我国公共图书馆孤儿作品利用的版权法适用*

潘 霞

（池州学院管理与法学院 安徽池州 247000）

网络数字技术的发展与美国Google公司“数字图书馆计划”的推进使得孤儿作品的利用成为全世界关注的焦点。据统计，世界范围内尚未进入公有领域，而作者信息无法获得的孤儿作品数量十分惊人，我国也不例外。作为保存孤儿作品数量最多的公共图书馆、档案馆等公共文化机构，负有保存、提供、传播孤儿作品的社会功能与价值。但受制于著作权法授权许可制度，公共图书馆无法将馆藏孤儿作品数字化并向公众提供，由此会造成资源的极大浪费。为此，国际社会开展了对图书馆等公共文化机构利用孤儿作品的专门或专款立法，最具代表性的是美国《孤儿作品法案》和欧盟《孤儿作品指令》等孤儿作品版权立法。我国于2014年6月发布的《著作权法（修订草案送审稿）》（下文简称“送审稿”）第51条对孤儿作品利用作了原则性规定，但并没有为图书馆等公共文化机构设置专门的使用条款，不利于凸显公益事业在著作权法中的重要地位，在现有法律框架下，我国公共图书馆缺乏对孤儿作品进行开发利用的有效途径，因此探讨我国公共图书馆孤儿作品利用的版权制度与法律适用，具有重要的现实与理论意义。

1 图书馆使用孤儿作品的范围

孤儿作品一词首创于美国版权局《2006年孤儿作品报告》中，并指出孤儿作品运用于下列情形：使用者想要获取版权人的许可去利用一个仍在版权保护期的作品，而该作品的版权人身份无法确或者找不到版权人的情形[1]。2012年《欧盟孤儿作品指令》将孤儿作品定义为无法确定版权人，或者虽然可以确定版权人，但经过勤勉寻找仍无法联系上权利人的作品[2]。国际图书馆协会联合会与国际出版者协会则认为，所谓孤儿作品，是指意向使用需要版权许可的作品时，无法界定或者联系相关合法持有人的作品[3]。综上，虽然国外对孤儿作品的界定各有不同，但都大同小异，实质内涵并无差别，即特定主体需要对他人仍受版权保护的作品进行使用时，但作品的版权信息不明确或找不到，使用人经过勤勉努力查找，仍无法获得作者信息的情况下，可以合法利用该作品的制度。我国孤儿作品理论研究大多借鉴国外立法，观点基本相同。送审稿将孤儿作品定义为：作者身份不明或者作者身份确定但查找无果的作品[4]。

我国现行著作权法第19条、著作权法实施条例第13条以及继承法第32条对上述孤儿作品有所涉及，依我国现行法律制度的设置，图书馆使用孤儿作品的范围包括以下两个方面：①著作权主体身份不明且没有或无法找到原件所有人的作品。依实施条例第13条规定，著作权人身份不明的作品，除署名权外，其他著作权由作品原件所有人行使，著作权人确定后，由著作权人或者其继承人行使著作权。据此，我国著作权人身份信息不明的，但有原件且原件所有者身份信息确定的，该作品不构成孤儿作品。只有在著作权人身份信息不明、且没有原件或原件所有人信息双重缺失的情况下，才被认定为孤儿作品。②著作权主体身份确定但下落不明的作品。即虽然作品的著作权主体身份信息全面且真实，使用者经勤勉查找仍无法与著作权主体取得有效联系的作品。此类作品著作权人难以找到，导致作品使用市场的失灵，图书馆等使用者的获取权受阻，但又有挬于合理使用或法定许可制度，需将其纳入孤儿作品使用范围，否则，权利人一旦出现，使用者将面临侵权诉讼的风险。

上述孤儿作品的范围基本达成共识，但使用范围是否包括著作权人死亡但无人继承或受遗赠的作品，理论与实务上仍需探讨，也直接关系到图书馆使用孤儿作品的范围。一般认为，著作权人死亡或终止后，尚在保护期内的著作权中的财产权无人继承或无人受遗嘱的作品是无主作品。纵观各国的立法与实践，无主作品的著作权归属主要有两种立法模式：①该作品进入公共领域，任何人都可以自由地获取和使用，如日本、我国台湾地区著作权法的规定；②著作权归国家所有，由国家有关机构代表国家行使著作权，如俄罗斯著作权法的规定。我国著作权法选择了第二种立法模式。依我国著作权法第19条和继承法第32条的规定，著作权人死亡或终止后，没有继承人、受遗赠人或承受人的，著作权归国家或自然人所在的集体所有[1]。由此，著作权人死亡但无人继承或受遗赠的作品属于无主作品范畴，著作权主体是国家，并非著作权人身份无法确定或找不到，不符合孤儿作品的特征。但我国在进行著作权制度设计时，并未就代表国家行使上述无主作品著作权的具体职能部门及其职责作出规定，导致这类作品著作权行使主体虚化，造成这类作品的使用人获得著作权授权的障碍和困境。解决这一问题的关键在于修改立法模式，将上述无主作品纳入公有领域或者明确国家行使上述无主作品著作权的具体职能部门及其职责。这一问题的解决无需将无主作品纳入孤儿作品的范畴，属于著作权法探讨的另一理论问题。

