑤周少华：《刑法理性与规范技术——刑法功能的发生机理》,中国法制出版社,2007年,第55页。而对于违反刑法之禁止命令的行为人,则须针对其所实施的犯罪行为来给予某种制裁。同时,由于刑法控制的严厉性,因此立足于国家强制的传统刑法概念将包括道德、习俗、纪律等在内的社会控制手段通通排除在了刑法控制范畴之外,并为传统刑法冠以了 “最后手段”性。

但笔者的认识稍有不同,关于刑法的行为规制机能就是一种社会控制手段或机制的认识是没有问题的。然而,所谓 “弱狗常叫,企图多利用刑罚权的政权就是虚弱的政权”,在秩序维持和打击犯罪方面,刑法并非唯一一种可用于实现该种机能目标的规范形式,其他社会规范诸如宗教、道德、习惯等也同样可以发挥此种作用。①西原春夫：《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,法律出版社,2004年,第44－45页。既有认知对刑法的行为规制机能的理解陷入了对国家刑罚权的依赖,并以行为已然构成某种犯罪为前提,否则刑事制裁就不具备发动的时空条件。也即是说,传统刑法概念是以事后法的眼光,从外在控制的角度在审视刑法的行为规制机能,②从约束性力量的来源看,社会控制一般划分为内在控制和外在控制。内在控制指涉这样一种过程,人们遵从社会规范和秩序是因为信服它们,当他们按照规范行事时,就觉得好、对、自豪;而当他们不按照规范行事时,就觉得不好、错、有罪。外在控制则指涉这样一种过程,人们遵从社会规范和秩序是因为,当他们按照规范行事时,他们就会在身份、特权、金钱、自由等方面得到回报,而当他们不按照规范行事时,他们就会受到惩罚,在身份、特权、金钱、自由等方面遭受损失。参见胡水君：《法律的政治分析》,北京大学出版社,2005年,第93－94页。由此反映出来的现实效果更多的是对行为的制裁而非对行为的规范,因为对行为的规范并不完全依赖于制裁来实现,同时还依赖于事前的引导与教化等能够达致内在控制的手段或机制。这一认识与社会学和技术哲学对社会控制的理解也是基本一致的。在社会学上,社会控制是借助于国家法律、社会规范以及风俗习惯等来实现的;而在技术哲学上,社会控制则是通过运用多种社会规范 (以及与之相对应的方式和手段)来对国民的价值观念尤其是社会行为产生约束或指导来实现的。③田鹏颖：《社会技术哲学》,人民出版社,2005年,第154页。也即是说,刑法的行为规制机能应不止于事后的制裁这般单一,其还涉及社会学上所谈及的对国民行为的 “影响”以及技术哲学上所关注的对国民行为的 “指导”,而这两类效果的实现依托的一定不止于 “政府的社会控制”,④理查德·谢弗：《社会学与生活》,刘鹤群、房智慧译,世界图书出版公司北京公司,2006年,第210页。更多的还可能依赖于社会多元主体的自我控制,这种控制既可能源自某一公共组织如政治团体所制定的政策,也可能发端于某一社会群体如自治民族的自发性要求,由此方能形成一个完整的社会控制体系,而这一体系中的诸种控制力量无一例外的都可以被评价为能够约束人类行为的某种外部规则。当然,其中自然也包括传统概念下的刑事法律。

(二)刑法与法益保护机能的实现

刑法规范的实质在于法益保护,因为刑法的目的即是为了秩序维持,而侵害或威胁根据国家意志所筛选和确认的需要动用刑罚予以保护的法益的行为,就是犯罪。⑤木村龟二：《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司,1993年,第9－10页。可以说,所有的法律,都是为着某种利益而生;离开利益,就不存在法的观念。在对法益概念进行分析的过程中,我们会发现,法益既与利益相关也与法相关,但归根结底是落脚于人的生活利益之上的,法益之所以会与法产生具体的联系,并不意味着法益的内容即利益本身是在实定法之后方才产生的,而是在实定法之前就已经存在,其只是因为法对这种利益予以了确认并加以保护,所以才成为法益。⑥张明楷：《刑法学 (第四版)》,法律出版社,2011年,第67页。换言之,在法益保护机能当中,真正重要的不是法而是利益,只是这些利益是经由法尤其是宪法筛选并确认下来的。

