论预约的效力

张祥云 卢旭娇

北京理工大学法学院，北京 100081

一、预约概述

预约“乃约定将来订立一定契约的契约”①或“指当事人之间约定将来订立一定合同的合同”②，也就是说预约的标的是订立本合同。预约的功能有二：预备性功能，即预约和本约是手段和目的关系。确保性功能，即为限制对方就同一标的与第三人缔约，先行订立预约以使对方在未来负有订立本约的义务。③对预约的概念和功能的理解影响着对其效力的判断。

二、预约效力

我国对预约的效力未做出明确规定，对此主要存在三种观点，即应当缔约说、善意磋商说、内容决定说。

(一)“应当缔约说”理论分析

该学说是指双方当事人在订立预约之后，均负有订立本约的义务，如果因过错导致本约未订立的，则需承担违约责任。德国法上通说认为，如果内容确定具备主要条款，当事人允诺以商定条款订立最终合同的初步协议有订立最终合同的约束效力。④但应该考虑不同状况，在订立本约的条件相对成熟时，当事人能够对本约的大部分内容达成合意，此预约的内容就比较接近本约，之后订立本约则仅需对一些非重要条款进行合议即可。在订立本约的条件非常不成熟时，当事人对于将来订立本约的内容达成合意，预约的内容就比较简单，仅确定将来订立本约的合意，则订立本约时就需要当事人对于本约的内容进行全面的合意，也就会存在因利益的冲突不能调和而导致本约不能订立的情形。该种情形的出现其实是合同自由原则的体现，即当事人自由决定与谁订立内容为何的合同。若采取一刀切的方法规定预约的效力为应当缔结说，则会使当事人失去签订合同的自由，合同自由原则也就无从体现。综上，“应当缔结说”有其理论缺陷。

(二)“善意磋商说”理论分析

该学说认为订立预约的当事人应当秉持着诚实和善意的原则对订立本约的相关事宜进行磋商。该学说符合合同自由原则，当事人享有对合同订立与否的决定权。但诚实善意是一个无法准确标准化的词汇，对于此无法进行准确判断；其次，预约当事人仅仅负有磋商的义务，则对于恶意的一方而言其很容易以虚假的磋商来使本约不能订立，如任选一个未约定条款并以未达成合意为借口，取消之前的允诺，这样也不用订立本约，会使得预约的效力仅仅流于形式。

(三)“内容决定说”理论分析

该学说主张要根据预约的内容来确定其效力，若预约若具备本约合同主要条款则产生应当缔约的效力，否则产生必须磋商的效力。其认为合同法的目标是执行允诺，保护当事人基于合意的期望，对于约定将来订立合同之协议纠纷，法院应以探究当事人真意，既不能任由当事人违反当初的完成交易之承诺，也不能施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。⑤

该学说的合理性在于：首先预约作为合同，适用合同规则，应当根据预约的内容来确定其效力，这既是对当事人合意的尊重，同时也体现了合同自由原则，如果根据预约的效力来决定预约的内容，就形成逻辑上的错误；其次，从预约产生的原因来看，在订立本约的条件不成熟时预约才产生，因此条件成熟的状况也决定了当事人在将来订立本约时需要磋商的内容的多少，影响了产生利益冲突的几率，就不能直接使预约产生应当缔结的效力而忽略当事人之间因利益冲突影响的合意。

三、总结

“应当缔约说”一刀切地规定预约的效力，违反合同自由原则。而“善意磋商说”也存在一定问题，诚实善意是一个无法准确标准化的词汇，无法判断当事人是否诚实善意。

“内容决定说”总体上是合理的，但实践中也会存在未表达将来磋商或缔结本约合意之情况，对此需进一步讨论。当预约的内容规定的十分周全，涵盖了本约的重要或主要条款的，应缔结本约，因为对于本约的主要内容已经在预约中约定，只需对非必要的条款进行协商，即使协商不成也可以根据合同法的有关规定进行推定，因此不会在当事人之间产生无法调和的矛盾以至于使本约不成立。当预约的内容并未涵盖本约的重要或主要条款时，当事人仅负有善意磋商的义务，不能使当事人在对主要条款无法达成合意的情况下强制缔结本约。综上，对于预约的效力应当主要采取“内容决定说”，并进一步区分不同情况对待。

[ 注 释 ]

①王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2017：168.

②王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2005：464.

③吴从周.论预约[J].台湾大学法学论丛，第42卷.

④耿利航.预约合同效力和违约救济的实证考察的应然路径[J].法学研究，2016(5).

⑤耿利航.预约合同效力与违约救济的实然考察与应然路径[J].法学研究，2016(5)：48.