2 图书馆使用孤儿作品的具体行为及其法律属性分析

人类所有的知识创新都建立在对前人知识的学习之上，既然孤儿作品已被创作出来，在著作权人可能永不出现的情形下，就绝对封存这些作品，使之不能为社会所用，显然无法传承知识。大量的孤儿作品都被收藏于图书馆、档案馆等公共文化机构之中，而图书馆的功能和价值在于通过知识的传播与转化，促进社会的进步和发展，保存、传播孤儿作品，满足读者对孤儿作品的需求，是图书馆实现自身价值方式之一。因此，在数字网络时代，图书馆保存并提供孤儿作品的数字化内容是图书馆实现其自身价值的基本方式。图书馆使用孤儿作品的具体行为主要包括以下几种：

2.1 保存收藏的孤儿作品

很多孤儿作品是年代历久的作品，具有极高的史料价值与文化价值，这类作品的遗失、毁损直接影响历史文献的获取与研究。除作品传统保存方式外，图书馆对孤儿作品数字化保存，更有利于防止有价值的孤儿作品遗失、毁损。美国法院在HathiTrust案中认为：保存馆藏作品有利于公共利益和文艺的发展，大规模数字化印刷作品构成版权合理使用的部分原因在于这些复制件是出于保存的目的。就孤儿作品而言，数字化保存可能有更大的价值，因为没有著权人去保存它们或者许可其他人那样做，它们遗失、毁损的风险会更大[1]。

图书馆基于陈列和保存版权的需要，需复制本馆收藏的作品。因此，复制是保存的基本方式。除对作品复制件进行保存而永不公开外，为保存而复制作品的行为涉及作品的公开和利用，必然涉及著作权人的利益，因而大多数国家的著作权法对为保存而复制行为限制了条件。根据我国《信息网络传播权保护条例》规定，为保存而复制作品的条件限定为濒临毁损或已毁损，失窃或丢失，或存储格式已过时并在市场上无法购买或只能以高于标定价格购买的作品。不符合上述条件的，包括数字化复制，需获得权利人的许可。孤儿作品保存的目的是公开和利用，不得不考虑孤儿作品著作权主体重新出现的可能性，因此孤儿作品保存也应遵守普通作品保存的法定条件。

2.2 提供数字化孤儿作品

提供并满足读者或用户对作品的获取也是图书馆的核心任务。大量公共文化机构想要或正在对其馆藏的孤儿作品提供更广泛的学术和公共获取。通过数字化孤儿作品，不仅能起到保存的功能，还能给用户提供获取稀有、易损资料内容的途径。在线获取数字化孤儿作品不仅满足了大数据时代用户获取这类作品的需求，也为残疾人士提供了平等获取这类知识的机会。

数字化作品的提供包括数字化作品的阅读、传递、展示等可公开获取的方式。这类行为将数字化作品公开并展示其大部分或全部内容，行使了本属于著作权人的权利，一般不构成合理使用，需经许可授权才可使用。孤儿作品并非公有领域的作品，提供孤儿作品数字化复制件的获取，与提供其他作品一样，需以许可授权为基础。当然，公共图书馆和大学图书馆给馆内和校内人员提供作品是免费的，这些人员使用馆内和校内资源构成合理使用，但这并不意味着这些机构基于提供获取而数字化复制馆内资源构成合理使用[1]。

2.3 孤儿作品的数字化查找

图书馆将馆藏作品进行数字化复制，除上述保存和提供用途外，还有一个重要的用途就是便于用户对资料的查找和索引，类似于搜索引擎。过去，使用者找到所需馆藏作品需借助卡片目录、在线目录等查找工具，而作品的数字化查找与索引很大程度上增强了上述查找功能。