那么,对于这些重要的生活利益,应该借由何种手段来予以保障呢?答案其实并不复杂,传统意义上的刑法首当其冲,其必然要履行好保护这些利益的职责。但除了传统刑法概念依靠 “政府的社会控制”所施行的利益保护之外,我们会发现,事实上还存在大量的非传统刑法概念下的规范形式也在保护着国民重要的生活利益。原因很简单,作为一个前实定法的法益概念,其所对应的生活利益本就源于普通国民生活中最基础、最重要的那一部分利益,而这些利益当中的如个人的生命、身体、自由、名誉、财产乃至建立在保护个人利益基础之上的可以还原为个人利益、国家利益、社会利益等利益,和经由国家确认的刑法规范所保护的生活利益要么完全重合、要么部分重合,但绝不会互不相关。这也就意味着,是否存在一个国家制定法对国民基于自我需要而对个人生活利益所施之保护并不会产生影响,若恰巧国家制定法对该种利益采取了保护措施,我们会为之冠以 “公力”二字;若国家制定法未能对该种利益采取保护措施或采取的保护措施不恰当、不充分,国民仍会采取自认为合理的变通措施来予以保护。此时,只要这种保护措施没有违反原则性的制定法规定,我们就会为之冠以“私力”的名字。换言之,即便是对于传统刑法概念来说最为重要的一项机能,也不是单由国家制定法这一种形式在负担着的,我们能够承认的,仅是国家制定法是担负该功能的主要形式,而非唯一形式的判断。

(三)刑法与人权保障机能的实现

“刑罚的适用,与保护法益成正比,与人权保障成反比。”①张明楷：《刑法原理》,商务印书馆,2011年,第9页。法益保护重视对人的生活利益的维持,对这一机能的极端放大反而可能导致对人权的侵害。但是,随着社会由单一的政治国家向政治国家和市民社会二元模式转型,刑法的人权保障机能也得到了空前的强调,并发展为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章。但这里亦涉及一个需要予以深化的认识,人权保障机能是否单靠刑法的形式要件就能予以实现?显然不行。一方面,必须承认制定刑法通过描述罪与非罪、重罪与轻罪的具体罪刑规范,尽其所能地保障国民尤其是犯罪人的人权,至少在立法层面是在力图确保无罪的人不受刑事追诉,轻罪的人不受重罪的追诉。当然,这种保障机能的实现还有赖于程序法对制度的具体设计。另一方面,我们也必须承认,试图以国家制定的刑法完成人权保障之期待在司法中确是不现实的。

众所周知,立法侧重一般而司法侧重个别,立法不应该也不可能在对罪刑规范的描述中穷尽社会现实中的所有可能,也不可能照顾到广袤地域及多民族中国的所有情形,立法的普遍特性决定了其只需关照到大多数的情况。换言之,国家制定法本身在乎的是一般的正义而非个案的正义。然而,司法是不同的。司法针对的是具体的个案,面对的是某一特定当事人的具体需要。对于当事人而言,重要的不是制定法的规定,而是符合其理解或观念的对公民权利的合理诉求能否得到有效保障。也正是基于这一原因,立法在司法中从来都是需要被解释的,而如何确保法官的解释结论合法、合理并有利于人权保障,就需要法官树立符合普世价值之要求的法治理念,也需要为这种解释结论的形成提供必要的参照物,这些参照物既可能是国家制定的刑法中的某一条款,也可能是其他部门法乃至于宪法的规定,还可能是国家的公共政策、特定地域的地方性知识等。而这些非国家立法形式的参照物要想进入司法活动当中,需要一种身份。这种身份不仅是为了便于法官的引用或在裁判文书中做出记载,使其兼具合理与合法两种特性。因为法官的裁判结论不能仅凭某种见解,而应始终坚持合法性的前提,个案中,且不论合理性有多大,只要不合法,就必然涉嫌枉法裁判。同时,对这种身份的认同也是为了保证对同一类型的案件在同样的人群中能够取得相同的裁判效果。因为我们能够假设某一些司法官员在裁判过程中会兼顾可能影响裁判结论的各种参照,但却无法确保每一位司法官员都会如此劳心费力。但若对同样的情况不能做到一视同仁,则裁判又必然会遭受公平性的质疑,而公平与人权从来都是孪生关系,公平的丧失带来的就是对人权的侵犯可能。然而,尴尬的状况是,此时的裁判结论虽然不公,但却合法,因为法官没有履行这种参照的法定义务。

