论声音商标审查采用获得显著性标准的依据及其完善

王莲峰++牛东芳

摘 要：声音商标属于非传统可视性商标，无法贴附于商品或服务之上，未经使用难以发挥商标识别功能。即使声音商标中的声音要素存在著作权法意义上的作品独创性，也不可推定其具有商标法意义上的显著性，因此，对声音商标的注册进行审查时不能采用固有显著性标准，而应采用“获得显著性”的单一标准。此外，通用声音和功能性声音即使经过使用获得了显著性，也不得注册为商标，这是保障公共资源不受侵蚀的法理要求。我国2016年修订的《商标审查及审理标准》新增条款，对声音商标的固有显著性作了特殊规定并确立了声音商标审查采用获得显著性标准，但对于该标准的法理基础、适用范围以及声音商标获得显著性应具备的条件尚需进一步解释和明确。

关键词：声音商标；获得显著性；功能性；商标审查；审理标准

中图分类号：D923.43 文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2017）12-0054-06

一、问题的提出

国家工商行政管理总局2016年12月修订的《商标审查及审理标准》中增加了声音商标的审查条款，提出在一般情况下声音商标须经过长期使用方能获得显著性。该标准揭示了声音商标显著性之审查要件的特殊性。2016年12月6日，北京知识产权法院开庭审理了腾讯公司提起的行政诉讼（以下简称“腾讯声音商标案”），腾讯公司请求撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回对腾讯公司“滴滴滴滴滴滴”声音商标的复审决定。该案成为我国第一起因声音商标注册驳回而引发的行政诉讼。早在2014年5月，腾讯公司就向国家工商行政管理总局商标局提出将六声“滴”注册为声音商标，指定使用于第38类的电视播放、新闻发布、互联网聊天等十项服务项目，但商标局作出了不予注册的决定。这一事件引起学界广泛关注。2016年4月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出驳回复审决定，认为腾讯公司提交的证据虽能证明其QQ软件享有知名度，但申请注册为商标的声音较为简单，缺乏独创性和商标应有的显著性，难以起到区分服务来源的作用。

以《商标审查及审理标准》的修订及“腾讯声音商标案”为开端，沉寂三年多的声音商标议题再次引起人们关注，但此次学界对声音商标的研究从“能否将声音符号纳入商标范畴”深入到“声音商标的显著性认定”领域。《商标审查及审理标准》尽管对声音商标及其审查作了一定的特殊处理和规定，但仍有三方面问题亟待从理论上予以厘清和完善。其一，声音商标获得显著性的判断依据是什么？《商标审查及审理标准》虽然确定了声音商标审查采用获得显著性标准，但未明确声音商标获得显著性的考量因素和参考依据，在界定声音商标的特殊性方面需要进一步完善。其二，声音商标审查采用获得显著性标准的法理基础是什么？对于文字、字母、数字、图形等组成的传统可视性商标，可以通过构成要素的独特性而推定该商标具备固有显著性（即不论是否使用均可表明商品或服务的来源），并

初步辨别该商标是否具备注册要件。而声音商标是一种非可视性商标，消费者在无法看到商品或服务的情况下难以凭借短暂的声音建立声音与商品或服务之间的联系，故不能将声音要素的独创性等同于商标法上的显著性。换言之，固有显著性标准难以在声音商标审查中适用。《商标审查及审理标准》尽管提出声音商标审查采用获得显著性（即经过一段时间的使用才能使标识与商品或服务之间产生对应关系）标准，但未给出相应的法理依据。其三，通用声音和功能性声音获得显著性后是否能够注册为商标？根据我国《商标法》第11条的规定，通用名称和功能性标识获得显著性后可以注册为商标。但在声音商标领域，若允许通用声音和功能性声音在获得显著性后得以注册，发声类商品的公平竞争就将面临极为不利的环境。因此，通用声音和功能性声音是否可注册为声音商标，尚值得商榷。

结合以上问题，本文以声音商标与传统商标的区别为逻辑起点，论证声音商标的审查标准应不同于传统可视性商标的审查标准，而宜采用获得显著性标准，并分析相应的法理根据及合理限制，进而对我国《商标审查及审理标准》的完善提出建议。