作品的数字化查找或搜索构成合理使用。以Google数字图书馆为例，虽然Google复制了整本书，创造了可用于查找与搜索的数据库，但它在查找中显示的作品片段却被美国法院认定为合理使用。主要原因在于：其一，搜索结果由书目信息组成，而书目信息是不受著作权法保护的事实。其二，搜索结果中展示的只是作品片段或引用，不能替代整部作品，且对作品片段的使用方式与原作品不一致，构成了转换性使用。因此，将孤儿作品用于数字化查找，有利于图书馆帮助读者寻找和发现感兴趣的作品，这种使用不同于对原作的使用，创造了图书馆对作品的新型使用方式及图书的新价值，具有公益性与教育意义，因而构成合理使用。

总之，顺应网络时代的新发展，公共图书馆等文化机构需通过提供数字化服务满足读者或用户的需求，而孤儿作品是构成完整、丰富的数字化资源中不可或缺的一部分。图书馆数字化孤儿作品不仅可以完善图书馆的功能，提升价值，更为公众获取知识、利用知识提供了平台和资源。但图书馆的数字化利用行为并不都构成著作权合理使用，在不构成合理使用的情形下，图书馆仍需依法获得授权才可使用，否则，将构成侵权。

3 我国公共图书馆孤儿作品利用的版权法障碍

依我国现行法律规定，图书馆使用馆藏版权作品，符合《著作权法》第22条、《信息网络传播权保护条例》第7条、第10条规定情形的，构成合理使用豁免，图书馆免于查找版权人，便可免费使用该作品[5]。这一规定适用于所有版权作品，当然也包括孤儿作品。不符合上述合理使用豁免情形的孤儿作品，需经授权许可才可使用。因而，笔者将我国公共图书馆孤儿作品利用的版权法制度障碍分为两部分：①图书馆合理使用的法制障碍；②需经授权使用的法制障碍。

3.1 图书馆合理使用孤儿作品的法制障碍

图书馆合理使用的豁免，指在法定情形下，图书馆可不经版权人许可并支付报酬，以合理方式使用在版权保护期内的作品。虽然图书馆合理使用制度的立法初衷并不针对孤儿作品，但客观上那些满足豁免原因的孤儿作品，图书馆可以免于查找著作权人且不需支付报酬，便可以“合理”的方式使用孤儿作品。依著作权法第22条以及信息网络传播权保护条例第7、10条规定，图书馆合理使用孤儿作品的情形包括以下几种：①对于以传统物理载体存在的孤儿作品，为了陈列或者保存版本的需要，图书馆可以不经过著作权人的许可并支付报酬的情形下复制该孤儿作品。在复制件的出借上，由于我国著作权法并未规定著作权主体享有控制出借行为的专有权利，如公共借阅权，图书馆出借复制件行为不构成侵权，也可构成“合理使用”[1]。 ②对于网络环境下衍生的数字化孤儿作品，图书馆可以通过网络向本馆馆舍内的读者提供本馆合法收藏时就以数字化格式存在的作品和在馆藏作品已经毁损或者濒临毁损、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定价格购买的情形下，为了陈列或保存版本的需要而制作的孤儿作品数字化复制件。此外，图书馆通过网络向馆舍内的读者提供数字化作品时需采用加密、身份验证等技术，只允许读者在线阅读，不允许读者将数字化孤儿作品下载并复制到自带的移动硬盘等存储设备中，以防止被带到馆舍之外后又被复制和传播，影响著作权人的利益。

综上，合理使用的豁免对孤儿作品的数字化提供的的适用空间相当狭小，图书馆超出以上范围的使用需经著作权人许可。从他国版权立法来看，图书馆合理使用制度的内容相对丰富。比如美国版权法第108条规定，除为保存或替换目的复制馆藏作品外，图书馆还可以为本馆用户学习或研究的目的以及馆计互借目的进行复制或传播作品。可见，我国图书馆合理使用范围过小导致孤儿作品的合理使用范围极其有限，阻碍了图书馆功能的发挥。其次，图书馆合理使用的限制条件复杂，图书馆对相关使用条件的法律界定难以判断，面临着较大的法律风险，比如，什么情况下可以判定作品的存储格式已过时，什么情况下可以判断作品的价格明显高于市场价格等。如此复杂的合理使用条件，缺乏版权专门人才的图书馆难以掌握，导致可以合理使用规则的图书，因无法准确判定上述条件，图书馆宁愿放弃使用以规避日后的法律风险。

