实质性变更的判断需同时考虑变更的实质性内容及量化程度——最高人民法院裁判规则典型案件解析之一

文/ 北京市中伦（上海）律师事务所 周月萍律师团队

【裁判规则】

实质性变更的判断，一方面需要把握变更的实质性内容，另一方面也需要把握变更的量化程度，如果价款轻微调整则不构成实质性变更。

【典型案例】

四川尚高建设有限公司与北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局建设工程施工合同纠纷【（2014）民申字第842号】

黑白合同 实质性变更

【裁判要旨】

招标人和中标人另行签订工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。但应注意把握变更的量化程度，如果价款轻微调整则不构成实质性变更。

裁判规则解读：

一、案例规则分析

认定“黑白合同”时，如何正确把握“实质性内容”一直是困扰司法实践的难题。最高人民法院（民一庭）冯小光法官在《适用〈解释〉应当处理好的几个问题》一文中主张，认定“黑合同”应当把握以下几点：（1）施工合同的特性决定了所有的施工合同都需要细化和变更后才能履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。不能机械得理解为通过招投标签订的合同，在签约后就不能再补充、修订、细化，只能一份合同履行到底；（2）认定“实质性内容”的标准属于法官自由裁量权的组成部分。目前对“实质性内容”的认定标准不宜过严；（3）“备案”不是认定“黑白合同”的法定依据，只是参考因素之一。备案合同与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。

部分地方高级人民法院也陆续出台规范性文件，对判定“黑白合同”涉及“实质性内容”的标准进一步加以明确和细化，使《施工合同解释》第21条的规定更具实际操作性。2012年初，浙江省高级人民法院出台《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称“浙江高院解答”）。《浙江高院解答》第15条规定，认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分内容；如双方另行签订的建设工程施工合同或者补充协议在这三部分内容上与中标合同不一致的，则认定为存在“黑白合同”问题。对此，北京市高级人民法院于2012年8月份出台的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称“北京高院解答”）也持相同观点。《浙江高院解答》第15条同时规定，“对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

目前，学术通说关于合同“实质性内容”的解释是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款。我国《合同法》第30条规定：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”在建设工程施工领域，工程价款、工程质量和工程期限三个方面对当事人之间的利益影响甚大，对这三个方面的变更为合同的实质性变更，而不是指一般的合同内容变更或其它条款的修改。在这里，所谓工程价款是指建设单位按照合同约定应当支付给施工企业为其施工的代价；所谓工程质量，是指合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别于其他同类工程的具体特征；所谓工程期限是指合同中约定的工程完工并交付验收的时间。

另外，《招标投标法》第46条第一款虽然规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这一条文的立法宗旨一方面在于有效维护社会公共利益和公众安全，防止国有资产流失和政府官员的腐败；另一方面在于保护其他未中标人的合法权益。这一条文明确规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但并不是说招投标形成的建设工程合同绝对不能做实质性内容的变更。《招标投标法》、《解释》及相关法律法规也没有排除和限制《合同法》赋予当事人依法变更合同的权利。

一般说来，合同的依法变更应同时具备以下两个条件：（1）客观情况发生根本性变化―合同变更的前提条件。 中标合同履行中，客观情况的变化不可避免地导致了合同约定的价款、质量和工期等内容变更，依法行使合同变更权是当事人缔约自由及意思自治原则的体现，是符合相关法律规定的。如果合同成立后的客观情况与招投标时发生了根本性的变化，即招投标时的条件都已不具备，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三者的合法权益也发生了根本性变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容做出变更，则不符合《招标投标法》第46条的立法宗旨，势必损害国家、集体、他人的合法权益。故这种前提下可以适用情势变更原则依法对合同内容进行变更。（2）当事人协商一致—变更的实质条件。根据合同法的理论，合同变更，应当具有变更合同的基础，通常分为协议变更和法定变更。《合同法》第77条规定“当事人协商一致的可以变更合同”，此即为合意变更合同。因此，只有当具备了上述前提条件的情况下，客观情况允许对合同变更时，经双方当事人协商同意，才可以对合同的实质性内容进行变更，此种变更才符合《招标投标法》第46条的立法宗旨。

所以，经过招投标形成的建设工程合同也可以进行实质性变更，但必须同时具备上述两个条件，缺一不可。也就是说，在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。如果出现了变更合同的法定事由，经双方协商一致可以变更合同内容，但要使变更后的合同发生法律效力，必须及时就有关合同变更的内容到建设行政主管部门备案。这样，才能从根本上制止不法行为的发生，减少双方纠纷的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于《招标投标法》的贯彻实施。

为此，笔者主张，在判断“实质性变更”时要考虑个案的具体情况，不能机械地理解和适用法条。一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。实践中，既要甄别“黑白合同”，也要注意保护建设工程施工合同双方当事人修改、变更合同的权利。关键是要把握好确认正常的合同变更行为与规避中标行为或实质性违反或背离的界线。至于具体如何量化“合法变更”和“实质性违反或背离”的程度区别，法律没有明确的标准，在这个问题上法官拥有一定的自由裁量权。

二、相关规定

（1） 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

（2） 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第9条：承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。

（3） 《北京高院解答》第16条就“‘黑白合同’中如何认定实质性内容变更? ”：招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第21条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

（4） 《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第2条：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。

（5） 《浙江高院解答》第15条：如何认定“黑白合同”？

认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

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