所以,我们可以假设：若是这些参照具备了某种身份,司法公正乃至人权保障的状况就可能大不相同,此时法官所面对的不再是一个选择题而是一个填空题,无论其是否愿意,都必须要对相关参照进行全面的考量,以确保职责对合法性的下限要求能够得以实现。因此,这里的 “刑法规范”应该做出某种扩容,将其范围拓宽至与定罪量刑相关且有利于国民人权保障的各种规范形式。

三、多元刑法：探索可能的规范形式

和 “法”概念一样,关于什么是 “刑法”也是无法准确定义的,但却不妨碍我们从功能的角度去描述 “刑法”所应呈现的基本样态。在法律多元的理念下,能够发挥刑法规范之社会控制机能的,除了国家制定的实体刑法之外,可能还有其他规范形式。这些规范形式和国家制定法的关键区别多集中在形式要件上。但就功能实质来说,它们亦在以自身独特之形式和方式,与国家制定法一同完成社会控制的全部机能,从该角度来说,将它们纳入刑法规范范畴之中,并不为过。在此前提下,若是非要完成一个法律多元理念下 “刑法”概念的定义,或许可以将之界定为：以国家强制、公共强制、自律机制等形式回应公民对自由、秩序、平等和安全等与犯罪和刑罚相关的公共需求和公意表示的规范形式。在这一概念下,根据公共需求的大小与强弱不同,按照刑法规范的创制、运行和法律效力等级的不同,又可以将之划分为硬法、软法和民间法三种类型。

就硬法 (hard law)而言,意指国家立法意义上的法律、法规和规章,即只能是国家立法中的那些具有 “命令—服从”行为模式、能够运用国家强制力保证实施的规范。①罗豪才：《软法的理论与实践》,北京大学出版社,2010年,第101页。本文引入硬法概念,并非为了做某种标新立异似的理论移植,而只是为了与下文所要讨论的软法、民间法概念形成某种关系上的对应。其实,甚至无需动用过多笔墨去描述,单从概念来看,便可发现这里的硬法实际上就是指国家制定法,落脚在刑法规范层面,即是指刑法典与单行刑法,故本文重点讨论软法和民间法两种规范形式。

(一)软法：应对犯罪的非强制性公共规范

软法 (soft law)是相对于硬法的概念,其最初产生于国际法领域,并具备两大基本特征：一是较弱的强制力;二是具有法律上的效果。显然,软法源自国际法的血脉不会因为理论上的引入而发生突变,国内公法领域内的软法概念仍然不能脱离上述两大特征。当然,若只以该两项特征作为评价软法与否的指标,必有导致外延过宽之虞。为此,国内公法领域内的软法概念在经过长期的论争过后,又形成了界定软法概念的一些补充性要求。笔者对此进行了综合归纳：

其一,软法的制定主体应是多元的,可以拓宽至正式的国家机关或法律授权的公共组织以外的各类公共组织。其二,软法依然是一种立足于行为的规范。其三,软法的规范形式是客观可感的成文形式。其四,软法的制定过程强调成员的共同参与、平等协商一致。但这种协商过程不是经典理论中的金字塔结构,也即无需从下而上不断筛选和集中民意,而是在共同体的各个层面内、各个层面间,各个组织就涉及它们的事项所展开的协商,此时的协商过程所呈现的是一种网状结构。其五,软法的强制力不依赖于国家强制力实现。大部分软法并不依据国家强制力,而是靠成员自身的合意,从而达到自我约束、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动等机制来实现其强制效果;还有一些类型的软法如国家性的公共政策、专业标准等虽伴随着某种国家强制力,但这种强制力是在软法自我施行的同时,通过其他非正式的立法程序,由硬法来间接实现的。故而,直接以国家强制力作为实现机制的如司法解释等就不能被评价为软法。其六,软法应当恪守国家法保留和优先原则,其在规范形式的位阶中低于硬法,受硬法制约。易言之,软法只能在以宪法为基础的硬法框架下施行,即便是由政府或政府性组织制定的软法,亦不能越权。②翟小波：《“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景》,《法律科学 (西北政法学院学报)》2007年第2期。最后,软法的实现是依托于弹性手段的。软法或希望或建议或提倡或鼓励某些主体按某种方式来行为,由于未与国家强制力发生直接关系,因此软法在表述方式上就一般不会使用禁止性的表述,而会以弹性表述赋予当事人更大的选择权。由此也就导致软法的表现形式多样,覆盖了包括意见、建议、决议、守则、纲领、指南、备忘录甚至是倡议书等各种形式,而司法解释等以罪刑规范或制定罚则为主要内容的规范形式则会被排除在软法规范之外。