3.2 需经授权使用的法制障碍

如上文，图书馆合理使用豁免无法囊括所有孤儿作品，更多的孤儿作品并非在出版时即为数字作品，也并非为了陈列或保存的需要进行数字化转化。合理使用豁免之外的对孤儿作品的数字转化及其后续利用行为，需经版权人许可。但孤儿作品本身即为作者身份不明或者作者身份确定但查找无果的作品，导致“寻找不能”与“许可使用”的矛盾日益尖锐。对此，立法必须有所作为。

我国自2011年开始对现行《著作权法》进行修订，三年期间三易其稿，最终于2014年在《著作权法（修订草案送审稿）》中针对“寻找不能”与“许可使用”的现实困境给出了初步的解决方案。依据送审稿第51条规定：第一，孤儿作品使用前提是版权保护期未届满的已发表作品；第二，确权路径上，需使用人尽力查找无果；第三，授权模式上，使用人需向国务院著作权行政主管部门指定的机构申请使用并提存使用费用；第四，在使用方式上，限于“数字化”使用，是否包括将数字化作品提供给公众以及其他的后续利用，该条没有明确的规定。

依上文，送审稿引入国外通用的使用孤儿作品的“勤勉寻找义务”，并采用类似于加拿大的“中央授权许可+提存费用”的授权模式。在尽力寻找版权人无果的情况下，公共图书馆向管理部门申请审批，提存使用费用后以数字化形式使用孤儿作品。由于该条规定并没有将公共图书馆等公益文化机构对孤儿作品的公益性使用作为例外情形规定为授权豁免，公共图书馆要将收藏的孤儿作品重见天日，需像其他商业使用者一样，向指定的管理部门申请并提存费用。这对不以营利为目的的公共图书馆等公益机构来说无疑是过重的负担，进而出现图书馆等公共文化机构在孤儿作品的处置上选择“不作为”，进而造成资源的浪费。此外，该条规定的“具体指定的授权机构”“勤勉搜索标准”“提存费用的具体标准”等问题存在原则性强、可操作性不足的缺陷，有待于国务院著作权管理部门进一步细化。

综上，我国公共图书馆合理使用孤儿作品豁免的范围极其狭小，在没有获得授权的情况下将孤儿作品进行复制或数字化，会构成侵权，将来可能还会面临高额的侵权赔偿费用。即便在送审稿模式下，图书馆仍需在审批和提存使用费的模式下承担高额的经济成本。为规避成本与责任，大量有着重要文献意义的孤儿作品被束之高阁，损害的无疑是这些作品资料被公开传播所产生的社会意义[6]。

4 完善我国公共图书馆孤儿作品利用的版权法制度

4.1 完善公共图书馆合理使用的范围

除现有的合理使用范围外，相关规定应首先明确图书馆至少还享有对孤儿作品的数据挖掘、中间复制、略缩图等非表达性使用的合理使用豁免[7]。其次，借鉴国外通行做法，扩大现行合理使用的范围，允许图书馆等公共文化机构为保存目的制作少量的包括数字复制件在内的复制件，但数字复制件限于向图书馆建筑以内的读者提供；允许图书馆为馆际互借和文献传递的目的制作并传递数字复制件。如《澳大利亚版权法》第50条规定：图书馆在一定条件下可以为其他图书馆提供数字复制件。《韩国版权法》第31条规定：当用户在图书馆内使用计算机等设备阅览图书时，图书馆可以复制或或交互传输所保管的图书，但限定同时阅览的人数，且排除已经以数字化形式销售的图书[1]。最后，应设计图书馆合理使用的兜底条款，明确其他方式的使用在与作品的正常利用不相冲突、没有不合理地损害著作权人的合法权益的，即符合“三步检验标准”时，构成合理使用豁免。

4.2 对公共图书馆孤儿作品授权使用进行专门或专款立法

图书馆等公益机构对孤儿作品的使用是基于作品的文化价值，而商业性使用是基于作品的盈利空间，二者承担的社会功能差异较大。相关法律制度应将孤儿作品的公益性使用与商业性使用区别开来，单独专款立法。不恰当将孤儿作品的公益性使用者与商业使用者一视同仁，要求二者受同一个法律条文支配，显然是不合理的制度安排。纵观全球孤儿作品立法，基于图书馆公益性服务性质，或多或少在立法上为图书馆开了“绿灯”。美国《孤儿作品法案》针对图书馆等公益文化机构设置了专门条款，赋予图书馆使用孤儿作品的“赔偿豁免权”。欧盟《孤儿作品指令》只适用于图书馆等公共文化机构，属于对图书馆利用孤儿作品的单独立法。从我国目前的著作权法制环境来看，我国相关法制还远远未到为商业使用者使用孤儿作品设立类似法定许可的时候[1]。欧盟基于孤儿作品的数字化和网络传播涉及的许可授权障碍，为避免数字化项目出现资源黑洞，推动了《孤儿作品指令》的出台。我国孤儿作品版权问题也同样源于图书馆等公益机构的数字化使用需求。建议现时期，相关孤儿作品立法首先适用于图书馆等公益文化机构的公益性使用，而后逐步延伸到商业性使用，至少应借鉴美国《孤儿作品法案》，为图书馆设置专门条款，而非送审稿中的统一适用模式[8]。

