浅析《民法总则》第146条的进步

王果 廖慧

【摘 要】 以合法形式掩盖非法目的这一法律术语作为我国民法中的独创，规定在我国《合同法》第52条第3款，并且体现在《民法通则》第58条第7款中。这一法律术语的创设在学界和司法实务界引起了广泛的讨论和争论。

【关键词】 民法总则 以合法形式掩盖非法目的 利益第三人

在《民法总则》中，通过143条从正面规定了有效的法律行为条件，通过146条进行了规定（第1款，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。第2款，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理），对以合法形式掩盖非法目的行为不再提及。可以说，这是《民法总则》的一大进步，首次规定了通谋虚伪表示无效（第146条第1款），隐藏行为的效力认定作了明确规定（第146条第2款）。

一、“以合法形式掩盖非法目的”在学界的分歧

学术界中，最主要的解释学说是隐藏行为学说。以合法形式隐瞒非法目的的行为可以分为两部分，一部分是“合法形式”，另一部分是“非法目的”，分别代表了两种不同的民事法律行为，其法律效力也都不相同。在中国，民事法律行为可分为合法和非法的，单从外在上看是合法、有效的民事法律行为。“非法目的”是指该行为属于民事法律行为，符合民事法律行为的有效构成要件，但因其实质内容违反了中国法律行政法规的强制性规定，行为人使用合法有效的民事法律行为作为外表来掩盖其真实目的，最终实现非法目的。 这样，第三方不容易发现非法目的，严重损害第三方的利益。此种行为称之为作隐藏行为。

另一种观点是，合法形式通过规避法律来掩盖非法目的。这种观点认为只有一个行为，而行为人的目的是规避法律，通过这种不易发现的手段损害第三方的利益，以实现非法目的。这种行为在外部表现为一种合法有效的民事法律行为，但其内容实际上是违法行为，是中国强制性法律规范不允许的。在国外这种行为叫作“脱法行为”。

二、司法实务中的适用方法。

在民事纠纷裁判中，“以合法形式掩盖非法目的”的规定，作为认定法律行为效力是否有效的重要法律事由得到了普遍应用。同时法院在适用法律条款时也运用了不同的解释。

在大多数民事判决中，法院会以虚伪表示理论理解“以合法形式掩盖非法目的”。法官分析、论证案件通常有两种方式：一是“名为XX合同，实为XX合同”的分析模式。如，名为贸易，实为借贷。法院认为以虚假贸易方式掩盖企业非法借贷的事实，系以合法形式掩盖非法目的。二是运用“虚假意思表示”概念。如，对于房屋买卖过程中，签订“阴阳合同”以避税，买卖双方并未作出真实意思表示， 为虚假意思表示认定为无效合同。这些判决在确定合同效力上明显采纳了虚伪表示制度的法律思维。据此，可以确定地认为，一些法院将“以合法形式掩盖非法目的”完全当作了关于虚伪表示的规定。

另一种是法律规避行为理论，即当事人以迂回方式逃避法律、行政法规的强制性或禁止性规定。很多法院实际在判决中不仅没有直接引用规避法律行为或规避行为概念，而是用通谋虚伪表示概念，法院实际上是将虚伪意思表示与规避行为混为一谈。

第三种则是非法目的理论，从签订合同的目的为出发点、以合同旨在追求或实现的“非法目的”为依据，否定具有“合法形式”外观的合同的效力。有的法院将旨在追求非法目的的合同理解为，因存在非法目的而属于虚假意思表示。该种做法无非是为了解释而解释，多此一举又欠缺合理性。

总之，在司法审判实践中，“以合法形式掩盖非法目的”这一规定应用于类型不同的纠纷案件中，最终导致此种法律适用混乱状况的出现。而从立法层面上看，主要是因为“合法形式”与“非法目的”的法律用语都具有概括性和抽象性，具有较强的事实包容性。

三、相近概念对比启示

在我国的司法实践中，产生混同的情形主要是有两种概念和以合法形式掩盖非法目的行为这一概念类似，即恶意串通与通谋虚伪表示。

合法形式掩盖非法目的这一概念，与恶意串通损害第三人利益的行为在概念的解释上存在一定重合，法条规定也有重合之处有差别也有共同点。在实际案件中，为转移夫妻共同财产而以合法的买卖合同“外壳”来隐藏真实赠与协议，串通损害他人利益。这些行为同时符合《合同法》52條第2款关于恶意串通损害国家、第三人利益的合同无效规定以及《合同法》52条第3款关于以合法形式掩盖非法目的合同无效的规定。

《民法总则》146条回避了以合法形式掩盖虚假目的行为的这种说法，而是对通谋的虚伪表示进行了规定，避免了过去对于上述两个法律概念的区分，而今看来，对恶意串通损害第三人利益以及通谋的虚伪表示则更容易区分，在实务中，如果出现同时符合两者的行为，也可择一或共同主张。

同样，通谋虚伪表示与合法形式掩盖非法目的之间，二者之间也存在部分重合关系。

单独虚伪表示是指行为人欠缺内心表示真意，表示的外在行为与内心的真实意思不一致，而且行为人明知。但这种表示不一致除行为人之外其他人都不知情。通谋虚伪表示是指当事人双方作出虚假的意思表示时具有意思联络，都希望做出的虚假意思表示能够达到双方预期。可以说，《民法总则》在146条对通谋的虚伪表示进行规定，满足了司法实务界的需要，有利于提高司法效率。

《民法总则》虽以虚假意思表示的规定取代了“以合法形式掩盖非法目的”的规定，但将先前对恶意串通行为的规定保留下来的做法值得商榷。如某些法院判决所示，在虚假意思表示情形下，还存在行为人与相对人恶意串通、损害他人合法权益的情形。即使一些恶意串通行为不能纳入虚假意思表示之中予以规制，只要它损害他人的合法权益，就可以公序良俗否定其有效性。 因此，在对虚假意思表示与违背公序良俗的行为作出明确规定时，没有必要再旧法规定恶意串通行为。

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[4] 邹忠玉，侯德斌. 以合法形式掩盖非法目的行为研究[J]. 2016.05.

作者简介：王果（1993—），男，汉族，江西吉安人，法律硕士，单位：南昌大学法学院，研究方向：法律（非法学）。

廖慧（1993—），女，汉族，江西吉安人，法学硕士，单位：南昌大学法学院，研究方向：国际法学。