那么,刑法规范形式中是否存在软法?这是一个学界尚未触及的问题,这种谨慎的自持有其合理性。正如同笔者为打开刑法规范形式大门所做之尝试一般,其代价是以质疑经典、推翻传统为思维起点的,而这不仅会增加论证的难度,也可能因自有理论的不足或论证的不周等原因导致认同上的障碍。因此,在理论建构初期,为尽可能地减少证明风险,笔者仍立足于既有概念,以 “发现”而非“创造”的方式来为刑法规范匹配可能的软法形式,并暂不准备在对法概念进行改造之后又以全面推翻软法概念为代价来重构一套崭新的理论体系。换言之,刑法中的软法并非一个封闭的概念,也并不指称为某一固定或特定的规范类型,随着理论自身的充实与发展,我们在刑法中亦有发现多样软法的可能。而现阶段,笔者在刑法规范中能够发现的最为典型的软法形式是各类由国家权威机关创设、解释和制定的,但是无国家强制力的规则,①罗豪才：《软法的理论与实践》,北京大学出版社,2010年,第49页。如刑事政策、中央及地方国家机关出台的与犯罪防控相关的各种规定、②典型的如公安部1995年颁布的 《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》以及与之相关的于2001年颁布的 《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》等既非法律又非法规的规范。行业协会和其他公共组织制定的与犯罪防控相关的各种规定等。为便于论述,避免在一个问题上出现过多的样本导致思维的紊乱,同时,也是因为各类刑事软法在功能、特性等方面的相似性,本文仅挑选上述诸形式中最具代表性的刑事政策作为分析的样本。

将刑事政策界定为软法,主要基于其具有软法的特质：

其一,刑事政策具有公意性,决定了其具备从普适意义上发挥行为规制机能的基础。“作为社会公共政策的刑事政策是国家公共权力运行和国家政治系统运行的具体体现,必然服从和服务于公共权力和政治系统的意志、利益、任务和目标……同时,社会公共政策作为政治系统和公共权力进行社会公共管理、维护社会公正、协调社会公众利益、确定社会稳定发展的基本手段,也必然具有公共性,即它立足于整个社会发展,从全社会绝大多数人的公共利益出发来制定和实施各种方略。”③魏东：《刑事政策学》,四川大学出版社,2011年,第34页。

其二,刑事政策具备规范性,决定了其能够介入社会治理环境中完成对行为的规制机能。如前所述,规范性是关于效力的描述,将刑事政策界定为 “法”的前提在于能否证明其所具有的等同或相当于硬法的效力。笔者认为,刑事政策也是一种命令,且是经由国家授权的合法主体依照合法的程序发布的命令,这种命令在意旨上与宪法的基本规定是一致的,在内容上则是与硬法的明文规定的精神内核相符合的;同时,刑事政策在司法化的过程中又往往会通过引导、调节硬法相关条文的解释结论来满足其政策目标,并会最终表现为某一具体的裁判结论。④钟凯,邓君韬：《论刑法中 “软法”及其解释意义》,《学术论坛》2015年第8期。

其三,刑事政策是一种指导规则而非裁判规则,决定了其能对司法活动产生适度的干预并进而影响法益保障的重点。一般而言,刑事政策的内容的概括性和原则性较强,往往是党和国家在文件、决议或者是领导人的报告、讲话中表述的与犯罪防控相关的内容,作为宏观战略的刑事政策不可能如刑法这类裁判规则一般事无巨细,并以具体的犯罪、法律后果、刑罚裁量等为其基本内容,司法者也不能仅仅根据刑事政策的要求和指示来完成对犯罪的认定和裁判。作为一种指导规则,刑事政策拥有更高的眼界,它不会局限于现行或过去的刑法条文本身,也不会针对某一具体犯罪做出应对,而是以其特定的方式对刑事资源进行配置,并借助于这种配置来将政策所代表的倾向或意志贯穿于人们的行为模式中,并对人们的行为模式形成鼓励或反对之效果,从而为犯罪防控提供了宏观的指导。⑤侯宏林：《刑事政策的价值分析》,中国政法大学出版社,2005年,第112页。