二、声音商标审查应采用获得显著性标准

有无固有显著性或获得显著性是判断商标能否发挥识别功能并成功获得注册的理论基础。虽然美国司法判例确认特定种类的商品或服务上的声音商标须经过使用方能成功注册，我国《商标审查及审理标准》也要求声音商标显著性的判断采用获得显著性标准，但仍有必要从商标的显著性理论视角透析声音商标审查采用获得显著性标准的特殊性。

1.商标的固有显著性与获得显著性的相关理论

无论是文字、图形还是声音，作为符号性标识都有三个功能：一是认知功能，即通过符号对特定的文化或事物進行“认知”和“记忆”；二是沟通功能，即借助于符号了解文化的底蕴和特定含义；三是观赏功能，即作为载体实现特定文化或事物的审美价值。①文字常被用来沟通信息，而声音通常发挥观赏功能，声音相对于文字更难发挥识别来源的作用。商标的本质在于区分同类商品或服务的来源，标识的显著性在“对号入座”时发挥着关键作用。我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”这就要求申请注册的商标必须具备显著性。该法第11条规定，缺乏显著性的标识经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。该规定被理论界视作商标“获得显著性”条款，也称商标的“第二含义”条款。根据以上两个法条可知，在我国，商标审查采用固有显著性与获得显著性双重标准。

一般情况下，文字、图形、字母等符号性标识只要具备独特性，即可被认为属于固有显著性标识。实践中，大多数商标就是通过其固有显著性而实现与商品（或服务）之间的连接的。如果一个标识本身缺乏显著性，却由于在市场上的使用而使相关公众能够将其作为识别某一商品或服务的标记②，则可以认为其获得了显著性。然而，商标具备固有显著性，这种提法本身就是一个悖论。商标法意义上的固有显著性并不等同于标识的独特性。商标注册审查部门通过推定的方式认为某标识具有固有显著性，能够发挥识别作用，但现实中该标识并不一定发挥了识别作用。要求商标具有获得显著性的本质意图在于建立声音商标与商品或者服务之间的稳定联系，获得显著性的内涵不仅在于使一个常用的描述性词汇具有商标识别的功能和意义，还包括使一个独特的标识构成要素通过一定时间的使用让商标与商品之间的联系变得稳定。③任何标识均需通过使用才能发挥识别功能，仅凭文字、符号或者声音的独特性并不能实现识别功能。endprint

2.声音商标审查采用“获得显著性”的单一标准的法理依据

声音符号可以刺激大脑活动并影响消费者的反应和行为，能够区分商品和服务的来源，这与商标的内在规定性相契合。因此，我国2003年第三次修正《商标法》时将声音符号纳入了商标范畴。声音商标可以由纯音乐性质的声音（如一段乐曲）构成，也可以由非音乐性质的声音（如动物叫声、自然界其他声音或者人声）构成，亦可由纯音乐性质的声音和非音乐性质的声音混合而成。伴有人声的声音商标在播放时由演员朗读商品或服务上的文字商标，此类声音商标本质上只是将文字转换成了声音形式，其显著性要件审查可遵循文字商标的显著性认定规则。对于由不伴有人声的纯音乐性质的声音或者自然界声音等要素组成的声音商标，其显著性认定标准应不同于传统的可视性商标，其注册审查采用“获得显著性”的单一标准既有符号文化学上的原因，又有其内在的法理基础。

（1）固有显著性是由商标法通过推定确认的法律概念，而非事实。一个标识并非天然具有固有显著性。固有显著性的获得，是指在一般情况下，商标法将具有独特性的标识构成要素推定为能够发挥识别功能。而在某些特殊情况下，商标法同样可以设置某项条款推翻关于某一类商标组成要素具有固有显著性的推定，并且要求只有通过使用建立标识与商品或者服务之间的联系，才能认为这些要素具有固有显著性或者获得显著性。欧盟《商标审查指南》的相关规定也表明，一个标识通过使用可以具有固有显著性或者获得显著性。④

