我国预告登记的法律效力探究

杨 博

（610500 西南石油大学 四川 成都）

房地产行业的繁荣发展所衍生出来的一系列新型法律关系一直备受瞩目，预购商品房抵押权的预告登记就是其中被争论的问题之一。一般情形下，商品房完工前，买卖双方会签订一份商品房买卖合同，并按约定缴纳相应比例的房款作为首付；之后，就剩余房款的缴纳购房者会与按揭银行签订借款合同以及预购商品房抵押合同，作为剩余房款的抵押担保；银行为确保购房者按约定归还本息，通常会要求开发商在借款合同中约定：在购房者预购的商品房取暂未取得房产证、房屋抵押手续未办妥、银行未取得其他权利证明前，开发商对购房者的借款本息应承担阶段性的连带责任保证。通常，在借款合同生效后，银行会按照借款合同约定将贷款一次性划入开发商银行账户。由于签订合同时商品房未建成，无法办理抵押权登记，为保障银行将来请求购房人进行正式抵押登记权利的顺利实现，就会对预购房抵押权进行预告登记。如果一旦借贷双方出现纠纷，无过错银行方是否能够对已经进行预购商品房抵押权预告登记的商品房享受优先受偿权通常是争议的焦点，该问题的实质是预购商品房抵押权预告登记到底具有何种法律效力？司法实践中频频出现同案不同判的现象，本文围绕预购商品房抵押预告登记实践争议，探讨预购商品房抵押权预告登记的法律效力问题。

一、我国司法实践中对预购商品房抵押权预告登记效力判定现状

由于预购商品房抵押预告登记的效力在物权法中未作明确规定，在司法实践中对商品房抵押权预告登记的效力争议主要分为支持银行行使抵押权和反对银行行使抵押权两派。

（一）银行有权行使抵押权

2017年，在原告某股份银行常德分行与被告刘某借款合同纠纷案中，法院就被告用预购房作抵押向常德分行按揭贷款并办理抵押权预告这一法律事实，法院判决：当时原被告所签订贷款合同系双方当事人真实意思表示，形式与内容均合法，应认定为合法有效。被告提供房产进行抵押并办理抵押登记，故因此设立房屋抵押物权。因贷款合同中约定了被告提供房产作为抵押担保，故其不履行债务时，原告有权以该房产拍卖或折价后所得款优先受偿。法院的判决肯定了预购商品房抵押权预告登记与房屋抵押权登记具有相同的法律效力。

（二）银行无权行使抵押权

一般情况下，法院不支持银行享有抵押权理由基本一致，抵押权预告登记不同于本登记，预告登记所保障的权利并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质。法律赋予预告登记权利人享有的未来实现抵押权的请求权以一定的保全效力，仅以保障未来实现抵押权的设立为限，认为办理抵押权预告登记就意味着赋予债权人对特定财产享有优先受偿权的观点，是对预告的登记保全效力的曲解。

二、预购商品房抵押权预告登记效力理论争议

预购商品房抵押权预告登记的效力该如何界定？在法学界主要有准物权效力、债权效力和无效抵押三种理论争议。

（一）准物权效力

部分学者认为，预购商品房抵押权预告登记的权利性质是一种准物权，它的法律效力是优于债权，但要弱于抵押、保证、留置、质押等担保物权的。因为在商品房贷款抵押合同成立时，银行已按照合同约定一次性将全部贷款划转到开发商银行账户，可以说是权利人已为获得物权保护而预先支付了对价；再者，预购房虽暂时没有相应的权属证书，但其具有开发商总投资和已交付全部土地出让金所获得的土地使用权证书；另外，根据《房屋登记办法》相关规定，预告登记在房屋登记簿上予以记载后，权利人获得的登记权利便履行了向社会公众公示的程序。根据我国法律对预告登记的规定，预告登记一般具有保全债权、顺位保护、破产保护的作用。最后，根据《担保法》规定，抵押权设定后，履行期届满当债务人不履行债务时，债权人有权依照合同规定以该财产折价或者以拍卖该财产价款进行优先受偿。综上可得出，优先受偿权是抵押权最主要的权利。设定预告登记抵押制度的根本目的正是为了保护债权人和抵押权人经济权利和金融秩序的正常运行，维护商品房购房人和贷款银行的合法权利。如果仅因为抵押物未取得正式的产权证书，就否定了贷款银行所享有的抵押权利，是不公平的。

（二）债权效力

该观点的通说是预购商品房抵押权预告登记权具有债权的效力，目前此观点被我国司法审判实践采纳。物权是以对物的直接占有支配为内容，而经预告登记后的物权变动请求权却仍然是一种请求权，权利人对标的物不享有任何支配意义上的权利，比如在抵押权预告登记情况下，标的物本身尚未建成，由此可推支配不能。

（三）无效抵押

该观点否认了预购商品房作为预抵押登记有效性，认为预购人以开发商（他人）所有的不动产为自己借款合同做抵押担保，在担保物权理论中是没有依据。在银行、购房人、房地产开发商关于按揭购房的三方法律关系中，购房人与贷款银行存在的借贷关系是为支付给房地产开发商预购期房的房款，并以所购期房为抵押物向银行进行贷款，但开发商的期房却尚未建成，由此可得商品房所有权仍为房地产开发商所有。

三、应主张承认预购商品房抵押权预告登记的物权效力

预购商品房抵押权是伴随着我国商品房预售制度而产生和发展的，是为了防止私人预购商品房存在的按揭信贷风险而出现的新型担保模式。预告登记之所以存在诸多争议，其中重要方面是预告登记是物权法和债权法二者融合的产物，是典型的债权物权化制度。正是因为其兼具物权和债权的特殊性质，笔者认为为了保障银行债权的最终实现，是可以突破原有的局限性来发挥预告登记的物权效力，对银行的借贷风险进行有效防范的。

通常认为预告登记具有权利保全效力、顺位保全效力、破产保护效力三种效力。我国目前的立法只体现了权利保全效力,面对实践中遇到的预购商品房抵押预告登记效力认定问题，笔者认为从保护银行债权、规避借贷金融风险，规范预购商品房借贷制度完善的等多重角度出发，应将预告登记的顺位保全效力纳入到立法中去，以推动预购商品房制度整体有序运行。