4.3 科学选择孤儿作品的使用模式

为解决孤儿作品的利用问题，域外立法已经设计出了相应的使用模式。如美国的“侵权责任模式”、加拿大的“强制许可模式”、欧盟的“法定许可模式”、北欧的“延伸性集体管理模式”[9]。送审稿第51条采用了“尽力查找+行政审批+提成费用”的使用模式，显然借鉴了加拿大、日本等国的行政强制许可模式。该模式的最大优点在于给予使用者法律上的确定性，即获得授权后的使用是合法的，不必为将来著作权人重新出现并被诉侵权而担心，并能确保著作权人得到使用费。但这一模式的缺点似乎更加突出，首先是成本高、效率低。这种模式要求使用前必须经行政机构逐个审查，过程复杂缓慢，效率低下，申请者也难以预测是否会获批，对主要依靠国家财政运行的公共图书馆而言负担过重，且不适合孤儿作品的大规模利用。其次，事先的使用费提存规定增加了图书馆不必要的经费支出，因为许多孤儿作品权利人复出的概率极小，图书馆本无需支付使用费，却因这极小的概率付出大量的成本。

相较而言，新近出现的著作权默示许可制度或称准法定许可制度更适合解决孤儿作品的利用问题。默示许可是指在法定情形下，著作权人虽然未明确许可他人使用其作品，但从著作权人的行为可推断其对该作品的使用行为不表示反对的一种许可形式[10]。《信息网络传播权保护条例》第9条首次在立法层面确认了默示许可使用作品的情形。该制度的内容包括使用者以实现公共利益为宗旨，使用者以公告方式取得许可使用权、允许著作权人“选择退出”。具体而言，公共图书馆等公益文化机构基于服务公众的目的使用孤儿作品，具有典型的公益性。图书馆在尽力查找后确定属于孤儿作品的，在网络、具有影响力的期刊、报纸等媒介上公告即将使用的孤儿作品名称、著作权人信息、出版信息、报酬支付标准、公告期限等事项。公告期满后，著作权人没有异议的，图书馆取得合法使用权。著作权人重新出现，并不同意使用的，图书馆应立即停止使用，并向著作权人支付作品使用期间的报酬。

4.4 合理确定“尽力查找”与付费标准

孤儿作品的使用模式都将“尽力查找”作为使用者利用孤儿作品的前置程序和法定义务。送审稿第51条照搬了“尽力查找义务”，但没有像欧盟一样确定尽力查找的最低标准。这就意味着使用者的查找行为达到何种程度才能被认定为已尽“尽力查找”义务是不明确的，导致使用者无法根据法律规定对自己的行为后果进行判断，有关机关也无法根据法律规定对使用者是否尽力查找进行认定，一旦使用者的尽力查找行为不被认可，图书馆仍需承担侵权的风险。因此，法律需明确该义务的最低标准。鉴于不同类型的孤儿作品所需查找的范围和程度不同，查找难度不同，建议将图书作品、报刊作品、音像制品、影视作品、摄影作品等分别制定差异化的查找检索标准。

在孤儿作品默示许可使用模式下，公共图书馆等公益文化机构可以“先使用，后付费”。一般认为费用相当于使用者在使用作品之前和著作权人通过自愿协商所能达成的价格，反映了作品所具有的市场价值。但孤儿作品的特殊性决定了使用者不可能按照正常作品的市场价值来付费。其次，使用孤儿作品要花费比一般作品更多的成本，如尽力查找版权人所要花费的金钱和时间，这些成本在正常的授权许可中是没有的。因此，孤儿作品的使用费设置应低于一般作品的授权使用费。针对图书馆这类公共文化机构来说，法律在使用费上还应予以特别关照，适当降低付费标准。笔者建议确定付费标准时，参考集体管理组织所制定的同类作品的一般付费标准，然后适当降低。

（来稿时间：2017年8月）

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