其四,刑事政策系由公共机构制定的,也即执政党、政府、权力机关和司法机关制定的。从效果上看,基于该类组织或机构在国家政治体系中的地位,他们都能够代表国家。但具有国家意志的代表性并不意味着就取得了当然意义上的刑事立法权,因此,相较于刑法,刑事政策的制定过程就一定会区别于刑法的立法过程,在这一过程中,以政党和政府等为主导的公共机构才是政策制定的主导者。与此同时,各种社会力量包括社会组织乃至个人也会借助于各种渠道或途径直接或间接地介入政策制定的过程中,⑥何秉松：《刑事政策学》,群众出版社,2002年,第40页。以表达其利益诉求。

其五,刑事政策较为温和。刑事政策的真正落实,从根本上讲依靠的是行为人的自觉。当然,作为一种权威意志,刑事政策的强制属性会在一定程度上借助于刑法的强制性内容实现,但这种依赖,并不一定表现为刑罚或与刑罚相同性质的手段,而是指能够产生犯罪防控效果的一切手段。①刘仁文：《论刑事政策的概念与范围》,《中国人民公安大学学报》2005年第1期。这种强制性是基于其公意属性而产生的,其实现一方面有赖于其对刑事立法和司法活动的调控;另一方面,会借助诸如宣传教育等方式,使之作为一种理念或思维方式根植于政策实施者乃至政策对象的内心,而若从其所采用的诸如教育、矫治、调解、补偿、安置、调控等非制裁性的反应方式来看,刑事政策的强制属性确实较刑法要缓和许多。

其六,刑事政策具有较强的灵活性。这是政策的天然优势。必须承认,作为硬法的刑法尤其强调其作为国家制定法的刚性特征,这种刚性一方面表现在其内容当中,另一方面体现在其所具有的稳定性上。因为刑法的稳定与否直接与国民的预测可能性、行为疆域等重要内容相关。而刑事政策的创制、实施乃至废止都更为灵活,也没有严格意义上的程序性要求,故而,往往可以根据政策制定者防控犯罪的需要适时地进行调整和变化。②侯宏林：《刑事政策的价值分析》,中国政法大学出版社,2005年,第110页。也正是因为刑事政策所具之灵活特性,也为其弥合硬法稳定性有余而灵活性不足的缺陷提供了机会。

(二)民间法：非正式的犯罪防控机制

由包括宗族、宗教、社群以及政治联盟等次群体创设的带有强制属性的民间法虽不是严格意义上的 “法”,但却常常在形式上模仿或者分享国家制定法的符号,在实质上发挥或者至少是影响国家制定法的功能与运作。③苏力：《法治及其本土资源 (第三版)》,北京大学出版社,2015年,第55页。无法否认,习惯在一定意义上也是法的渊源,法官在特定情况下援引民间法所创设的规则,不是因为硬法的 “命令”,也不是基于先见的判例,更不是某种已被法学家反复验证的精深法理,当然也和道德无关,而只是因为法官发现,该规则正基于其犯罪防控之效果在特定群体中普遍地被遵守,或至少是被部分遵守。④约翰·齐普曼·格雷：《法律的性质与渊源 (第二版)》,马驰译,中国政法大学出版社,2012年,第242页。

若从 “法”概念的角度来审查,民间法所具有之公意、强制和规范的属性与硬法、软法是截然不同的,如在 “法”所体现的公意的层面,硬法可以说是国家意志的直接体现,软法是国家意志的间接体现,而民间法则至多只能与国家意志在精神内核上保持一致。但正如前文所述,国家意志并非“法”所对应的公意的全部内容,国家意志的强弱和有无只能影响 “法”的具体表现形式或类型,却不能影响该种规范作为 “法”的性质。理由在于：

第一,民间法与国家法具有亲缘性。易言之,民间法基于其与国家法的血脉关系,决定了其在社会治理机能上的一致性。不同于一般的风俗习惯,民间法有着相对确定的行为模式和规范内容,从谱系学意义上来说,民间法与硬法、软法属于同一家族,具有亲缘性,都是属于用于进行社会控制的规范形式。英国学者布莱克斯通对习惯法的分类巧妙地将硬法与民间法的亲缘关系连接了起来,他认为,习惯法共有三类,分别是为国家普遍认可并遵守的通用习惯、为特定地域的公民所认可的特殊习惯、为特定法院在其管辖范围所采纳和应用的某些特殊法律。⑤威廉·布莱克斯通：《英国法释义》,游云庭、缪苗译,上海人民出版社,2006年,第81－82页。按此分类,即便是作为国家制定法之典型形式的硬法,也与民间法部分同根、同源。只是有些习惯在经国家筛选后,以国家意志的形式被纳入硬法范畴,并以包括但不限于刑罚权的制定法典型制裁方式来为其实施进行保驾护航;而余下的一些习惯,部分可能是因为欠缺普遍性等入驻制定法范畴的一些必备要素而被排斥在了制定法范畴之外;部分则可能因为其内容已严重滞后于时代,甚至是与时代之精神相冲突,这种习惯即便能在一定时期内稳定的存在于民间社会,也必定会随着历史车轮的滚动而最终淡出历史舞台,故没有纳入国家制定法的现实价值。