（2）无论是美国《兰哈姆法案》还是我国《商标法》，都要求商标不管由何种要素构成，核心价值都在于区分商品和服务的来源，不管该来源是否为消费者所确切知晓。声音商标无法贴附于商品，易被消费者当作背景音乐忽视，而不经使用就难以发挥声音商标的识别功能。消费者听到声音时，首先需要靠联想能力定位商品或者服务，然后再联想商品或者服务的不同来源。这相对于传统可视性文字商标，无疑加重了消费者的思维负担，无法快捷地传递商标含义，声音商标发挥的识别功能因而受到抑制。大多数时候，声音仅被消费者当作背景音乐，无从谈起商标的符号意义。具有显著性是商标的生命，区分商品和服务的来源是商标显著性的内涵和价值所在。“当消费者接触到一个商标时，这个商标能够激发消费者的想法或者情感，而后，消费者将看到的广告、包装和商标转化为商品本身。”⑤判断商标的显著性，就是在论证不同商标指示不同商品或服务来源的过程。

（3）声音商标即使具有著作权法上的独创性，也不等于具有商标法上的显著性。声音商标审查采用“获得显著性”的单一标准，就是在商标权与著作权之间划定合理界限。从关于文字等传统可视性商標的国外判例来看，美国法院认为描述性标记获得显著性后才可以注册为商标，暗示性标记和任意性标记可以被直接推定具有固有显著性而无须获得“第二含义”。但在声音商标领域，消费者对声音差别的敏感性较弱，一段声音即使是独创的，也只能说明它与其他声音不同，而并不能使消费者知晓这个声音代表了某类商品或服务，更难以据此推断商品或服务的来源有何不同。因此，声音商标指示商品或者服务来源的功能存在局限性，仅仅通过声音创作上的独特性尚不足以发挥商标的识别功能，只有经过一定时间的使用并在特定的时间、地域和消费者群体内产生商标与商品或服务之间相对稳定的对应关系，才能保障商标最核心的识别功能的实现。相较而言，声音比文字、字母等符号要素更难以建立商品（或服务）与商标之间的对应关系。几个音符的改变或者音色的变动就能使一段声音不同于另一段声音，消费者仅凭借听到的声音很难联想到所对应的商品或者服务。商标注册要求标识具有显著性的目的并非为了区别两段声音本身的异同，而在于使消费者通过简单的标识来尽快区分不同的商品来源。因此，声音要素本身的独创性并不能直接使其具备商标法意义上的显著性，通过使用获得显著性是声音标识获得注册的实质要件，也应当是认定声音商标显著性的唯一标准。尽管声音标识总要经过使用才能获得显著性，但声音是否具有独特性仍有意义。如果一段声音是独创的或者与众不同，经过使用其独特性可以转变为显著性，对“使用”的要求就可以降低；如果一段声音本身不具有独特性，就需要经过使用并与商品或者服务之间建立联系后方可被注册，证明标准也就更高。从目前已注册的声音商标来看，美国米高梅公司注册的“狮吼”、美国全国广播公司（NBC）注册的“三声音阶”以及英特尔公司和微软公司注册的经典开机声、中国国际广播电台注册的广播节目开始曲等经典的声音商标，无一例外都具有极高的知名度，消费者能够在听到声音商标时迅速联想到商品或者服务的来源。若对声音商标审查采用固有显著性与获得显著性的双重标准，就可能造成声音商标的认定宽泛、破坏商标的识别功能、混淆著作权法上的独创性与商标法上的显著性之间的界限。声音商标审查采用“获得显著性”的单一标准有利于防止商标权利被滥用，应将这一标准扩展适用于非发声设备的全部商品和服务类别上。

3.美国判例中声音商标显著性之认定标准的适用范围局限

世界上第一例声音商标产生在美国，考察美国的声音商标判例，可以为我国声音商标审查采用获得显著性标准提供借鉴。美国司法实践中对于声音商标的认定标准有较为统一的做法，即采用固有显著性和获得显著性双重标准。目前，由于声音商标的案件量较小，缺乏新案件来推动理论和司法创新，所以美国判例法只是对手机、闹钟、报警器等类声音设备上声音商标的显著性作了特殊规定，要求这类设备上的声音标识经过使用获得显著性后方得注册为声音商标。我国《商标审查及审理标准》规定“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征”，这相对于美国的认定标准已经有所扩张。

