浅析EPC固定总价合同模式下投标及合同谈判阶段改变合同条款的法律效力

韩茜 刘宣华

工程建设领域EPC固定总价合同模式是一种较为普遍的合同模式，但业主为了进一步扩大自身利益，有时会不按招投标文件签订合同，本文选取了实践中在评标阶段和合同谈判阶段较容易发生的改变合同条款的具体情况进行了分析，并对两种情况下合同效力问题进行了探讨，希望对工程项目开发有一定的参考作用。

一、研究背景

随着我国经济和生产力水平的发展，在当下社会资源整合及专业化生产的要求下，EPC固定总价合同模式在我国建筑承包市场中得到了迅速推广。在EPC固定总价合同模式下，项目以固定总价合同模式进行招标，投标人按照招标文件要求提交投标方案和工程量及报价，在不改变合同实质性条款的情况下，以中标人的投标报价作为双方约定的合同总价。

在清单合同模式下，业主经常在合同谈判期间通过签订阴阳合同的方式诱使承包商牺牲自身利益换取合同缔约。随着我国社会各项法规、制度的日益健全和公众法规意识的不断加强，签订阴阳合同这种操作方式得到了有效规避，但取而代之是一种通过评标澄清变相压低造价的操作方式。在EPC合同评标过程中，当项目开标后进入评标或合同谈判时，业主以澄清函形式要求投标人承诺同意变更原投标方案，提高材料规格标准，书面保证后期不为此变更增加费用。并将此澄清函作为合同附件写入双方签订的合同中。对于此种情况，当双方发生合同价款纠纷时，此部分合同条款的效力该如何认定往往容易导致纠纷。

二、业主和承包商的不同观点

在上述情况下，项目开标后业主发澄清函要求投标人变更投标方案的时间点有两个，一个是在评标阶段，一个是在确定了第一中标人发了中标通知书后进行合同谈判阶段，可以说，在评标阶段通过发澄清函的方式要求投标人变更投标方案更为隐蔽，毕竟在还没有确定第一中标人的情况下，业主享有更多的主动权。

一旦发生纠纷，无论是发生在什么阶段，对于这部分合同条款的效力，业主和承包商往往持不同意见。在业主看来，书面合同是双方意愿取得一致的结果，投标书与合同不一致的应以合同为准，合同是有效的。在承包商看来，业主无论在评标阶段还是在合同谈判阶段发澄清函更改合同实质性内容的行为是违反《招投标法》规定的，应被认定为无效。

三、合同效力的认定

为了更有针对性的进行分析，以下选取了实践中在评标阶段和合同谈判阶段较容易发生的改变合同条款的具体情况进行分析。

1.评标阶段业主发澄清函要求投标人承诺同意变更原投标方案，提高材料规格标准但不变更合同总价，投标人接受业主要求，双方据此签订合同。

《招标投标法》第39条规定，评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。《招标投标法》第43条界定了投标价格、投标方案等为投标文件的实质性内容。《评标委员会和评标方法暂行规定》（12号令）第19条又进一步规定，评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或者纠正。澄清、说明或者补正应以书面方式进行，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。而在上述情况中，评标委员会要求投标人澄清的内容，属于改变了投标文件的实质性内容，相当于要投标人进行了二次投标报价，违反了法律赋予评标委员会的职责。

这种情况中业主通过较第二种情形更为隐蔽的方式将自己的额外要求强加给投标人，使业主的额外要求变成投标人的澄清，进而成为中标后合同的一部分。但《招投标法》和《招标投标法实施条例》并没有对评标委员会的此种行为如何进行处罚和救济进行规定，而且实践中如果没有这些澄清过程的往来书面证明，则投标人面临的处境就更加被动。笔者认为，这种情况下签订的合同并非无效，如果发生纠纷，当事人可以依据《合同法》第54条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”来维护自己的权益。

2.业主向第一中标人发中标通知书后在合同谈判阶段要求投标人承诺同意变更原投标方案，提高材料规格标准但不变更合同总价，中标人接受业主要求，双方据此签订合同。

根据《招标投标法》第45条规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”但中标后，双方还应当继续协商，签订正式的书面合同，书面合同是确立当事人双方权利和义务的依据。

中标后合同谈判的内容是否没有限制？答案是否定的。在协商签订正式合同的过程中，双方可能会进一步修改投标书的内容。但是，根据《招标投标法实施条例》第57条规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”也就是说，合同谈判过程中，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款不得与招标文件和中标人的投标文件的内容不一致。

就本文中列明的第二种情况而言，投标人按照招标文件要求提交了投标方案和工程量及报价，被确定为第一中标人后，在合同谈判期间，业主发澄清函要求方案变更，提高标准，但要求中标人承诺不增加费用，中标人接受了业主要求，最终签订了合同，实际上，虽然合同的标的、价款和履行期限这几个条款并没有从字面上进行改变，但是由于业主方案变更，提高标准，实际上是对质量条款进行了变更，对合同价款、履行期限等可能存在间接影响。而中标人之所以答应业主的要求，也是鉴于业主所处的强势地位，是一种无奈之选。虽然招标人与中标人在订立合同过程中就实质性内容进行了谈判，并据此签订了合同，但该谈判结果并没有从根本上影响中标结果，并非招投标双方恶意串通的行为。鉴于此，笔者倾向于根据业主要求方案变更、提高标准的程度来认定合同的效力。如果业主只是对方案变更进行微调、适当提高标准，不会对质量、价款、履行期限等造成较大影响，笔者认为双方据此签订的合同是有效的。但是如果业主对方案进行了重大调整，显著提高工程项目标准，又要求合同价款维持不变，而投标人又迫于业主施加的压力而签了合同，在合同执行过程中，又确实无法按照该条款进行执行，从维护招投标活动当事人的合法权益、保证项目质量的目的出发，该合同应被认定为可变更合同，因为根据《合同法》第54条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”

以上是笔者对EPC固定总价合同模式下投标及合同谈判阶段改变合同条款的法律效力的分析，在实际工程项目开发中，作为投标方，应尽可能地按照投标文件的内容与业主就主要条款达成一致，尽量避免接受业主的“超标”要求，如果在后续执行过程中发生争议，应及时通过法律手段解决分歧并维护自身权益。但无论是上述哪种情形，都需要注意投标和合同谈判阶段相关证据的收集，一旦出现纠纷，使这些证据能在司法机构进行认定时发挥作用。