基于经济法视野下公共利益保护的法律限度初探

2018-01-23韩斌

法制博览 2018年19期

韩斌

北京坤杰律师事务所，北京 100035

在和谐社会的构建过程中，公共利益必须得到保障。我国是一个法治国家，公共利益保护主要通过法律手段实现。但由于多种客观因素的存在，现有的公共利益保护法律存在一定局限性，在保护范围和保护力度上有所不足，容易导致公共利益受到侵害，而找不到有效的维权途径，进而对社会秩序产生影响。因此，有必要对公共利益保护法律限度问题进行研究，并找到可行的突破策略。

一、经济法视角下的公共利益保护

公共利益作为社会关注的焦点，一直是法学界研究的重点课题，但公共利益该如何界定，一直未得到统一定论，影响了公共利益保护法律的立法和执行。近年来，我国在经济法学的研究上取得了重要突破。在经济法视角下，公共利益通常被描述为经济法的“目标”、“本位”或“价值”。以此为依据，将经济法与民法、行政法等加以区别，体现了经济法学的独立性。但公共利益一致是行政法学和法理学的重点研究课题，在经济法学中研究较少，因此目前取得的研究成果还不能很好的诠释公共利益保护法律的核心问题，在一定程度上降低了公共利益在经济法领域的执行力。而且由于相关研究过分夸大了公共利益的作用和功能，使其出现“虚化”现象，研究成果的实践意义较低。在此情况下，必须以经济法视野为切入点，揭示公共利益保护法律限度，并找到有效的突破途径，真正体现公共利益的本位作用[1]。

二、公共利益保护法律的局限性

(一)公共利益的界定问题

在公共利益保护的相关研究中，公共利益的概念不确定性，成为公共利益保护法律立法工作的主要难点，导致现有法律存在一定的局限性。公共利益属于典型不确定性概念，包括内容不确定性和对象不确定性两个方面。在英美法等西方国家，公共利益被称为公共政策(Public policy)，被作为与国家和社会根本相关的原则标准，法院可以以公共利益为由，否定经济活动的法律效力。但公共利益主要被作为一种观念和精神，其判断标准会随着时代发展而改变。从我国的经济法立法情况来看，多数经济法中缺少对公共利益保护的正面规定，包括《预算法》、《中国人民银行法》和《反不当竞争法》等。即使在相关法律中，含有对公共利益保护的规定条款，也多数属于原则性规定，缺乏可操作性。比如《政府采购法》和《反垄断法》的相关规定等。在此情况下，许多学者提出，现有的关于公共利益保护的法律规定，无法满足公共利益保护的立法宗旨需要，在实际执行过程中，也背离了立法初衷。比如以社会经济和公共利益为由，豁免企业合并实际是为企业合并开了“绿灯”[2]。

(二)公共利益保护的执行问题

从公共利益保护法律的执行角度来看，在经济执法过程中，客观存在一些以公共利益为由侵害个人利益的现象。比如在城市化建设和农村土地改革过程中，个别官员为谋求个人利益，以公共利益为由发展经营性项目，大量征用土地，侵害了土地合法使用人的利益。从法律角度来看，出现这种问题的原因是关于公共利益保护的法律供给不足，一些经济措施合理性有待商榷。市场规制法中的经济性规制程度偏高，而社会性规制则严重不足。另外，程序法的缺失成为公共利益保护法律无法有效执行的直接原因，成为公共利益保护法律限度的集中体现。比如关于不动产征收的程序，在《土地管理法》中有规定，其中的“两个公告”旨在保护公共利益，但实际却成为要求群众到制定单位办理程序的“通知书”。从理论上来看，公共利益保护法律的存在是给受侵害个人提供一种权威性的救济办法，同时对待有侵犯性的国家权力实施给予审查和控制。但就目前的经济法立法和执行情况来看，还无法担此重任[3]。