三、我国《商标审查及审理标准》中声音商标部分的修改建议

我国《商标审查及审理标准》针对声音商标的特殊性，要求声音商标审查采用获得显著性标准，但在声音商标获得显著性的参考标准、禁止性要件以及公共利益保护方面尚待完善。我国应借鉴美国和欧盟的做法，对《商标审查及审理标准》进行完善，也为“腾讯声音商标案”提供处理依据。endprint

1.《商标审查及审理标准》应明确声音商标获得显著性的参考标准

判断声音商标是否具有获得显著性并不是一个简单的过程，它需要衡量商标申请人与其他竞争者之间的关系。一个描述性商标只有在不阻碍其他竞争者合理使用该商标时，方可获得显著性。我国《商标审查及审理标准》对声音商标获得显著性仅作了原则性规定，仅要求申请人提交证据证明声音商标经过长期使用获得了显著特征。“长期使用”易于举证，但并不能完整地解释商标功能是否得到了彰显，仍需运用其他辅助要素从客观上推定声音商标获得了显著特征。

美国法院对于商标是否能够获得显著性的核心要求是：申请人不仅要向专利与商标局证明一个标识在事实上具有象征商品或者服务的作用，还要证明美国境内的公众将该标识与特定商品或者服务相关联。在具体证明过程中，美国法院采取三种方法检验一个标识是否获得了显著性。一是商标申请人需要证明同一或相似的商品或服务类别上是否存在至少一个与其申请注册的商标相同的在先注册商标；二是商标申请人需提交其商标经过五年实质的、排他且持续的商业使用而具有显著特征的证据；三是考量标识使用时间的长短和方式、广告促销力度的强弱及范围大小等其他获得显著性的证据要素。在《欧盟商标审查指南》中，欧盟知识产权局对获得显著性的考量要素提出了五点参考意见：商标在市场中所占份额；商标使用的强度、地理范围以及时间长度；对商标宣传的投资力度；多大比例的相关消费者群体将标识与商品或者服务相关联；其他相关工业、商业、贸易和专业从业者的陈述。有学者认为，证明一个包含描述性名称的商标的强度要看六个方面：固有特征的强弱；商业声望的高低；第三方使用情况；其他通用称谓的可替代性；使用及许可范围；其他竞争使用者的数量。⑥

借鉴美国法院和欧盟知识产权局的上述经验，参考相关理论，笔者认为，我国《商标审查及审理标准》在判断声音商标是否获得显著性时应当从四个方面着手。其一，规定声音商标使用时间的长度。美国将“5年”作为声音商标获得显著性的时间标准，这种明文规定时间界限的方式使得审查更加方便，避免了自由裁量权的无限扩大。我国可以根据实际情况，规定声音商标获得显著性的使用期限为3年或者5年。其二，对消费者进行适当调查。要求声音商标获得显著性的根本目的在于证实其已经发挥了区分功能，具有真实性和中立性的消费者的反映是该功能的客观标准。其三，考量申请注册的声音商标的地理范围、影响力、投资额度、广告投放量以及是否有商标许可情形等因素。其四，评估声音商标的构成要素是否具有独特性，分类确定不同强度的证明标准。声音的独特性不等于固有显著性，但具有独特性的声音在获得显著性的证明力度上应当大于不具有独特性的声音。

我国《商标审查及审理标准》没有明确“一般情况”的适用范围，即哪些种类的声音要素在申请商标注册时适用获得显著性标准。基于声音商标与传统可视性商标的区别，参考美国法院对声音商标显著性的限制，建议我国《商标审查及审理标准》在认定声音商标的显著性时进行类型化区分。对于一段乐曲或自然界的声音，由于消费者听到此类声音时难以产生所对应商品或者服务的联想甚至只将其当作背景音乐，所以应要求此类声音进行商标注册时适用“获得显著性”的单一标准，申請人需提交相应的声音商标使用证明来表明该声音与商品或者服务在一定期间、地域或消费者群体中建立了相应的联系。对于伴有人声朗读出文字的声音商标如“恒源祥，羊羊羊”“望子成龙小霸王”等，这类商标的本质只是将文字性的传统可视性商标转化为声音形式进行宣传，故仍可适用传统的固有显著性和获得显著性双重标准对这类商标是否具有显著性进行审查。

