劳务派遣中的退回机制分析

龚 璕

南京工业大学法学院，江苏 南京 211816

一、劳务派遣中退回的定义

劳务派遣中的退回，是指劳动者在用工单位工作期间，发生法定的解除或终止情形，此时用工单位无解除或终止权，只能将被派遣劳动者退回到劳务派遣机构，由劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法。

劳务派遣关系是由派遣单位、用工单位和劳动者三方主体形成的，劳务派遣的本质特征是劳动力雇佣和使用的相分离。由于用工单位并不是劳动法意义上的“用人单位”，与劳动者之间形成的也不是劳动合同关系，而是用工关系，因此当被派遣劳动者符合合同的法定解除条件时，用工单位只能将劳动者退回派遣单位，而不存在与劳动者“解除劳动合同”的问题。

二、相关立法

劳务派遣在2008年颁布的《劳动合同法》中首次入法，其中有11个条文涉及了劳务派遣行为，并在第65条规定了劳务派遣退回制度。

根据《劳动合同法》第65条的规定，劳动者在符合第39条和第40条规定的情况时，用工单位可以将其退回，劳务派遣单位也可依照相关规定，与被退回的劳动者解除合同。但这一条文只作出了原则性规定，并没有对具体情况进行细化，实务中劳务派遣的行为也没有得到有效规制。

2014年3月实施的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣退回制度做出了进一步规定，第12条和第13条分别以用工单位“可以退回”的积极条件和“不得退回”的消极条件的方式，明确了可以(第12条)和禁止(第13条)退回劳动者的情形，肯定了用工单位退回被派遣劳动者的权利，并对退回行为进行了范围上的限制，为其设定了法律底线，至此，我国劳务派遣退回制度逐步趋于完善①。

三、合法退回与违法退回

劳务派遣中的退回分为合法退回与违法退回。《劳务派遣暂行规定》第12条②采用列举的方式规定了退回的法定情形，至此，劳动者只有在第12条所述的法定情形下被退回才属于合法退回，用工单位以非12条所列情形将劳动者退回，都属于违法退回。

但无论是合法退回还是违法退回，法律都未赋予劳务派遣单位解除劳动合同的权利。根据第12条第二款及第15条③所述，劳动者被合法退回后，劳务派遣单位应当向其按月支付报酬，并且提供再次派遣的机会，不得随意降低合同约定条件，也不得擅自解除劳动合同。而第24条也明确了违法将劳动者退回的法律责任，包括责令限期改正、罚款的行政责任，以及派遣单位、用工单位对劳动者承担的连带损害赔偿责任。

四、关于退回条件的争论

(一)产生争论的原因

关于争论产生的原因，最主要的是法律表述不明确，导致实践中出现了用工单位随意退回劳动者的情况，严重侵害劳动者合法权益。

关于劳务派遣的退回条件，从2008年《劳动合同法》颁布以来一直存在争议，讨论最多的无非是应该严格法定还是允许意思自治，一直以来立法者在修订或颁布相关法律时都回避了这一问题，虽然2014年颁布的《劳务派遣暂行规定》进一步规范了劳务派遣退回制度，但是并没有停止学术界的争论，也导致了实务操作中的混乱④。

(二)两种观点

1.严格法定

(1)劳务派遣协议应排除适用民法中的“意思自治”

劳动法作为一部社会法，公权力必定参与其中，不可能完全遵循“意思自治”⑤。而劳务派遣协议虽然具备民事合同的外观，但其标的具有一定的特殊性(人身属性)，所谓人身关系不可约定，因此，在制定相关条款时，应排除适用“意思自治”，而更倾向于保护劳动者权益，以切合劳动法的立法宗旨。

(2)退回条件的约定不利于劳动力市场的稳定

与传统用工相比，劳务派遣具有低风险、低成本等优点，在这种情况下，如果允许退回条款的意思自治，企业将更多地使用劳务派遣用工而不会选择传统用工，这将导致劳动关系进一步劳务化，劳动合同进一步短期化，而劳动合同关系的不稳定必将影响劳动力市场的正常秩序。

(3)防止用工单位与派遣单位损害劳动者权益

若允许退回条件的意思自治，派遣单位和用工单位就可以随意约定退回条件，使劳动者很容易被退回，再由用工单位代付退回后的最低工资和社保费用，使一些高薪劳动者不愿接受最低工资而选择离职，这样在退回劳动者的同时，也不用支付解除合同的经济补偿金，完全规避了法律对劳动者的保护，对劳动者权益造成了极大的侵害⑥。

2.可以约定

立法者在制定法律时，均采用了“在何种情形下，用工单位可以退回”的表述，这是比较模糊的，导致理论与实务中关于退回条件可约定观点的产生。

(1)法律并没有禁止退回条件的约定，根据“法不禁止即可行”，退回条件可以约定。

(2)用工单位和派遣公司之间并不是劳动关系，也不受劳动法调整，因此可以自行约定退回条件，无需经过劳动者本人的同意。

(3)劳务派遣的灵活性满足了企业季节性、临时性用工的需求，也为企业的管理提供了便利，若限制用工单位的退回范围，不利于发挥其灵活性，有违立法者的初衷。

(三)作者的观点

笔者认为，劳务派遣的退回条件，只能法定，不能约定。同时，立法也应对退回条件进行不断完善，以充分发挥劳务派遣的灵活性优势，更好地保护劳动者权益。劳动法属于社会法范畴，其立法宗旨是保护劳动者。虽然对退回条件过于严格，会限制劳务派遣在弹性用工方面的优势，但若允许用工单位和劳务派遣单位对退回条件进行约定，则会导致法律被规避、劳动者权益严重受损的局面，有悖于劳动法的立法宗旨。因此，权衡之下，笔者认为，劳务派遣的退回条件只能遵循法定，而对于限制退回所带来的问题可以通过立法进行完善。

[ 注 释 ]

①覃曼卿.对新规背景下劳务派遣退回条件的思考[J].中国劳动，2015(4)：49-52.

②《劳务派遣暂行规定》第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条(经济性裁员)规定情形的；(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；(三)劳务派遣协议期满终止的.

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬.

③《劳务派遣暂行规定》第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同.

被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同.但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外.

④周述荣.劳务派遣协议法律性质的界定[J].中国劳动，2015(3)：8-11.

⑤仪秋雪.派遣劳工权益保护法律问题研究——以《劳动合同法(修正案)》为背景[D].山东大学硕士毕业论文，2013.

⑥覃曼卿.被违法退回的派遣劳动者权利救济路径探寻——以恢复用工关系为视角[J].中国劳动关系学院学报，2016(2)：54-60.