三、公共利益保护法律限度突破的动因及对策

(一)公共利益保护法律限度突破的动因分析

从上述分析中可以看出，在现行的经济法框架下，无论是经济法本身还是经济执行过程，都无法为公共利益保护提供有效支持。要突破目前存在的公共利益保护的法律限度，首先要找准动因和经济法框架的调整方向。具体可以从以下几方面着手分析：(1)经济法的本土局限性分析，吉尔兹曾说：“法律是地方性知识”，经济法更具有明显的地方性特点，在经济法中普遍存在对国家作用的强调，具有明显的国别性和差异性，形成了本土资源论范式。我国正处于市场经济转型时期，经济法的制度变迁与市场经济制度的成熟性有密切联系，新的经济法条款频发退出，制度变迁较为剧烈。但就目前经济法立法情况来看，仍缺乏独立的市场主体性，缺乏公共利益代表主体和完善的表达机制。根据个体主义方法理论，公共利益需要以个体利益为基础，落实到个体利益之上；(2)受经济法规范的多元性影响，法律多元是指法律不仅包括国家法律，还包括社会组织行为规则。经济法的法律多元性较为突出，传统法律法规和公共政策、行业标准等软法规范都有应用，但一些软法规范并不能真正代表公共利益，由此会产生较大的负面影响。另一方面，现代法治条件下的政策与法律融合趋势较为明显，经济法常处于变动之中，公共利益也有不同阶段的政策性特征，对其进行保护有较高难度；(3)形式理性的缺失影响，在经济法学的相关研究活动中，由于以往过度强调其实质理性，导致理论框架不清晰、范式混乱，缺乏构建理论的方法和工具，进而导致理论研究与应用技术相分离，削弱了经济法理论解释力。经济法的形式理性是其适用的一般性原则，体现了法治理念的具体化。同时，经济法作为一种高级法，需要用来解决经济社会中实际存在的复杂问题。但由于缺乏明确的公共利益界定标准和可行的操作程序规则，使经济法在实际执行过程中未能发挥出公共利益保护的正常作用；(4)调制主体与受体的失衡现象，在经济法的调制主体与受体博弈视角下，调制主体力量过于强大，而且存在中央与地方政府之分，各级主体有不同约束条件以及行为模式，地方政府可能出现为维护自身利益、规避中央政策、侵害公共利益的现象。再加上调制受体相对弱小，对策能力有限，此外也存在利用公共利益保护法律同调制主体进行博弈的现象。种种因素导致公共利益保护被虚化，甚至被应用于谋取个体利益。

(二)公共利益保护法律限度突破的具体策略

1.对公共利益进行有效界定

在把握好公共利益保护法律限度突破动因的基础上，应针对上述公共利益界定问题和公共利益保护执行问题分别找到有效的解决对策。首先从公共利益界定来看，应从实体法视角出发，采用类型化方法，对其概念、内容和对象进行界定。对公共利益进行界定，实际上是一种价值判断问题，可以通过采用批判、讨论等方法，拆诸宪法理念，在不同情况下，得出某种程度的结论。因此，拉伦兹提出了类型化辅助思考形式，采用这种方法对公共利益进行准确界定，可以为其利益形态保护提供依据，提高经济法公共利益保护的可操作性。

目前学界对公共利益界定主要持三种观点，一是由公共利益保护机构采取一事一议的方法，对其进行界定。二是由司法机关保留对公共利益认定的最终审定权。三是由立法机关在普法上加以界定。从我国实际情况出发，选择第三种方式较为合适，既符合民主本意，又符合法律效力的位阶理论要求，可以减少因政府权力执行对公共利益的侵害。另一方面，也可以借鉴国外立法模式。关于公共利益保护的立法模式主要包括三种，一是美国等国家采取的概括式，而是日本等国家采取的详细列举方式，三是折中方式，即在作出概括性规定的同时，列举公共利益的具体范围。采用类型化方法对公共利益进行界定，可以采取类似于第三种的开放式列举方式，即作出具体列举的同时，设置兜底条款，使经济法律的公共利益保护具有一定弹性，成为发展性概念，并具有较高的可执行性。

2.构建公众参与的程序控制规则

从程序法视角出发，应通过对法律程序的合理设计与运作，在处理国家与个人的利益冲突问题时，确保法律的公平权衡机制，将公共权力限制在合理程度内。首先要就问题达成对公共利益的理解共识，形成一个公共决策过程，体现决策结果的正确性与民主性。以此为出发点，决策过程应向公众公开，保障公众的知情权和参与权。在对公共利益的程序控制中，应对公共利益是否引发争议进行区别对待。未引起争议的，可以通过常规程序确定公共利益，而发生争议的情况，则应在法律上确定争议解决程序。只有经过专业论证下的政府决策行为，才能最大化的保障公共利益。公共利益程序控制应坚持个人权利优位原则和平等商谈原则，以公益诉讼为核心，建立保护公共利益的有效救济制度。此外，还应对诉讼费用和举证责任等方面进行深入研究，弥补现有程序法的执行缺陷。