2.《商标审查及审理标准》应当对通用声音和功能性声音作禁止性规定

（1）缺乏显著性的通用声音禁止注册为商标。通用名称是某类产品的普通名称，它指示的是该产品的某一普遍特征，而不是来源。通用名称属于公共资源，若被注册为商标就剥夺了其他从业者基于正当的经济动因而使用该名称的权利，也会使消费者丧失指代某一类商品或者服务的“话语”。同理，尽管声音可以被注册为商标，但某类商品或者服务往往有一些特别的受众或者联系密切的声音，如儿童商品或服务上使用的儿童歌谣、游乐园使用的知名流行音乐、冰激凌车上使用的绿柚子音乐等，这些处于公有领域的通用声音缺乏显著性，并且考虑到正当竞争的需要而不可被独占使用，因而不得注册为商标。我国《商标法》规定通用名称类的标识如果获得了显著性，也可进行注册，但实践中一般不允许个人将通用名称注册为商标而进行独占使用。由于消费者对声音差异的敏感度较低，故应当对声音领域的公共资源予以更加严格的保护，避免通用声音被注册为商标而导致同业竞争者重新寻找替代性声音，最终影响消费者对商品或服务来源的判断。

（2）获得显著性的功能性声音禁止注册为商标。《商标审查及审理标准》明确规定：“仅直接表示指定商品或服务内容、消费对象、质量、功能、用途及其他特点的声音，缺乏显著特征。”该规定直接推定功能性声音不具备固有显著性。当产品的特征对其使用、质量或者价格有影响时，该特征就具有了功能性。如果允许个人排他性地使用功能性标识，就会导致其他竞争者处于非商誉性劣势地位。从这一点出发，商品正常使用或者服务正常运作中发出的声音应当禁止注册为商标。例如，报警器、手机等通信工具以及网络社交软件在使用中发出提醒使用者的声音，如果将这类通用声音由个人进行排他性地使用，其他同业竞争者就需要寻求替代声音，若替代声音使消费者难以辨别和适应，就不仅导致经济上的不合理，还会使产品不能正常发挥功能。对于何种声音属于功能性声音，目前还没有具体的标准。美国最早出现功能性声音商标的案例，其中，商标申请人申请在摩托车引擎商品上注册摩托车排气的声音，认为其制造的摩托车引擎发出的排气声与其他摩托车的排气声略有不同，法院经审理认为，摩托车排气声音是摩托车在运转过程中不可避免会发出的声音，应当归类于功能性声音。摩托车行业中常常出现以摩托车排气声为特点的广告，消费者只是将排气声对应到摩托车这类商品上，通过这一功能来辨别商品的类别。如果申请人独占使用该声音商标，其他摩托车生产经营商将不能以该声音进行广告宣传，这无疑阻碍了公平竞争。我国并未在《商标审查及审理标准》中禁止将功能性声音作为商标注册，反而通过《商标法》第11条第2款规定功能性声音具有显著性时可以获得商标注册。笔者认为，通用声音能否获得显著性并进行注册，对此，需谨慎对待。因为公共领域中具有标识作用的声音符号较少，其商标注册标准应严于传统商标。从鼓励公平竞争、保护公共利益的角度，商标申请人即使凭借功能性声音的强大商誉占领了广阔的市场，使消费者建立了该功能性声音与商品或者服务之间的联系，从而使该声音获得了显著性，也仍然不能将该功能性声音注册为商标，其他同业竞争者仍然保有使用该功能性声音的权利。另外，我国《商标法》第12条规定，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而产生的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不能获得商标注册。该规定意在限制仅具有功能性的三维标志被注册为商标。目前，我国立法对声音商标审查虽无功能性方面的明确限制，但声音商标与三维标志都属于非传统商标，因而对声音商标可以类推适用对三维标志的非功能性注册原则。我国《商标审查及审理标准》应当针对声音商标的特殊性，规定功能性声音即使获得显著性也禁止注册为商标。endprint

