关于专利法不支持条款适用的思考

张叠　石琪琦

摘 要 专利申请中申请人通常以获得尽可能大的保护范围而撰写权利要求，然而为了使得申请人所获得的权利与其所付出的创造性劳动相匹配，《专利法》对其撰写有着相应的要求，其中就包括不支持条款，而权利要求是否得到说明书的支持需要结合案件本身的技术方案，同时还需要考虑现有技术的相关情况，需要把握尺度，避免因不支持条款适应不当而导致的权利要求的保护范围不恰当缩小，使申请人的权益受损。本文针对相关案例进行了探讨。

关键词 专利法 不支持 概括

作者简介：张叠、石琪琦，国家知识产权局专利局专利审查协作四川中心。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.227

一、《专利法》和《专利审查指南》相关规定

《专利法》第26条第4款中规定：权利要求书应当以说明书为依据。该法条实际上体现出了专利申请文件中说明书与权利要求书之间的相辅相成的密切关系，两者之间不能相互脱节。《专利审查指南（2010）》给出了如何关于是否以说明书为依据的两个考虑要点，即“上位概括”和“功能性限定” 。当然这里需要指出的是说明书也包括附图中明确辨认的技术特征。

二、法条及相关审查规定的理解

一项专利申请中的权利要求不一定具有实施该项发明或者实用新型的全部技术信息，在实际的申请过程中，申请人为了获得更大的保护范围，可能会对其所记载的一个或者多個具体的技术方案进行一定程度的概括，那么从该法条的立法本意出发，该法条实质上也是对权利要求的保护范围的限定基础作出了相应的规定，即法律实际上是允许申请人对其技术方案进行合理概括的，但是该概括必须是适当的，能够与自身付出的创造性劳动相匹配的。而目前的多数专利申请，尤其是国内的专利申请在撰写过程中多采用“三段式”写法，即权利要求书、发明或实用新型内容和具体实施例采用一致性表述，这种写法仅仅是从结构形式上满足了专利法中有关不支持条款的规定，然而这种写法不一定能够使得权利要求在实质上得到说明书的支持。为了避免这种情况，日本、美国等国外专利通常在说明书中记载多个具体的实施例，通过这种方式以增加其权利要求概括范围的覆盖面。

权利要求的概括恰当与否需要根据具体案情以及相关领域的现有技术来判断，且《专利法》中关于“不支持”、“缺少必要技术特征”以及“权利要求的清楚”的相关法条，它们之间又存在着一定程度的竞合关系，因此，该法条在实际适用过程中并没有固定的标准，本文以实际专利申请中的案例出发，探讨专利法中不支持条款的适用问题。

三、案例分析

（一）案例1

1.案情简介

某案，涉及一种基于SLA分类的云视频监控数据低能耗存储系统及方法，其要解决的是云视频监控数据中心服务器平均利用率低，空闲状态硬件设备能耗高等问题。采用的技术手段主要是将监控虚拟机、浏览虚拟机、存储节点及其副本节点均设有访问时间段和非访问时间段。

其权利要求2记载了下述特征“资源管理服务器根据访问时间段参数，将监控虚拟机、浏览虚拟机、存储节点及其副本节点分别按访问时间段的不同分为2个以上访问时间段类”。其中该案的说明书实施例仅给出了分为6个访问时间段类。

2.案例评析

在案件的实际处理过程，存在两种观点，一种观点认为：本案的说明书实施例仅给出了分为6个访问时间段类，而权利要求2中将其概括为了“2个以上”，申请人的概括方式超出了说明书公开的范围，这种情况应当认定为“上位概括”，进而判断该权利要求2得不到说明书的支持。另一种观点认为：本申请的发明点在于对运行监控和浏览任务的虚拟机以及存储节点进行合理分类，将全天的云视频监控服务划分成若干个时间段的任务分别处理。同时，该案的说明书还记载了随着访问时间段分类数的增加，节能效果能进一步提高。由此本领域技术人员能够判断，只要进行时间段的分类，则存储节点总会有部分时间处于无功耗的休眠状态，即能解决本申请降低功耗的问题。因此判断其实质上是得到了说明书支持的。

笔者认为，在判定权利要求是否得到说明书支持时需要全面考虑说明书中的内容，而不仅仅是去针对实施例中是否有记载这一简单判定标准，权利要求是否得到说明书的支持需要结合案件本身的技术方案，同时还应当考虑现有技术的相关情况，避免因不支持意见不当而导致的保护范围不恰当缩小，使申请人的权益受损。针对该案例，其说明书实施例中选择分成6个访问时间段，是基于数据量、数据处理能力及功耗综合考虑而提出的优选实施方式，同时，其说明书中也记载了分段所带来的技术效果，分类数越多，非访问时间段就越长，则功耗下降会越明显。在此基础上，本领域技术人员能够合理预期分成不同的时间段都能解决降低功耗的问题，也就是说该权利要求实质上是能够得到说明书支持的。

（二）案例2

1.案情简介

某案，涉及一种用于制造带有一个或多个端口的塑料袋的装置。该案说明书中具体描述了传送系统的一种实施方式：一个第一夹持器和/或一个第二夹持器绕着闭合的和/或开启的焊接模具、切割模具和/或组合式焊接/切割模具而行。其中申请人在说明书中提出该传送系统也可通过真空抽吸器或辊子来实现。

