浅析正当防卫中的不法侵害

李璐璐

沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110000

一、不法侵害的概念

正当防卫是我国《刑法》规定在总则的违法阻却事由之一，是为了保护某一正当利益而对不法侵害的防卫，是“正”对“不正”。[1]正当防卫的特点是为了制止正在进行的不法侵害，保护其法益。所以成立正当防卫必须有不法侵害的存在，并且要求不法侵害的发生具有现实紧迫性的危险性。

(一)不法侵害必须是危害社会法益的行为

对于没有法益侵害性的行为，不允许当事人实行正当防卫。例如《刑事诉讼法》中规定的执法人员依法拘留、逮捕犯罪嫌疑人，依法搜查公民居所等，被拘留、被逮捕、被搜查人员或者第三人不能以人身或者财产受到“侵害”为由进行正当防卫。

(二)不法侵害必须具有违法性

不法侵害是广义上的损害防卫人的权益的行为。对于不法侵害是否局限于犯罪行为，理论界存在较大争议，目前通说认为只要是不法侵害行为，不要求它已经达到或者将要达到犯罪程度，防卫人都可以对不法侵害行为进行正当防卫。这是因为：不法侵害刚刚开始着手或者具体实施过程中，并不一定能立刻判断不法侵害的行为是否达到了犯罪程度，但是当可以界定不法侵害的程度时，危害结果往往已经出现，此时再开始防卫已经没有现实意义或者实际价值。因此，这里的不法未必是指违反法律，既包括犯罪行为也包括一般的违法行为。

(三)不法侵害的现实性

即不法侵害是现实存在的而不是行为人臆想出来的，如果客观上并无不法侵害，但行为人主观上认为“正在发生不法侵害”而进行防卫则构成假想防卫。假想防卫符合过失犯罪的条件的按过失犯罪处理，没有过失的按意外事件处理。故意针对合法行为进行“防卫”的按故意犯罪处理。

二、不法侵害必须是正在进行

不法侵害正在进行时，法益才会处于紧迫的危险中，从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行是指侵害已经开始尚未结束。关于不法侵害开始的时间刑法理论上有很多学说，例如：进入侵害现场说，着手说、直接面临说和综合说。[2]着手说、直接面临说和综合说在通常情况下是没有明显差别的，但是在写特殊案件中会存在差异，此时应根据正当防卫的目的和正当化根据进行判断，因此对于理论的适用不能绝对化，应根据具体情况进行判断。不法侵害结束时间应该是法益不在处于现实紧迫的危险中或者侵害不能再继续对法益产生侵害或胁迫。

三、实践中对“不法侵害”的错误界定

在很多案件中，明显存在不法侵害，但法院判决并不予以认定，进而否定防卫的必要性，因此不能成立正当防卫，并且被告人有关防卫过当的辩解也会被驳回。

(一)非法侵入住宅的情形

实践中，对非法侵入住宅的人实施反击造成死伤的，许多判决都否认成立防卫过当，仅以被害人有过错一语带过。

(二)不法侵害者实施非法拘禁行为的情形

成立正当防卫的不法侵害必须具有紧迫的危险性，而在实践中法院裁判案件时通常认为非法拘禁中的不法侵害不具有紧迫危险性。但是，法院一方面肯定防卫者遭受非法拘禁，人身自由被限制，另一方面，又以权利被侵犯的现实危险性较小为由否定不法侵害，这是自相矛盾的结论。实务上更为过分的做法是对防卫者为脱离组织传销者的控制而进行反击的行为，大量判决也都否定不法侵害，这是非常错误的司法观念。

(三)侵害者实施一般性挑衅的场合

法院判决倾向于否定一般性挑衅的防卫可能性，在个别判决中则更明确地强调对这种挑衅行为完全不存在正当防卫的问题。

(四)在个别判决中，法院甚至将不法侵害限定为“严重侵害”。将正当防卫的存在空间限制得极小，造成正当防卫成立过于艰难的局面，这是违背立法本意的。

四、结语

个人受到不法侵害的行为的攻击没有退避的义务，可以采取必要手段保全自己。对于不法侵害的防卫是对于“法”的维护，可以使国民的规范意识得以维持和强化，同时也能够抑制不法行为。司法实践中正确理解不法侵害有助于更好的适用正当防卫，改变实务上正当防卫成立过于艰难的局面，从而达到纠正司法偏差的效果，切实鼓励公民依法行使正当防卫权，并最终有效维护法治秩序。