3.从《商标审查及审理标准》视角透析腾讯声音商标案

（1）腾讯QQ软件发出的“滴滴滴滴滴滴”声音已经通过使用获得了显著性。在前述“腾讯声音商标案”中，腾讯QQ软件在用户聊天时发出的“滴滴滴滴滴滴”消息提示音由单一音符构成，该声音在老式闹钟和寻呼机上已经出现，并非腾讯公司创作，属于通信和提醒设备上的通用声音，腾讯公司只是将传统的“滴滴滴滴滴滴”声改变了音色。根据我国《商标审查及审理标准》，腾讯公司首先需证明该通用声音获得了显著性。实践中，我国一个普通成年人在听到网络发出的“滴滴滴滴滴滴”声时，几乎不会怀疑该声音来自于腾讯QQ社交软件，该“滴滴滴滴滴滴”声音已经使消费者与特定服务之间形成了稳定的联系，起到了识别服务来源的作用。

（2）腾讯“滴滴滴滴滴滴”声音不符合商标非功能性原则。如前所述，通过使用获得了显著性并不是声音商标获准注册的充分必要条件。要获准注册，该声音要素还不得属于通用声音与功能性声音，以保证正当竞争及公共资源不被独占。在“腾讯声音商标案”中，“滴滴滴滴滴滴”声音是社交通信工具上的功能性声音，它表明消费者收到了消息，并提醒消费者及时回复。发出声音进行消息提醒是QQ这类社交软件的基本、必要功能。作为信息提示音，腾讯QQ软件所发出的“滴滴滴滴滴滴”声音属于通信设备最常使用的通用聲音之一，即使改变它的频率、音色或者音量，也不能将该声音从公有领域中排除而允许个人排他性地独占使用。当然，如果腾讯QQ软件发出的某种声音属于原创，具有一定的独特性，将其注册为商标不会导致公共资源的缩减，那么在经过一段时间的使用建立了与商品或者服务之间的联系后，该声音可以作为声音商标获得注册。譬如，苹果手机的默认铃声本身具有独特性，满足获得显著性后即可成功注册为声音商标。

四、结语

对声音商标审查采用“获得显著性”的单一标准，使商标法与著作权法的界限得以明确，这彰显了商标区分商品或者服务的来源的核心功能；禁止功能性声音注册为商标，体现了商标法与专利法的区别，有助于避免一些人为了获得排他性权利而将不符合专利新颖性要求的功能性技术注册为商标；不轻易将通用声音和功能性声音赋予个人排他性使用权，体现了维护公平竞争和消费者利益的价值取向。我国《商标审查及审理标准》规定一般情况下声音商标只能通过使用获得显著性，但未对此施加类别限制。声音商标通过使用获得显著性的基本目的仍是维护商标的识别功能，因而对于声音商标的审查，要综合考量消费者是否建立了该声音要素与商品或者服务之间的联系，该声音商标的使用时间、广告投资力度、同业竞争者的意见等因素。获得显著性并非声音商标获准注册的唯一要件，我国《商标审查及审理标准》应进一步作出规定，禁止已获得显著性的通用声音与功能性声音注册为商标，以保障同业者能够方便有效、经济合理地进行正当竞争。

注释

①参见刘勇：《符号文化创新与文化产业发展》，《中州学刊》2010年第6期。

②European Union Intellectual Property Office. Guidelines for Examination of European Union Trademarks， part B， section 4， § 2.6.6.

③Jane C.Ginsburg. Response： EuroYearnings？ Moving Toward a “Substantive” RegistrationBased Trademark Regime. Harvard Law Review Forum， Vol.130， Issue 3 （January 2017）.

④European Union Intellectual Property Office. Guidelines for Examination of European Union Trademarks， part B， section 4， § 2.6.6.根据这一条款，显著性是商标法意义上的概念，不是指版权法上的独创性或类似独创性。

⑤Rebecca Tushnet. Gone In Sixty Milliseconds： Trademark Law and Cognitions Science， Texas Law Review， Vol.86， Issue 3 （February 2008）.

⑥Timothy Greene. Trademark Hybridity and Brand Protection， Loyola University Chicago Law Journal， Vol.46， Issue 1 （Fall 2014）.

责任编辑：邓 林endprint