第二,民间法具有规范性,决定了其能在特定的地域空间和行为区间对相应人群的行为产生规制效果。民间法虽不具有制定法意义上的形式,但却与制定法一样,能够以其所具之机能在特定地域的特定人群中发挥出其作为法规范的效果。民间法不同于硬法的自上而下、强制习得,相反,其植根于民间长期的生产生活,经由时间的沉淀,逐渐发展为特定地域的特定人群所默认或公认并遵守的带有行为约束效果的规范形式,并具体表现为该类人群的行为方式和生活准则,指引着他们的社会生活。①于语和,张殿军：《民间法的限度》,《河北法学》2009年第3期。作为一种在特定人群、特定区域中得以传承、沿袭和共享的规则,民间法虽不以条文的形式表达其主旨与内涵,却通过习惯塑造、文化养成和心理影响等方式,明确表达了其对法与不法的基本立场,并能借助于心理或物理强制手段的保障,完成对行为的评判与制裁。

第三,民间法具有普遍性,决定了其在保护的法益上取得了群体共识。“只有当习惯是普遍的,或接近普遍时,实践才会有效果。若没有一致的意见,习惯便没有力量,或者说根本不存在。”②约翰·齐普曼·格雷：《法律的性质与渊源 (原书第二版)》,马驰译,中国政法大学出版社,2012年,第245页。民间法的普遍性应是一种相对意义下的理解,但亦如国家制定法的普遍性也是一个相对概念一般,国家制定法只能作用于特定空间也即本国领土或拟制领土之上的国民。对于外国人在本国实施的或在外国针对本国国民实施的违法犯罪行为,也会以地域或对象来严格限定对行为进行违法性评价的范围。同理,民间法也是作用于特定空间,如民族聚居地、社区院落等地域中长期居住的民众的一种规范形式。正如国家制定法不能放眼于全球一样,民间法亦不能放之于四海,其普遍性表现为某一地域范围至少是大多数人的认可。这种认同会使得相关人群自觉按照民间法的指引来生活,并以该种规范形式来解决可能存在的各种纠纷。

第四,民间法具有强制性,决定了其作为一种规范形式在开展社会治理活动过程中的有效性。不同于硬法以国家强制力来对其实施提供保障,民间法的实施并无任何外在的强制性力量,其之所以能够得到普遍的遵守或认同,只是因为其效力范围的人群基于长期以来养成的心理认同、共同的价值取向以及社群舆论等,赋予了其在乡土社会中的稳定性、延续性、群体认同性和权威性,从而使它在国家制度设计之外,滋长为一种常见且有效的准法律形式。③司春燕：《城乡一体化进程中国家法与民间法的冲突与协调》,《前沿》2010年第7期。易言之,民间法的强制性不会体现为硬法的以国家暴力机器为后盾的强制形式,其作为一种体现普通民众文化的非正式规范,会在国民认同的基础上,以一种更加多元的形式来展示其强制性效果,如内心确信、社会舆论、经济制裁和人身强制等都是可供选择之手段。这种手段不关乎形式,只在意效果。而正是这样一种长期成功社会化了的普遍认同,使得民间法可能具备远胜于国家制定法的强制效果,如果有人违背了国家制定法,其受到的更多是来自外力的制裁,但若是违背了民间法,却可能引发社群对其的孤立与放逐,使其在社群中难以立足,无法正常的生产生活。④于语和,张殿军：《民间法的限度》,《河北法学》2009年第3期。

因此,和刑法中的软法一样,刑事民间法亦不是一个为了某种理论需要而予以创设的全新概念,其就是对现实司法的一种典型情境的发现、描述。比软法概念幸运的是,刑事民间法在刑法学科虽非主流话语的讨论对象,但却一直被持续关注着,只是理论上一般选择习惯法这一基本可与民间法进行混用的提法来展开讨论。