浅议电子商务平台提供者专利间接侵权责任制度的完善

姚 参

（102200 中国政法大学法学院 北京）

一、专利间接侵权责任制度完善的必要性

电子商务的发展可谓日新月异，给人们的生活带来了天翻地覆的改变，而与此同时也出现了不少利用电子商务平台侵犯专利权的行为，在对这些专利侵权问题的处理中，电子商务平台提供者的间接侵权责任可谓重中之重。一旦处理失当，则会加剧电子商务平台上专利侵权的状况，使得本就居高不下的恶意诉讼数量持续增加。

然而，由于相关法律规定不够明确具体，电子商务平台提供者专利间接侵权责任的问题显得相当复杂。为了减少利用电子商务平台进行专利侵权的现状，使电子商务市场健康发展、持续繁荣，完善针对电子商务平台专利侵权问题的法律法规显得尤为重要。

如今，电子商务市场机制尚未健全，针对专利侵权行为的法律法规体系也尚未建立起来。在立法方面，目前仅有《侵权责任法》第36条做出了原则性规定。而《专利法》中虽规定了数种典型专利侵权情形，但显然难以匹配电子商务平台提供者的间接侵权责任。因此，电子商务平台专利侵权问题频发，来自消费者和专利权人的投诉率居高不下，现实中对于侵权人和电子商务平台的追责却往往难以为继，弱势群体的利益难以得到保护。毋庸赘言，严峻的专利侵权问题对于电子商务长久发展的影响可谓是致命的。因此，研究电子商务平台提供者的专利间接侵权责任，给出法律建议，具有较强现实意义。

二、明确处理电子商务平台专利侵权的原则

不论是《电子商务法》还是《专利法》的修订，都应明确电子商务平台提供者应承担的法律责任，明确如何分配赔偿责任，明确如何计算损失，其中最重要的是明确“通知-删除”规则与“知道”规则的内容，使这两大原则能更好地搭配起来，由“通知-删除”规则作为处理电子商务平台专利侵权时的一般原则，而“知道”规则作为重复侵权、恶意侵权时的特殊原则，从而使专利权人可以更有效率、更有利地保护自己的权益。

要明确“通知——删除”规则，首先，应当明确“通知”的构成要件，对“通知”的内容做具体的要求，可参照著作权领域的规定。其次，明确电子商务平台提供者在接到“通知”后的审查和处理规则。事实上，大量电子商务平台提供者为了免于间接侵权责任而滥用“通知——删除”，一旦收到“通知”，不论是否合格就对涉案商品予以删除、屏蔽，虽客观上有利于保护专利权人的权益，但对于实际未侵权的注册商户而言，动辄被删除商品或扣除信誉分，可谓损失巨大，有失公平，这也是针对专利侵权提起的恶性诉讼数量巨大的重要原因。因此，本文认为，电子商务平台提供者应对初步证明材料进行“准实质审查”，以平衡社会利益与各方权益。再次，明确“反通知”规则。“通知——删除”规则可谓是一把“双刃剑”，稍微不慎则有可能对平台内商户及电子商务市场带来极大的危害，因此衍生出了“反通知”规则这一补救措施。“反通知”的内容与前述“通知”所包含内容近似，在此不再赘述。

三、简评《专利法修订草案（送审稿）》第63条

2015年年底公布的《专利法修订草案（送审稿）》（以下简称草案）中，新增了第63条①，与平台商间接侵权的问题具有高度关联性，因此本文也将对此作简要评析。这一条文基本遵循了《侵权责任法》的原则性规定。其中第一款的内容与《侵权责任法》第36条第三款中规定的“知道”规则近似，不同的是将对网络服务者“知道”的状态改成了“知道或者应当知道”。本文并不认同这一改动，前文已论述过，以“应当知道”来要求电子商务平台提供者，罔顾认定专利侵权的复杂性与高难度，将判断专利侵权的责任转嫁于平台提供者，超出其能力与义务范围，不可谓不严苛，从长期来看，虽然专利权人的利益可以得到更充分的保护，但也将极大地加重电子商务平台提供者的诉讼负担，不利于电子商务平台的良性发展，有违利益均衡原则。且根据立法历程可知，“知道”包括“明知”和“应当知道”，将位于上位概念的“知道”与下位概念中的“应当知道”视为并列关系，显得草率而不严谨。

而草案中第63条第二款则规定的是“通知——删除”规则，沿袭了《侵权责任法》的规定，但值得商榷的是，这一规则在此处似乎用于对电子商务平台提供者的责任认定，似乎背离了其在著作权领域作为免责条款的初衷。“通知——删除”规则来源于著作权领域的避风港原则，作为免责条款，为的是给平台提供者提供抗辩理由，而不是对平台提供者责任的最终确定。②这一立法意图的悖离似乎值得继续探讨。

草案中第63条第三款则突破了《侵权责任法》的规定，将专利行政部门纳人可以提出“通知”的主体范围，确定了专利行政部门对于网络的行政执法权。然而，暂且不论我国目前专利行政部门少、分布不均的现状，对于专利这一复杂领域，如何保证一介执法部门可以坚守其权威性和准确性呢？一旦铸成错误，有可能对经营者带来不可估量的损失，这一损失由谁承担？国家是否应当对此承担责任呢？这些问题目前看来都难以解决。

四、结语

处理专利间接侵权，需要社会各主体共同努力。立法机关需要积极调研、深度考量，出台更为完善的法律体系；电子商务平台提供者也应积极探寻创新的解决路径，承担起更多的社会责任，在纠纷的解决中扮演更有作为的角色；电子商务平台内经营者也应当自觉规范自己的民事行为，提高法治意识，守法经营，不侵犯他人知识产权；而专利权人，也应增强自身权利意识，在察觉到侵权行为后不应坐视不理或消极抱怨，而应主动维权，向侵权人和涉案电子商务平台提供者发出合格的“通知”，保护好自身权利。相信通过社会上方方面面、多管齐下的措施，发生在电子商务平台上的专利间接侵权行为会越来越少，电子商务行业也将持续健康发展。

注释：

①参见《专利法修订草案（送审稿）》第36条：网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权或者假冒专利，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。专利行政部门认定网络用户利用网络服务侵犯专利权或者假冒专利的，应当通知网络服务提供者采取本条第一款所述必要措施予以制止，网络服务提供者未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

②参见刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则——兼评十一大唱片公司诉雅虎案》，载《知识产权》第19卷总第110期，第13-22页。