权利要求1记载的内容为：“1.一种用于制造塑料袋的装置，具有一个组合式焊接/切割模具，用以分离并连接一层或多层塑料薄膜，其中，该装置包括一个传送系统，其特征在于：该传送系统能沿着闭合的组合式焊接/切割模具经过；能将该一层或多层塑料薄膜拉入开启的焊接/切割模具中。”

2.案例评析

在案件的实际处理过程，一种观点认为：权利要求1 使用了“能……”这一功能性限定方式限定传送系统，而说明书中关于传送系统只公开了一种实施方式，即由夹持器组成，当薄膜被拉入开启的焊接/切割模具中后，夹持器需要从模具中抽出，再移动到模具的起始端；而权利要求1 将夹持器从模具中抽出再移动回原位概括为“能够沿着闭合的组合式焊接/切割模具经过”，其概括了较大的保护范围，得不到说明书的支持。endprint

另一种观点认为：说明书中的发明内容部分明确提及了其传动系统也可以采用真空抽吸器或辊子。基于此，该案说明书实际上提供了传送系统的多个实施方式，其实施例已经覆盖了大部分权利要求所概括的范围，即权利要求1 对说明书实施方式的概括是恰当的。

笔者认为，部分专利申请在说明书的记载中仅以一种模棱两可的撰写方式某一技术特征能够实现某种功能，或者仅指出还包括其他的替代方式，然而对于该领域的技术人员来说，具体包括何种替代方式以及怎样去实现，这些都是不清楚的。具体到该案例，权利要求1以“能沿着闭合的组合式焊接/切割模具经过”来限定传送系统，从形式上看，可以初步理解为一种功能性概括，进一步研究申请文件，其说明书的具体实施例中仅给出了一个使用夹持器的技术方案，尽管说明书提到可以使用真空抽吸器或辊子来实现发明目的，但根据本领域的普通技术知识，使用真空抽吸器或辊子无法实现权利要求1 中所概括的“沿着闭合模具经过”，而且说明书中也未清楚地描述如何使用真空抽吸器或辊子实现传送系統沿着闭合模具经过。因此，即便是本领域技术人员，在面对其替代方式如何完成“沿着闭合模具经过”这一功能时也是不清楚的，即真空吸尘器或者辊子是如何应用的是不清楚的。综上，案例2中的权利要求应当是属于“功能性概括”，其得不到说明书的支持。

（三）案例3

1.案情简介

某案，涉及一种用于外墙板与主体结构的金属连接件，权利要求1记载如下：“一种用于外墙板与主体结构的金属连接件，其特征在于：它包括外墙板预埋件、主体结构预埋件和盖板，所述外墙板预埋件的底部设有主体结构预埋件支撑板，所述盖板设在主体结构预埋件的上方用于紧固主体结构预埋件和外墙板预埋件”。

2.案例评析

在案件的实际处理过程，一种观点认为：本案要解决的技术问题是提供一种安装方便、具有自定位结构、具有可调节性、具有断桥保温和抗震性能的连接件，而权利要求1仅限定了该金属连接件包括外墙板预埋件、主体结构预埋件和盖板，及其安装连接方式。所属技术领域的技术人员难于预见权利要求1限定的技术方案包含的所有方式均能解决安装方便、可调、自定位等问题，且能达到相应的技术效果，则该案例中的权利要求得不到说明书的支持。

另一种观点认为：虽然其记载的技术方案无法解决所有的技术问题，但是若权利要求中对于技术方案或者是技术特征的概括能够解决申请人所声称的其中的一个问题，在判定时就不应当认为其不能解决。因此，该案不存在不支持的问题。

笔者认为，这种情况的案件是比较常见的，通常在审查过程中容易被判定为不支持。这种情况下应该结合案件本身来看，不能解决说明书所列出的多个技术问题并非我们判断是否不支持的标准，在判定过程中始终应当秉持一个基准，即权利要求所要求保护的技术方案是本领域的技术人员能够从说明书中充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案。这一基准并没有要求权利要求所记载的技术方案必须解决说明书中提出的全部技术问题，相反，专利制度允许设定从属权利要求，正是为了在方案存在多个改进点时，对发明创造形成一种递进的保护模式。

四 结语

专利制度实际上是以公开换保护，在申请人撰写申请文件的过程中，其所记载的内容即为申请人所希望公开的，通过这些内容来判断申请人对于现有技术而言所作出的贡献，而权力要求所要求保护的范围与申请人所作出的创造性的贡献的准确界定就成为了专利审查中的重要工作。然而，某些情况下为了获得更大的保护范围或者不愿公开其技术方案中的核心内容等原因，申请人通常就会采用一些模棱两可的限定或者是过度概括方式。这就导致了以申请文件为判定基础，其所作出的创造性工作与其所期望获得的权利不相匹配，因此，在专利申请过程中应当充分考虑说明书公开的内容与权利要求之间的关联性，把握尺度，避免权益受损。

注释：

葛向兵、何雨馨. 权利要求不支持关于“上位概括”和“功能性限定”的讨论.法制与社会.2009（35）.258-259.

中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南（2010）.北京：知识产权出版社.2009.endprint